第三条的理解与适用

第三条的理解与适用
[摘要]2007年7月8日，最高人民法院、最高人民检察院联合出台了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，该《意见》中第三条对以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题做出了规定。

本文旨在通过分析该条意见的实质及立法初衷，结合刑法及公司法相关原理，从司法实践的角度探讨该条意见的理解与适用。

[关键词]刑法；受贿；合办公司；法律适用
近年来，随着我国社会经济发展，打击腐败力度的不断加大，腐败形式也花样翻新，出现了很多披着合法外衣的新形式贿赂犯罪，其中伴随公司制度在国内的推广和普及，国家工作人员以合办公司名义收受贿赂开始出现。

在此背景下，2007年7月8日，最高人民法院、最高人民检察院联合出台了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），《意见》涵盖了10种新形式受贿案件，并对新形式受贿犯罪及有关政策界限问题首次作出原则规范，其中第三条就是专门针对国家工作人员以合办公司为名收受贿赂，但由于《意见》规定得相对简单，司法实践中的情况纷繁多变，对于该条意见的理解与适用出现了一些争议。

以下，笔者就对《意见》第三条的两款规定分别谈一谈自己的理解。

一、对于《意见》第三条第一款规定的理解与适用
《意见》第三条第一款为“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，‘合作’开办公司或者进行其他‘合作’投资的，以受贿论处。

受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。

”该款规定明确了出资过程中的受贿行为及受贿数额。

由请托人出资与国家工作人员合办公司，其实质是国家工作人员在与请托人合作成立公司的过程中，收受请托人给予的股权。

对于股权是否属于受贿罪的犯罪对象曾经出现过争议，传统刑法理论中，受贿罪的犯罪对象仅指“财物”，不包括财产性利益。

虽然有人反对在没有对现行刑法做出修改的情况下，就在刑事司法过程中将受贿罪的犯罪对象作任意地扩展，否则，就是对“罪刑法定”这一刑法基本原则的严重背离。

①但笔者认为财物是具有价值的、可以管理的有体物、无体物以及财产性利益。

受贿罪是以权换利的不正当交易，将能够转移占有与使用的财产性利益解释为财物，完全符合受贿的本质。

②司法实践中，随着经济的发展，可供人们支配的利益在载体与表现形式上越来越丰富，以财产性利益贿赂国家工作人员的现象大量存在，严格按照“财物”字面意思适用法律正受到质疑和摒弃。

股权的主要内容表现为资产上的受益权和对公司的经营管理权。

③其中，受益权是指股东通过出资取得股权份额后所享有的参与公司盈余分配、获取利润的权利，④是股东投资公司的根本目的所在，《公司法》将其列为公司股权的第一项权利，所以股权当然属于财产性利益。

从1984年中共中央、国务院下发的〔1984〕27号《关于党政机关和党政干部经商、办企业的决定》到2003年最高人民法院〔2003〕167号关于印发《审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知，对国家工作人员收受股权的定性经历了从违纪到违法的过程。

2007年7月8日，最高人民法院、最高人民检察院联合出台了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，其中第二条关于收受干股问题的规定、第三条关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题的规定，实质上明确了国家工作人员收受股权以受贿论处。

总体来说，将国家工作人员收受股权划入受贿罪的打击范围，能够更好地适应当今越来越丰富的社会经济状况以及越来越复杂的
反腐败形势，有利于我国反腐败事业的发展。

如何理解“由请托人出资”对于司法实践中该款规定的适用至关重要。

确定一个人的行为构成犯罪，必须确认其同时具备犯罪的主观方面和客观方面的要件。

任何犯罪行为都是在一定的心理态度支配下实施的。

我国刑法坚决摒弃“主观归罪”或者“客观归罪”，客观方面和主观方面必须同时具备，并存在着有机联系，这是我国刑法主客观要件相统一原则在定罪和追究刑事责任上的含义。

⑤因此主观要件，请托人与国家工作人员应具备行受贿的主观故意。

有时候请托人给国家工作人员出资，并不是真要给予其股权，而只是想让被请托人做挂名股东，此时国家工作人员在出资阶段还不属于受贿，至于之后请托人再以分配公司利润的名义向国家工作人员行贿，则应该适用《意见》第三条第二款之规定，即国家工作人员在没有实际出资和参与管理、经营的情况下以合作开办公司的名义获取“利润”，以受贿论处。

此时受贿数额为国家工作人员以分红名义实际获利的数额，而非请托人给国家工作人员的出资额。

对于客观要件，如何判断国家工作人员是否收受了请托人给予的股权，刑事犯罪行为和民商事法律行为在认定上应当有所区分，前者强调客观事实，后者则侧重法律形式的齐备。

⑥参照《意见》第二条之规定“进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的”，对于民商事法律行为的生效要件，可以作为证据证明客观事实，但不能作为判断国家工作人员是否收受请托人给予股权的标准。

对于受贿行为的具体界定，不能仅看形式，更要看实质，关键在于是否具备了权钱交易这个受贿的本质特征。

⑦
二、对于《意见》第三条第二款规定的理解与适用
《意见》第三条第二款为“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取‘利润’，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。

”该款规定明确了利润分配过程中的受贿行为及获取利润的合法依据。

所谓利润分配，范围包括：国家基于公权力，以税收形式从公司利润中提取一部分；公司的董事、经理等企业管理人员作为公司的实际经营者参与公司的利润分配；公司的职工通过公益金制度从利润中提取一部分作为集体福利等等。

⑧基于此，该款规定明确了国家工作人员与他人合办公司，从公司分配利润的合法依据是实际出资或者参与公司的管理、经营。

实践中，受贿方由于时间、能力等因素往往不会参与公司的经营管理，是否实际出资成为了判断国家工作人员有无资格从公司分配利润的关键。

《公司法》第35条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利……但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

”依此，在有限责任公司，股东股利分配权的计算依据，原则上为股东的实缴出资而非认缴出资。

⑨根据民商法权利义务相一致原则以及公平正义理念的要求，只有依法实际履行出资义务后，股权才是完整的、不受限制的，没有履行出资义务而享有完整的股东权是不公平的，也是不可能的。

所以应该对未实际出资股东的股东权进行限制，特别是不能享有与出资对应的权利——自益权。

⑩而自益权即包括股利分配请求权、剩余财产分配请求权、利息分配请求权、股份转让权等一系列财产性利益。

所以，对于未实际出资的股东，其股利分配请求权受到限制，失去从公司分配股利的合法依据。

因此国家工作人员是否实际拥有股权，且其股权所对应的出资义务是否已经依法实际履行，才是实际出资的含义，而不能简单地将其理解为国家工作人员是否向公司出过资。

如当国家工作人员收受了请托人给予的出资后，实际拥有股权，且股权所对应的出资义务也已实际履行，当然有权利通过分红获取公司利润，虽然其本人并未向公司出过资。

否则，在这种情况下，请托人给国家
工作人员的出资额已经记入受贿数额，根据民商法原理，股份分红是股权合法产生的法律孳息，如果再将分红以受贿论处，则属于重复评价。

再如，实践中受贿方常以先出资再抽逃的方式规避法律。

但股东未履行其缴纳出资的义务，即未实际出资包括拒绝出资、不能出资、虚假出资、抽逃出资、挂名出资、冒名出资等等，此时国家工作人员虽然曾向公司出过资，但又抽逃了，故不属于实际出资，没有权利从公司分配利润。

所以，只有依据相关法律及刑法、民商法的理论统筹考量，才能准确地理解“实际出资”的含义。

三、综述
对于《意见》第三条第一款规定的适用，关键在于理解“由请托人出资”，要从主客观两方面要件同时考量。

对于《意见》第三条第二款规定的适用，关键在于理解“实际出资”，以此判断国家工作人员是否有权从公司分得利润。

对于“由请托人出资”与“以合办公司名义获取利润”，原则上不能同时以受贿论处，记入受贿数额，否则就有重复评价之嫌。

在认定“由请托人出资”和“以合办公司名义获取利润”的性质时，重点要放在认定“由请托人出资”的性质。

因为利润分配的合法依据是实际出资和参与公司经营、管理，认定了出资的性质即可推出利润分配是否合法p③参见施天涛：《商法学》（第四版），法律出版社，第176页。

④参见张海棠主编：《公司法适用与审判实务》，中国法制出版社，第8页。

⑤参见刘德法，邸瑛琪主编：《刑法学》（第二版），郑州大学出版社，第167页。

⑥参见最高人民法院研究室编：《刑事司法解释理解与适用》（第二版），法律出版社，第1147页。

⑦参见最高人民法院研究室编：《刑事司法解释理解与适用》（第二版），法律出版社，第1150页。

⑧参见陈上斌：“论公司利润分配的法律规制”[D].上海：华东政法大学学位论文，2008。

⑨参见范健，王建文：《公司法》（第三版），法律出版社，第320页。

⑩参见严冬晖：“股东未实际出资的法律问题研究”[D].贵阳：贵州大学学位论文，2008。

{11}参见周道鸾、张军：《刑法罪名精释》（第三版），人民法院出版社2007年版，第825页。