关于红帽子企业进一步发展的思考

关于“红帽子”企业进一步发展的思考民营企业是在我国计划经济体制向市场经济体制转轨变型的夹缝中艰难成长起来的。

在当时的法律制度背景下，不少民营企业为了回避市场准入的歧视性待遇和所有制形式的歧视性待遇，纷纷通过挂靠经营等方式注册了名义上为国有单位或者集体经济组织投资的公司或者企业法人。

这类企业被称之为真民营、假公有的企业，或者“红帽子”企业。

“红帽子”企业作为民营经济的先驱，代表了新生的非公有制经济对传统计划经济体制的变革与创新，其对民营企业家和经济体制改革的积极贡献自不多言。

但“红帽子”企业本身也是一颗“定时炸弹”。

因为，“红帽子”企业的内在结构是不稳定的，既蕴涵着法律现象与经济事实之间的内在冲突，更蕴涵着实际股东与名义股东之间的利益博弈。

经过十几年、二十几年的惨淡经营，有的“红帽子”企业自生自灭，有的“红帽子”企业日渐强大，净资产数千万元、数亿元的企业并不在少数。

企业红火了，自然带来股权之争：究竟属于真正投资的个人，抑或属于名义投资者的国有单位或者集体单位？实际投资者与名义投资者针尖对麦芒，针锋相对：前者主张摘掉“红帽子”；而后者主张维持现状，否则追究实际投资者侵占国有或者集体财产的刑事责任。

笔者主张，要理顺民营企业的产权关系，本着“谁投资、谁受益”的原则，早日摘掉民营企业佩戴的“红帽子”，从而彻底解决真私营、假集体、假国营的历史遗留问题。

人民法院也应积极受理、公正审理此类案件，不宜把皮球踢给国有资产管理部门。

因为，有些“红帽子”企业并不注册为国有企业，而是注册为集体企业；即使注册为国有企业的，人民法院也应受理。

对于民营企业摘“红帽子”有争议的，要坚持两个原则：(1)原则上以工商行政管理机关登记的企业性质为准，也就是说工商行政管理机关登记的企业性质和投资者身份具有推定的证明力；(2)如果有相反证据，可以推翻前述登记资料。

例如，三个私营投资者将其设立的企业注册为“集体所有制企业”，但该三个投资者有充分的证据证明，他们为该企业的全部真正投资者，那么法院有权摘掉该企业的“红帽子”，从而视情况将该企业认定为合伙企业或者有限责任公司。

对法院的生效判决，工商行政管理机关应予协助执行，有义务按照法院判决将“集体所有制企业”变更为“合伙企业”、“个人独资企业”或者“有限责任公司”。

当然，具体个案中的出资问题有可能非常复杂，需要法官行使适度的自由裁量权。

倘若被挂靠单位虽然没有提供货币出资，但提供了贷款担保、场地使用权、房屋使用权甚或机器设备的，也应认定挂靠单位的股权出资。

倘若法院无法把握“红帽子”企业历史上的复杂出资问题(如双方当事人均无股权出资的)，可以委托由法律、财务、会计、国有资产等方面的专业人士组成专家委员会提交鉴定结论党的十六大报告高屋建瓴地指出，“必须毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济发展”。

随着所有制成分、市场准入等方面的歧视待遇的消除，民营企业诚信度的提高，民营企业中的“红帽子”企业将会越来越少，但如何公平地解决好红帽子企业的历史遗留问题则是法官、名义投资者和实际投资者颇费思量的大问题。

国家工商总局副局长钟攸平近日在全国政协经济委员会座谈会上透露，工商总局正在研究名为集体实为私人投资企业的变更登记工作，推动各种所有制企业的公平竞争。

所谓“名为集体实为私人投资企业”，民间俗称“红帽子”企业。

长时间以来，出于对角色定位和产权明晰的要求，不少“红帽子”企业开始了“摘帽”的努力。

努力的结果，是一些企业成功还原为“私人投资企业”的本来面目，但也有不少企业却因此被产权纠纷折磨得死去活来，甚至被迫“死去”。

在这个背景下，国家工商部门要以出台文件的形式帮助推动企业“摘帽”，这个信息自然备受关注。

“红帽子”是个历史性的问题。

当年，私人投资企业争着要带上“红帽子”，既有宏观面上环境的原因，也有企业主自己很实惠的考量。

从环境角度讲，其时整个社会对私有产权的认识和保护都远远不够，个体投资者出于经营安全的考虑，往往愿意找个国有企业或集体单位挂靠，将帽子“染红”；从实惠的角度来说，私人投资企业戴上“红帽子”，对其融资、产品销售等实际经营行为都有帮助。

因此，对于“红帽子”企业的性质，人们很难简单地以是非对错去做价值评判，历史的问题只能臵于历史的背景中，才能体谅其存在的“合理性”，并求解突围的办法。

时至今日，个体投资者做“摘帽”这样的事情，目的很简单——既是为了正名，也是急着想把产权给理清楚。

显然，正名不难，在宪法对私有财产给了明确保护的条件下，政策环境的障碍可以说已经彻底扫清。

不过，理清楚产权就没那么容易了，尤其是一些做大做强了的“红帽子”企业，偌大一块“肥肉”着实很诱人。

“红帽子”中的投资者和被挂靠单位，各自贡献多少，究竟该如何切割财产，成了棘手的难题。

许多人对“红帽子”企业“摘帽”的现状有过总结，归纳为三种情况。

一是幸运者，双方好聚好散；二是没有“摘帽”，目前谨慎维持经营；三是所谓的“定时炸弹”已经引爆，受伤的投资者痛苦无比。

很显然，大家都乐意看到第一种情形，历史的问题已经在双方智慧的妥协中得到解决。

第二种情况，则是无奈的维持，也是不能长久的维持。

因为产权最终是必须理清楚的，长期拖下去只会对企业发展不利，而且也终归要到摊牌的那一天。

第三种情形，则是不公平的结果，也反映出利益博弈中的某种残酷性。

国家工商总局如今开始研究“红帽子”企业“摘帽”的工作，这是好事。

如果由职能部门对此作出明确的规定，会使各挂靠单位更快地解除挂靠关系，效率可能会更高一些。

当然，也不能采取一刀切的办法，还要考虑到每个案例的具体情况。

笔者以为，今天谈论“红帽子”企业的产权分割，既要考虑到一般性的原则，也要考虑到技术面上的操作性。

如果这两者结合得好，“摘帽”的历史问题就可能有个双方都比较满意的结果。

反过来，如果结合不好，闹翻脸是小事情，双方不得不对簿公堂，甚至演化成更严峻的事件，最终两败俱伤。

不少专家指出，“红帽子”企业的产权分割原则意见应当内含着“妥协”与“倾斜”的基本精神。

所谓“妥协”，也就是出资者和被挂靠单位之间，不必一定争个你死我活。

在利益的博弈中双方尽管可以争取自身利益的最大化，但也要考虑到历史因素，多一点妥协态度，也就多出一点解决问题的空间。

所谓“倾斜”，是必须清楚认识到，当初实际的主要投资者是个人，而非被挂靠单位。

否则，也就无所谓“红帽子”企业一说了。

既然如此，在产权分割过程中，更多的利益应该向个人倾斜，这也是必须的。

从技术面上，首先需要做的，恐怕是请中立的机构对企业的现有资产做出准确的评估。

资产评估是重要前提，无论双方是通过协商谈判，还是通过行政复议、甚至对簿公堂的方式，理清楚企业的现有资产总归是重要的；其次，是寻找合适的分割办法。

而最可取的，无疑是双方坐下来和气谈判，商量出一个合适的方案名为集体实为私人投资企业，这种企业以前一直被叫做“红帽子”企业。

十多年前，国内对发展私人投资企业有种种政策障碍，所以一些企业就戴上了“红帽子”，明明是私人投资，却要注册为集体企业，但是在之后的发展过程中，这些企业都遇到了很多问题，比如说产权界定方面，到底是集体资产还是私人资产，当初的投资各方各有各的说法。

企业没有做大的时候也没有太多问题，因为没有什么资产，但是一旦企业做强做大了，资产达到上亿乃至十亿百亿，企业到底是谁的就成了问题。

也正因为产权不清，在“出现”财务问题时，一些私人投资者就被戴上了挪用集体财产的帽子，而为此诉至“公堂”却难以讨个说法的事情也屡有发生。

有关人士指出，“红帽子”企业是历史遗留问题，不过这个问题不解决，留这么个尾巴，私营企业的发展就总会遇到一些跨不过去的坎儿2006年12月22日上午，海南省高级人民法院对涂景新(原江西省新大地实业发展总公司总经理、法定代表人)、王慧艳(涂景新之妻)、黄智忠(原海南机械设备进出口公司总经理)三人送达了二审终审判决书，宣告涂景新、王慧艳、黄智忠三人无罪，从法律意义上为该案划上了一个句号。

随后，海南以及全国各地的媒体、互联网对该案展开了大规模的报道和讨论。

舆论普遍认为，海南省高院的终审判决，体现了国家保障人权和司法公正的原则。

但也有的学者评论此案表现出了“判决私有化”的倾向，损害了国家利益。

笔者作为涂景新的二审辩护律师之一，认为该案的终审判决虽然不能说无懈可击、尽善尽美，但相对公平地保护了国家利益和个人的合法权利，是在当前构建和谐社会的大方向下通过司法手段较好地化解了国家利益和个人权利之间矛盾和冲突的具体体现。

笔者预测，该案的终审判决，将会对从法律层面上公平合理地界定我国经济体制改革初期，国家与个人之间在“红帽子”企业中的产权关系，国家对“红帽子”企业的管理行为的性质及其后果，个人经营“红帽子”企业的行为性质及其后果产生积极的示范作用。

新大地公司如何戴上“红帽子”本案中，“红帽子”企业为江西省新大地实业发展总公司(下称新大地公司)。

该“红帽子”企业依法成立的日期为1993年4月10日，注册资金为168万元。

成立的目的是承包江西展览中心所属的江西展览馆场地用于商业经营。

有据可查的是，成立新大地公司的所有法律手续，都是提供“红帽子”的国有企业海南机械设备进出口公司(下称海机公司)出具的，从形式上看，新大地公司的投资开办单位就是海机公司，涂景新仅是新大地公司的法定代表人而已。

但同样有据可查的是：在新大地公司成立之时，海机公司并没有实际提供注册资金，而对该公司的经营场地即江西展览馆的投资，涂景新个人在新大地公司成立前已实际投入了75万元，从而以海机公司的名义实际获得了江西展览馆的承包经营权。

同时，在新大地公司成立之前，涂景新个人在与江西承展览中心谈妥承包经营江西展览馆场地的过程中，已经与江南信托公司谈妥了贷款1000万元用于装修改造江西展览馆的条件。

1993年3月27日，涂景新以支付给海机公司7万元借名费的条件，用海机公司的名义与江南信托签订了1000万元的《投资协议》(按当时的法律规定，信托投资公司不能直接向企业发放贷款)，由江南信托投资1000万元用于改造江西展览馆，江南信托不承担投资风险并直接扣下300万元用于购买江南信托的股票，实际投资700万元现金，到期收回本金700万元及投资利息427万余元。

该笔投资江南信托以此前涂景新实际出资但以海机公司名义购买的南昌电子器材公司1800m2的商业用房作抵押，同时江南信托在展览馆一层设立营业部，无偿使用展览馆面积约360m2的场地两年(这些都是涂景新与江南信托事先谈好的条件)。

1993年4月10日新大地公司成立后，江南信托投资的700万元全部用于江西展览馆的装修改造，随后新大地公司将场地出租用于商业经营活动。

1995年3月11日，经涂景新与江西展览中心协商，新大地公司与展览中心签订了《补充协议》，将承包经营期限的到期日由1999年的6月30日延长至2006年的6月30日。