中欧垄断协议规制对限制竞争的理解

内容摘要：

一、导论

我国《反垄断法》第13条第2款规定："本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。"可见，排除、限制竞争是认定垄断协议的核心要件。我国执法机构在认定《反垄断法》第13条第1款、第14条所禁止的垄断协议时，皆须证明相关行为是否符合《反垄断法》第13条第2款对排除、限制竞争的要求。[1]欧盟对限制竞争协议的界定与我国《反垄断法》对垄断协议的定义相似。《欧盟运行条约》第101条（原《欧共体条约》第81条、《欧洲经济共同体条约》第85条）第1款前段规定："所有以阻碍、限制或者扭曲共同市场内竞争为目的或具有此类效果，且可能影响成员国之间贸易的企业间协议、企业联合组织的决定和协同行为，皆与共同市场不相容并应当予以禁止，......（省略该款后段对具体行为类型的不穷尽列举）。"[2]若将排除竞争、阻碍竞争都视为限制竞争的极端表现，[3]则限制竞争这一概念在中欧对垄断协议／限制竞争协议的界定中都处于同样重要的位置。《欧盟运行条约》同样没有定义什么是限制竞争，也没有解释什么是竞争。但是，对《欧盟运行条约》及其前身具有解释权限的欧洲法院[4]通过一系列判决对欧盟限制竞争协议规制中的限制竞争概念进行了阐释，为欧盟竞争法的实施与发展提供了指导。因此，分析欧洲法院的相关阐释与我国立法者对限制竞争的理解是否具有契合性，便成为借鉴欧盟相关经验的前提。此外，欧盟认定限制竞争协议时还将扭曲竞争与限制竞争并列，这是否对前述可能的契合性造成影响、是否值得我国借鉴也需要探讨。在这两方面研究的基础上，进一步梳理欧洲法院在相关判例实践中对限制竞争认定的细化，有助于为我国完善垄断协议规制制度提供参考。

二、欧洲法院对限制竞争协议规制中限制竞争概念的基本理解

（一）解释原则

《欧盟运行条约》包含许多开放性的概念，它们往往由欧洲法院通过判决来加以阐释，从而使该条约具有一定的判例法特色。[5]限制竞争便是该条约诸多开放性概念中的一个。欧盟竞争法的原则性实体规则，即《欧盟运行条约》第101、102条，并未对限制竞争进行界定，且整个《欧盟运行条约》也没有关于什么是竞争，什么是限制竞争的说明。欧洲法院并未尝试过直接对竞争这一难以界定的经济学概念下定义，而是强调条约具体条文的解释，包括其中的竞争法条款，虽然可以应用语义解释、历史解释和系统解释的方法，但最终须从《欧盟运行条约》第2条及其前言分别阐述的条约目标出发进行解释。[6]

（二）欧洲法院对限制竞争协议规制中限制竞争概念的阐释

最初，欧洲法院有关限制竞争协议规制中限制竞争概念的阐释是在两则认定协同行为的判决中结合欧洲法院总检察官的总结陈词得以基本明确的。[7]

1972年，欧洲法院总检察官迈拉针对"帝国化学工业公司(imperial chemical indus-tries ltd. , ici)诉欧共体委员会"案(简称"苯胺染料"案)（henri mayras）作出总结陈词，其中强调：竞争所伴随的风险恰恰来自于所有市场主体皆自治地行使其经济行为自由，从而为市场带来的不确定性；没有个体的自治决定与行为自由，竞争作为一个分散决策的系统就无法实现。[8]作为响应，欧洲法院也认为协同行为的本质是对竞争风险的取代。[9]欧洲法院总检察官对限制竞争的阐释和欧洲法院对协同行为本质的分析都是从条约的目标出发，符合前述《欧洲经济共同体条约》（即《欧盟运行条约》）条文解释原则的。因为，该条约所追求的共同市场及其高级阶段-内部市场，都需要通过市场竞争来实现资源跨成员国的优化配置、加速条约成员国市场的统一与融合，必然要保护市场竞争赖以存在的前提-企业经济行为自由[10]这一保护不应仅表现在该条约禁止成员国运用公权力不合理地限制商品、服务、人员与资本的跨国流通上，还应表现在禁止企业利用自己的意思自治限制自身和其他企业的经济行为自由，来取代竞争风险、规避市场竞争约束的做法[11]。在1975年对"suiker unie等诉欧共体委员会"案（简称"欧洲食糖市场"案）的判决中，欧洲法院明确："根据那些（《欧洲经济共同体条约》中竞争规则引以为基础的）基本思想，每个企业皆须自治地决定（自己要采取怎样的经济行为），自治地考量其在共同市场上推行何种策略，包括其究竟向多少人提出要约与销售产品。这一'自治准则

'(selbststandigkeitspostulat)[12]固然不排斥企业，根据其竞争对手已经被确认以及可以被预见的行为，采取某种意义上的应对行为（平行行为）；[13]但与之相抵的却是企业间那些或直接或间接的知会行为（fuhlungnahme） ,[14]如果该行为的目的或效果在于影响其现有或潜在竞争者的市场行为、抑或使之清楚地了解到相关市场行为已是彼此决定届时分头实施或（至少）是被（彼此）纳入考量的话。"[15]该阐述标志着欧洲法院正式确立了企业作为市场主体和原《欧洲经济共同体条约》第85条的规制对象所必须恪守的"自治准则"。如果所有企业均依照该准则开展经济活动，就都不得不给出更优越的交易条件或标的，以争取在分散决策机制下达成交易，赢取利润。

"自治准则"的确立不仅指出了协同行为与并不被禁止的平行行为的本质区别，更通过界定尚未发展为协议或企业联合组织决定的协同行为揭示了限制竞争的本质，反映了欧洲法院对限制竞争协议规制中限制竞争概念的基本理解，亦即：原本对相关经济行为可以进行自治决策的企业，以限制自身、竞争对手、交易相对人、甚至第三人的经济行为自由，取代与分散决策相伴生的风险。这不仅适用于协同行为的认定，也同样适用于认定协议和企业联合组织决定与限制竞争间的因果关系。因为，后两者不过是通过达成意思一致，就限制彼此或第三方经济行为自由达成共同行动计划，[16]并辅之以法律、经济或其他社会约束力来监督和保障该计划的实现罢了。[17]

（三）小结

欧洲法院及其总检察官未直接概括或罗列什么才是限制竞争，因为任何积极界定竞争或限制竞争概念的努力都可能导致对日后个案处理的局限。[18]欧洲法院及其总检察官也没有拘泥于市场竞争的结果（例如对经济效率或消费者的影响）以及限制竞争的外在表现形式（书面或口头），而是从《欧盟运行条约》及其前身所追求的目标出发，把禁止限制竞争与保护竞争赖以存在的前提相联系，使禁止限制竞争等同于禁止企业通过限制自身和其他企业经济行为自由来取代与分散决策伴生的风险。该阐释与该条约禁止成员国运用公权力限制经济要素在内部市场自由流通的规则相辅相成，共同为欧盟内部市场通过市场竞争得以进一步融合与发展创造了前提。

三、我国立法者对限制竞争概念的理解

（一）解释限制竞争概念的方法

我国法律也未界定什么是限制竞争，在实践中亦面临如何对其加以解释的问题。虽不排除字面解释、[19]历史解释以及系统解释等解释方法，但它们最终应与立法目的解释保持一致，[20]才可防止法律解释异化的危险。[21]但《反垄断法》第1条所述立法目的同样很抽象，因此在对限制竞争进行目的解释时不妨借助相关立法资料来分析。全国人大常委会法制工作委员会在全国人大常委会通过《反垄断法》翌日作序、于2007年9月既已出版的《＜中华人民共和国反垄断法＞条文说明、立法理由及相关规定》可被视为对全国人大常委会起草、讨论《反垄断法》草案时所参考资料和相关讨论记录的汇总，对贴近立法者视角来理解这部全国人大常委立法无疑具有重要参考价值。若将该书对限制竞争的阐释与我国改革实践相结合，则可验证其所能反映的立法者意志是否与我国深化市场经济改革的需要相符。

（二）全国人大常委会法制工作委员会经济法室对限制竞争概念的阐释

《＜中华人民共和国反垄断法＞条文说明、立法理由及相关规定》一书也没有明确界定什么是限制竞争，但它在论述《反垄断法》第1条的立法理由时写道： [22]"反垄断法保护市场竞

争机制，即维持一种竞争环境，在这一环境中，在价格引导下，通过千百万单个经营者和消费者的分散决策和交互作用，使资源得到最优化的配置，以提高整体经济效率，造福于全社会所有成员。""反垄断法的目的是维护竞争机制而不是直接保护特定的竞争者。其所维护的市场公平竞争，是保护多个经营者的经济行为自由，不允许个别经营者利用其市场力量操纵价格或者强加其他市场条件。"与这些鞭辟入里的阐述相呼应，在论述《反垄断法》第36条有关禁止滥用行政权力强制经营者实施垄断行为的规定时，该书精辟地阐明：[23]"我国是一个市场经济国家，应当以市场资源配置为基础，只有在市场失灵的时候才辅以适当的宏观调控。经营者作为市场经济的主体，在法律规定的范围内应当具有完全的经营自主权。""