民法一般条款的适用
《反不正当竞争法》一般条款适用的思考
《反不正当竞争法》一般条款适用的思考《反不正当竞争法》一般条款在关于不正当竞争行为认定案件中赋予法官以一定的自由裁量权，但是由于其具有的抽象性特点，一般条款在司法实践中受到了滥用。
一般条款的滥用反映出了《反不正当竞争法》与其他相关法律的冲突，同时扰乱了市场秩序。
对一般条款的严格适用是保持法律稳定性和维持法律体系融贯性的内在要求。
标签：《反不正当竞争法》;一般条款;滥用;严格适用一、一般条款的界定一般条款的概念最早起源于德国民法典，一般条款是指未规定具体的适用条件和固定的法律效果，而将其交由法官根据具体情况予以确定的规范。
2017年11月4日《反不正当竞争法》获得通过，对于该法中关键性的行为性质界定即何为不正当竞争行为，我国和大多数国家一样，采用了概括和列举相结合的立法技术来规定不正当竞争行为。
我国《反不正当竞争法》第2条第1款、第2款对行为、概念进行了原则性的规定，第二章的第六条到第十二条列举了七种不正当竞争行为。
针对《反不正当竞争法》第二条第一款和第二款的性质问题，学术界产生了一般条款说、法定主义说和有限的一般条款说3种观点。
三种观点各有其内在的逻辑和理论基础，笔者认为有限一般条款说更切合立法目的。
“一般条款说”认为《反不正当竞争法》所调整不正当竞争行为应当不限于第2章所列举的七种行为，它还包括该法总则尤其是第二条第一款第二款的规定所认定的行为。
二、一般条款的滥用虽然我国理论界对一般条款的存在与否争论不休，但司法实践似乎早已抛弃这种犹疑。
早在2004年，最高人民法院就指出可以依据《反不正当竞争法》第二条一二款的规定审查是否构成不正当竞争，并追究法律责任。
但是在严重缺乏适用规制以及适用边界不明确的的情况下，一般条款在司法实践中的普遍适用必定带来诸多隐患。
2.1 法律规范之间界限的模糊《中华人民共和国反不正当竞争法》是为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益制定的法律。
民法典合同基本条款
详述《民法典》中合同的一般条款现行民法典中第二编合同编之中，共列举了包括买卖合同、供用电、水、气、热力合同在内的19类典型合同，这些典型的合同都属于合同的特殊种类，并且适用合同编第一分编通则中的相关规定，本文主要从合同的一般条款展开论述。
一、概述根据民法典第四百七十条的相关法律规定，合同内容应当由当事人决定，一般包括当事人的姓名或者名称和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法。
当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同，也就是说上述内容是作为合同一般条款的内容，民法典中虽然不作为强制性的规定，仅作为各方订立合同的一个参考内容，但结合相关司法解释以及法律实务，一般条款中也存在必要条款，缺少相关约定，可能会影响合同效力，下文主要详细说明各条款的内容。
二、合同的一般条款1.合同当事人合同的当事人是合同的三大必备条款之一，必备条款还包括“标的”“数量”。
合同在签订的各方当事人之间发生效力，那么需要在合同中明确各方当事人，具体到合同各方当事人的姓名、身份证号码、住所地、联系方式等，或者其他能够明确指向到具体主体的相关条款约定。
如果没有明确的当事人，则缺少合同主体，合同不能成立。
2.合同标的合同标的是合同的必备条款，当然这个所谓“标的”不单单是传统意义上的“标的物”，而是合同权利义务所指向的对象，不单单可以是物品，还可以是具体的行为，甚至是智力成果等无形的对象。
合同需要明确具体的合同标的，以使标的特定化，才能够明确合同各方的权利义务。
没有合同标的的相关条款，合同不能成立，没有具体履行内容。
3.合同数量合同数量顾名思义，不难理解，是“合同标的”的数量，一般用数字和计量单位来表述。
前文说过“合同标的”可以是物品、行为、无形资产，当标的是物品的时候，以具体的计量单位计算数量；标的是货币时，按照货币的计量单位计算数量。
该条款与前两个必要条款不同，合同的当事人和标的缺失的，合同不成立，合同数量未约定，并不必然导致合同不成立，如果无法按照相关规定补充、弥补，并且合同无法实际履行，才会被认定为合同不成立。
第十一章民法的适用与解释.
民法解释的种类
立法解释——立法者对法律规范所做的解释 1.在法律规范中直接进行解释，主要是对法律规 范中的某些概念、术语等进行的解释 2.在法律规范以外专门以解释的形式对立法逐一 进行解释，并予以颁行 3.在民法规范实施过程中就其有争议的条款专门 进行解释 司法解释——最高院对法律规范所作出的解释 学理解释——由学者在学术论著中对民法规范所 作的解释（学理解释是民法学理论研究的应有之 义，尽管它不具有适用上的约束力，但它对于探 讨法律真谛、发现法律价值、引导立法与司法具 有重要的意义）
2.体系解释：以法律条文在该法律规范体系中的地位以 及上下相关条文为依据，对条文内涵与外延进行解释 即依其编、章、节、条、款、项之前后关联为之，或相 关法条之法意，阐明其规范意旨
如《担保法》保证人资格的规定：国家机关不得作为保 证人；但在抵押中对国家机关使用的房屋、设备等能否 设立抵押未作规定，根据禁止国家机关作为保证人的立 法意旨可以解释为此等财产不能设立抵押担保
二、新法优于旧法
我国《立法法》第 83条规定“…… 新的规定 与旧的规定不一致的，适用新的规定”。有 两种情形： 1.如果新法颁布后，旧法已被废止，则自然应 当适用新法； 2.新法颁布后，旧法没有被废止，则旧法继续 有效。如果两部所涉及的内容相同或相似， 则应适用新法。
三、特别法优于普通法
合同的必要条款和一般条款是如何的
合同的必要条款和⼀般条款是如何的合同的条款可分为基本条款和普通条款，⼜称必要条款和⼀般条款。
当事⼈对必要条款达成协议的，合同即为成⽴；反之，合同不能成⽴。
那么，合同的必要条款和⼀般条款具体的含义是什么?今天，店铺⼩编整理了以下相关内容为您答疑解惑，希望对您有所帮助。
合同的必要条款和⼀般条款是如何的(⼀)合同的必要条款合同的必要条款，是指合同必须具备的条款，⽋缺它，合同就不能成⽴。
它决定着合同的类型，确定着当事⼈各⽅权利义务的质与量。
《民法典》规定的合同条款，对于某⼀特定合同⽽⾔，并⾮都是主要条款。
合同的主要条款，有时是法律直接规定的，当法律直接规定某种特定合同应当具备某些条款时，这些条款就是主要条款。
合同的主要条款更多地是由合同的类型和性质决定的。
按照合同的类型和性质的要求应当具备的条款，就是合同的主要条款。
例如，价款条款是买卖合同的主要条款，却不是赠与合同的主要条款。
合同的主要条款也可以由当事⼈约定产⽣。
例如，买卖合同中关于交货地点的条款，如⼀⽅提出必须就该条款达成协议，它就是主要条款；如双⽅均未提出必须在某地交货，则该条款不是主要条款。
(⼆)合同的⼀般条款合同的⼀般条款，是指合同中主要条款以外的条款。
它主要包括以下类型：1、法律未直接规定，亦⾮合同的类型和性质要求必须具备的，当事⼈也⽆意使之成为主要条款的合同条款。
例如，关于包装物返还的约定和免责条款等均属此类。
2、当事⼈未写⼊合同中，甚⾄从未协商过，但基于当事⼈的⾏为，或基于合同的明⽰条款，或基于法律的规定，理应存在的合同条款。
这种条款可分为：(1)该条款是实现合同⽬的及作⽤所必不可少的，只有推定其存在，合同才能达到⽬的及实现其功能。
(2)该条款对于经营习惯来说是不⾔⽽喻的，即它的内容实际上是公认的商业习惯或经营习惯。
(3)该条款是合同当事⼈之间⼀系列交易的惯有规则。
(4)该条款实际上是某种特定的⾏业规则，即某些明⽰或约定俗成的交易规则在⾏业内具有不⾔⾃明的默⽰效⼒。
2017年司法考试民法重点精粹：民法的适用与解释
民法的适⽤与解释
⼀、民法的适⽤：民法的适⽤指对民事法律规范的运⽤。
应遵循以下原则：
1、特别法优于⼀般法。
2、强⾏法优于任意法。
3、例外规定排除⼀般规定。
4、具体规定优先于⼀般性条款。
⼆、民法的解释：分为⽂理解释和论理解释两种
1、⽂理解释：⼜称⽂义解释，指依据法律条⽂⽂句的字义或⽂义所进⾏的解释。
2、论理解释：指斟酌法律制定的理由以及其他⼀切情事，依推理⽽阐明法律规范的真意。
论理解释主要有以下⼏种： (1)扩张解释。
⼜称扩充解释，是指仅依法律⽂句的⽂义解释不⾜以表⽰⽴法的真意时，⽽扩张该条⽂⽂句的含义作出解释。
(2)限缩解释。
⼜称缩⼩解释、限制解释，是指在法律条⽂的⽂句含义过于⼴泛时，对其含义应予以缩⼩的解释。
(3)反⾯解释。
⼜称反对解释，是指法律条⽂所规定的事项，就其反⾯的意思进⾏解释。
(4)类推解释。
是指对法律⽆直接规定的事项，选择法律关于类似事项的规定进⾏解释，以类推适⽤法律。
民法典适用大全
民法典适用大全1. 民法典的概述民法典是一部法律代表了一个国家民法体系的核心法律。
它规定了全体公民和法人的基本权利和义务，为社会经济交往提供了法律保障。
民法典的适用范围广泛，涵盖了民事权利和义务、家庭、继承、不动产权利、合同、侵权行为等领域。
2. 民法典的适用原则2.1 法律溯及力原则民法典适用时，一般适用法律溯及力原则，即适用时适用当时有效的法律规定。
如果个别条款规定有不同的时间节点，应按照该条款规定的时间节点适用。
2.2 追溯原则民法典的适用也可以追溯到某个时间点之前，即适用于事实发生前的法律规定。
追溯适用应根据具体情况，遵循法律规定的追溯适用条件。
2.3 兼容解决原则在民法典适用中，如发生法律规定变更或者存在对同一问题有不同的法律规定的情况，应该根据特定情况进行兼容解决，保证法律适用的合理性和公正性。
2.4 执行先后顺序原则如果不同法律规定关于同一问题的适用有顺序上的先后之分，应根据规定的顺序进行适用。
如先适用法律A，再适用法律B。
2.5 最有利原则在适用民法典时，应当以最有利于当事人的法律规定为准。
这意味着如果有多个法律规定适用于同一问题，应当选择最有利于当事人的规定进行适用。
3.1 民事权利和义务民法典规定了个人的基本权利和义务，包括人身权、财产权、合同权益、侵权责任等。
民事查询和讨论时，适用民法典的相关规定。
3.2 家庭民法典规定了家庭关系的法律规定，包括婚姻、离婚、家庭成员的义务和权利等。
家庭纠纷和家庭法律事务应适用民法典相关规定。
3.3 继承对于继承的规定，需要参考民法典中的相关规定。
继承权和继承义务的确定以及遗产的分配等问题应该依据民法典进行解决。
3.4 不动产权利不动产权利包括土地权益和房地产所涉及的权益，这些权益的确权和转让可以参考民法典中的相关规定。
3.5 合同合同是民事法律行为的核心，合同的有效性、合同各方的权益和义务以及合同的解除和违约等问题应适用民法典的相关规定。
3.6 侵权行为对于侵权行为所导致的损害赔偿和责任承担问题，应按照民法典中的规定进行处理。
《民法典》中各类合同应具备的一般条款及其订立要点
《民法典》中各类合同应具备的一般条款及其订立要点阅读提示：合同条款是当事人合意的产物、合同内容的表现形式，是确定合同当事人权利义务的根据。
在《民法典》各编规定的全部有名合同中，《民法典》明确规定了17种合同的一般条款，同时在“合同编”中的第四百七十条第一款规定了各类合同应具备的一般条款。
本文将相关条文加以整理，并就合同条款订立时应予注意的要点作以简要介绍，以飨读者。
《民法典》中各类合同应具备的一般条款1.合同的一般条款第四百七十条第一款合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。
2.建设用地使用权出让合同的一般条款第三百四十八条第二款建设用地使用权出让合同一般包括下列条款：（一）当事人的名称和住所；（二）土地界址、面积等；（三）建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间；（四）土地用途、规划条件；（五）建设用地使用权期限；（六）出让金等费用及其支付方式；（七）解决争议的方法。
3.居住权合同的一般条款第三百六十七条第二款居住权合同一般包括下列条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）住宅的位置；（三）居住的条件和要求；（四）居住权期限；（五）解决争议的方法。
4.地役权合同的一般条款第三百七十三条第二款地役权合同一般包括下列条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）供役地和需役地的位置；（三）利用目的和方法；（四）地役权期限；（五）费用及其支付方式；（六）解决争议的方法。
5.抵押合同的一般条款第四百条第二款抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量等情况；（四）担保的范围。
6.质押合同的一般条款第四百二十七条第二款质押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质押财产的名称、数量等情况；（四）担保的范围；（五）质押财产交付的时间、方式。
民法一般条款适用之利益衡量
究
法 将 道 德 标 准 具 体 化 为 可 以 适 用 的具 体 的 司 法 裁 判 的 依 据 ， 此 过 程 中 ， 益 衡 量是 一 种 重要 的 思 雏 方 式 。 本 文 在 利
以诚 实信 用 和 善 良风 俗 为例 ， 讨 论 民 法 一般 条 款 适 用 中的 利 益 衡利 益 衡 量
为是 否违 反 一般 条 款． 方 面须 考 量法 律 行 为 的 目 一 的、 机 ， 动 另一 方面 在特 定情 境 下 。 个人 在 追求 正 当 利 益 时 ． 他人 利益 的影 响是 否 已经超 越 了必要 适 对
当 的范 围 因 此 对 概括 条 款 适 用 中的 法 益进 行 衡 量 。 为具 有 决定性 的 一步 成
模 式
做 出法 律 的否 定评 价 法 对一 种 利益 的保 护 ． 味着对 另外 一种 与 之 意 “ 相对 ” 的利 益 的牺 牲 总有 一些 利 益具有 优 势 ． 他 们 在 法律 眼 中的 决 定性 地 位 使 得 立 法者 不 得 不对 其 优先 考 量 ． 目相 看 ． 就 要 求 法 律对 诸 多 的利 刮 这 益 平衡 划分 。在制 定法 国家 中 ， 法官 权衡 利益 要 受 立 法者 意 志 的约束 只有在 不确 定概 念 和一般 条 款 里 ． 官才 可 以 自由裁量 法 因此 ． 概括 条款 的具 体化 问题 ． 大 程度 上 既是相 互 冲突 的各 种法 益 的权衡 更 问题 这种 权利 和 利益 的衡 量并 非数 学上 的 测量 ． 而 是一 种价 值评 判 ． 这种 评 判 的最 困难之 处在 于 没 有 一个 固定 的标 准 ，而 必须 结合 案件 的具 体情 况 ． 对各 种 利益 进行 权衡 比较 ， 最终作 出取舍 对 利 益 衡 量在 概 括 条 款具 体 化 中 的适 用 我们 可 以归 结这 样一 种 思维模 式 ： 首 先 ．从 案件 事实 抽 离 法 律要 保 护 的 各 种法 益 。从 具体 的案 件 事实 中抽 离各 种利 益 。 是利 益衡 量 的第 一步 德 国法 院有 一 项判 例 ． 案件 中一 位妻 子提 起 离婚 之诉 。 其 （ 然 是有 过错 的 ） 在 显 丈夫 作 出 了下列 承诺 之后 ． 子撤 回了她 的诉讼 ： 丈夫 承担 妻 “ 在 今后 不 单 独 进行 业 务 旅 游 和 娱 乐旅 游 的 义 务 ” 此 项 承诺 旨在 防 范 丈夫 实 施 有 害婚 姻 的进 一 步行 为． 以维 护婚 姻 此 案涉 及 当事人 的 配偶权 和 对婚 姻 的忠 贞 义 务 ． 妻 子来 说 ， 种利 益 即是 要求 丈 对 这 夫 对婚 姻 的忠 贞 的需 要 ． 夫也有 自己 “ 特 ” 丈 独 的需 要 ， 过 这 种需 要 并 不 被法 和 社 会 肯定 ， 不 因为 其行 为违 反 了 “ 切 公平 和正 义 的思想 者 之礼仪 感 ” 一 其 次 ． 利 益进 行权 衡 和选择 我们仍 然 可 以 对 上述 为 例 ．抽离 出社 会关 系所 隐藏 的利益 之后 ． 便 要对 利 益进 行衡 量 丈 夫 的利益 和法 律相 背 ． 以 予
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
民法一般条款的适用
作者：李宗峰
来源：《法制与经济·上旬刊》2012年第11期
[摘要]民法中的一般条款在整个民法体系中有着非常重要的作用，但其适用不当很可能造成错判。
泸州遗赠案就是典型案例，在适用一般条款时要认清一般条款的本质，把握一般条款的使用前提，进行详细的推理论证，并注重类型化方法的使用。
[关键词]一般条款；公序良俗；法律适用
一、引言
泸州黄某立遗嘱将其财产赠予和其同居的张某，并将该遗嘱进行了公证。
黄某死后张某持遗嘱向占有遗产的蒋某（黄某之妻）请求给付，遭被告拒绝，遂提起诉讼，请求法院判令被告按遗嘱执行，法院以公序良俗为依据，判决该遗嘱无效。
该判决在社会上引起很大的争议，有人认为迎合了社会大众的心声，有人认为是舆论压制的裁判。
那么该案的裁判到底是否符合法律适用的规律呢？要解决此问题必须给这里的“公序良俗”做出定性。
二、“公序良俗”的定性——民法中的一般条款
关于一般条款的概念，卡尔·拉伦茨在《德国民法通论》中提到：“为了减少抽象概括立法体裁的缺点，立法者在法典中规定了一些…一般条款‟，这些条款具有指令的特点，属于判断标准，其内容还需要加以填补。
”①王泽鉴先生把一般条款也称之为概括条款。
梁慧星先生则通过揭示一般款的特征给出如下定义：所谓一般条款是指法律中的某些不具有确定内涵、外延，又具有开放性的指导性规定，其文义是空泛的、抽象的，表达立法者的价值倾向，其具体内涵需要法官于具体个案中依据价值判断予以具体化。
②
现代意义上私法之公序良俗原则真正确立于1896年颁行的《德国民法典》中。
法国、日本的民法典中也都规定了公序良俗原则。
我国《民法通则》也规定了公序良俗原则，该法第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”；第58条第5项规定：“违反法律或者社会公共利益的”民事行为无效。
那么公序良俗是属于一般条款还是法律原则呢？许多学者认为公序良俗应当是民法中的一般条款。
例如，学者王泽鉴先生指出，法律行为违反公序良俗者，无效是民法中的一般条款。
③卡尔·拉伦茨指出：“为了减少抽象概括立法体裁的缺点，立法者在法典中规定了一些…一般条款‟……如…诚实信用‟（第157条、第242条）和…善良风俗‟（第138条、第826
条）。
”④其实，公序良俗在法典中具体规定的一般条款，同时体现了民法的基本原则，但由于法律原则不可能作为裁判的依据，所以在适用公序良俗时，应当将其定性为一般条款，这样才有作为裁判依据的可能性。
三、“公序良俗”作为一般条款在裁判中的适用
一般条款克服了成文法滞后性、僵化性等局限性，以其自身的开放性和灵活性，适应复杂多变的社会关系，并且保持的法的稳定性，实现普遍正义和个别正义的结合。
但一般条款很容易被不当适用并引起起很多不良影响，甚至出现错判。
王泽鉴先生指出“概括条款亦可能带来三个…遁入‟：第一，立法的遁入，即立法者不作必要的利益衡量及探究判断基准，径采概括条款的立法方式；第二，司法的遁入，即与法律适用时，法官不探寻、发现具体规范，径以概括条款作为请求权基础；第三，法律思维的遁入，即思考法律问题时，不穷尽解释适用或类推适用的论证，径以概括条款作为依据。
此三种概括条款的遁入，应予必要的克制，否则将使法律制度、法律适用及法律思维松懈或软化！” ⑤泸州遗赠案正是“司法遁入”和“法律思维遁入”的表现，这也就是“向一般条款逃逸”。
所以在适用一般条款时必须慎重，防止“向一般条款逃逸”。
法官在裁判的时候，所遵循的逻辑规则一般是形式的三段论。
也就是说裁判的结果是建立在大、小前提即法律规范和事实的认定之上。
对于泸州遗赠案而言，基本事实的认定没有什么问题，其问题就出在一般条款的适用以及其推理论证上。
在案件的事实被认定的过程中，法官要开始寻找待判案件的法律规则。
在寻找法律规则时会出线三种状况：一是有明确的法律规定，二是没有明确的法律规定，三是法律规定模糊，出现不确定概念或一般条款。
就泸州遗赠案而言，法官在认定事实的过程中，就已经在“找法”，而我国《继承法》明确规了遗产的范围、遗嘱继承的方式以及遗嘱无效的情形，按照法律的规定上述遗嘱应属有效遗嘱。
但法官此时也做出了自己的判断——认为如果按照法律规定裁判则会违背“社会正义”，引起不良的“社会影响”，所以法官就引用公序良俗原则来裁判，以维护“社会正义”。
但法官恰恰忽视了，如果要适用一般条款必须穷尽法律解释和类推适用。
关于法律解释在这里最常用的是扩张解释和限缩解释，通过解释来函摄待解决的法律事实。
类推的适用是在法律没有具体规定时适用的方法，类推反映了“同等案件必须同等判决”的公平原则的要求。
就本案而，法官要解释规则，也只能对《继承法》的相关规则进行解释适用，法官并没有对《继承法》关于遗嘱效力的规则作出相应的解释。
因为法律对该事实有明确规定，所以没有类推适用的余地，而法官在此想当然的直接适用了公序良俗的一般条款。
这不符合一般条款适用的技术性前提。
说理论证是一般条款适用最重要的理由阐述，由于一般条款往往带有一定的道德伦理性，具有很大的不确定性，要将其与具体的事实相结合，必然需要一定的论证过程从而达到合法、合理，此过程也就是一般条款具体化的过程，这将有效地防止法官恣意判决，增强社会说服力。
在本案中，主审法官虽然认识到了如果按照《继承法》裁判该案，会出现违背“社会正义”，可能造成不好的“社会效果”。
但法官并没有对该冲突作出详细论述，也没有对为何适用公序良俗原则而不适用《继承法》的具体规则作出具体的论述，而直接适用了公序良俗原则，并没有指出到底违法的是“公序”还是“良俗”，也并未说明是不是客观地存在这样的“良俗”，如
果存在该“良俗”是否随着社会的发展发生了变迁。
这些应该在判决中进行的论证，法官都没有进行阐释，没有体现出在适用公序良俗时所依据的价值标准以及利益衡量过程，这样简单式适用显然不能论证该案适用公序良俗的正确性。
就公序良俗原则本身来说，该案如果触犯也只触犯了良俗。
而良俗要评判的是当事人的法律行为，而非当事人的行为。
例如德国联邦最高法院就被继承人在剥夺其妻子继承权的情况下立他的情妇为单独继承人的遗嘱行为，联邦最高法院认为：“在考虑《德国民法典》第138条第1款善良风俗的规定时，应着眼于法律行为本身。
对被继承人和其情妇的生活方式进行道德上的谴责，不能对案件产生决定性的影响。
即在该法律行为的内容、动机和宗旨中表明的法律行为的整体性质，才是道德秩序衡量的对象。
”⑥由此可见，泸州遗赠案黄某立遗嘱的法律行为本身效力不受善良风俗原则的影响，只有黄某遗赠财产给张某目的是为了保持二人的性关系或处于对通奸的酬谢时该遗嘱才因违反公序良俗原则无效。
但如果黄某是出于其他目的则并不一定导致该遗嘱无效。
这样两个案例的对比归类，也就是类型化的方法在一般条款适用过程中的运用，通过类型化发现案件内在的价值与规律，保证判决的一致性，促进法律的发展，再出现与泸州遗赠案相似的案件可使待解决案例与类型群直接连接，保证正确裁判，也提高了法律的可预期性。
四、小结
从上述案例分析可以看出，民法当中的一般条款虽然有重要的作用，但其适用不当则会引起一系列问题，甚至出现错判。
在裁判中适用一般条款，首先，必须先判断该案事实做出认定，判断其是否有明确的法律规定，并穷尽法律解释和类推适用；其次，要正确认定所欲引用的条款是不是一般条款，并研究清楚其相关的问题。
不仅如此，在适用一般条款时，法官必须进行恰当地论证以限制法官的恣意判决，增强当事人对裁判的接受度，同时在论述的过程中也就充分体现了法官在适用一般条款时所作的利益衡量。
当然，在适用一般条款时类型化是保证正确适用一般条款的有效途径。
[注释]
①④[德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论上册[M]王晓晔等译.北京：法律出版社，2003： 34.
②梁慧星：民法解释学[M].北京：中国政法大学出版社.1995： 292-298.
③王泽鉴：民法总则[M].中国政法大学出版社.2001：55.
⑤王泽鉴：法律思维与民法实例：请求权基础理论体系[M].中国政法大学出版社.2009：193.
⑥李文辉：民法一般条款适用问题研究——以公序良俗原则为中心[D].2011.
[参考文献]
[1]谢晓尧，吴思罕.论一般条款的确定性[J].北京：法学评论，2004，（3）.
[2][德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京：商务印书馆.2003.
[3]王利明.法律解释学导论[M].北京：法律出版社.2009.
[作者简介]李宗峰，男，西北师范大学法学院法学理论专业硕士研究生，研究方向：民商法。