网络著作权避风港原则存在的必要性

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简述避风港原则

简述避风港原则
避风港原则是指在互联网上保护用户的隐私和言论自由的一项原则。

该原则源自于法国国际人权宣言议程，并获得了联合国的支持。

避风港原则要求互联网服务提供商（ISP）在尊重用
户隐私和言论自由的前提下，拒绝向任何非法请求提供用户的个人信息或限制用户的言论自由。

避风港原则追求的是在互联网上维护用户的基本权利和自由，尤其是在面临政治迫害、审查和侵犯隐私的情况下。

根据这一原则，ISP应该保护用户的个人信息、通信和在线活动的隐私，不应该主动向政府或其他组织提供用户的信息，除非出于法律要求。

同时，避风港原则还主张互联网服务提供商不应当限制用户的言论自由，不应该主动删除或屏蔽用户的言论，除非这些言论违反国家法律。

避风港原则强调了维护用户权益的重要性，保护用户的隐私和言论自由是互联网健康发展的关键内容。

然而，如何平衡个人权利与社会利益之间的关系，并制定出相应的法律和规范仍然是一个复杂的问题。

民法典背景下我国“避风港原则”的适用困境及破解路径

二、商法基本原则的重构
在民法典编纂的背景下，商法基本原则的重构也是一项重要的任务。商法是指调整商事关系的法律规范的总称，是维护商人合法权益，保障商事交易顺利进行的法律制度。商法基本原则是指商法所特有的、贯穿于商法各个领域的根本性准则，是商法的基本精神的体现。商法基本原则的重构，是为了更好地适应新的社会形势和商事交易发展的需要。
一、民法典编纂的背景
然而，随着社会的不断发展和进步，原有的民事法律体系已经逐渐不能适应新的社会需求。为了更好地适应新的社会形势，我国启动了民法典的编纂工作。民法典编纂是在原有的民事法律基础上，整合、修订、完善原有的法律条文和法律制度，形成一部更加完善的、系统的民法典。
二、商法基本原则的重构
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2、自由原则
2、自由原则
自由原则是指在商事交易中，交易双方应当自由地行使权利和选择交易方式。这一原则是商法特有的基本原则之一。在重构商法基本原则时，应当强调自由原则的重要性，保障交易双方的自由选择权。
3、公平原则
3、公平原则
公平原则是指在商事交易中，交易双方应当按照公平、公正、合理的原则进行交易。这一原则是民法典中的一项基本原则，也是商法的基本原则之一。在重构商法基本原则时，应当强调公平原则的重要性，保障交易双方的合法权益不受侵犯。
然而，避风港原则在实践中也遇到了一些困境。首先，责任承担方面存在争议。尽管民法典规定了网络服务提供者在接到通知后应当及时采取措施防止损害扩大，但对于何为“及时”，以及未及时采取措施的法律后果等问题，实践中仍存在较大争议。
避风港原则的适用困境
其次，证据收集方面存在困难。权利人在向网络服务提供者发出通知时，需要提供充分的证据证明网络服务提供者存在侵权行为。然而，由于网络环境的匿名性等特点，权利人往往难以获取足够的证据，这也就增加了避风港原则适用的不确定性。

论避风港规则在网络出版中的适用

一、避风港孰祷
１．避风港规则的含义
一｜Ｉｊ｜
供商之所以能取得 “ 避风港 ” 的优待．是因为对网络作品的监管在客观上十分困难．仅凭现有技术根本无法鉴别所有作品是否涉嫌侵权．因而对其强加绝对的监管义务很不公平因此．在网络版权侵权过程中，网络服务提供商的位置十分特殊．一方面为侵权人提供了侵犯版权的中介设备或信息平台．另一方面在提供纯技术性的网络链接、存储服务时
２．避风港规则与网络版权保护的系时至今日．通过网络方式出版作品已广泛普及．
无法实现对所有信息的审查鉴于此．法律为网络
服务提供商创造了一个安全的避风港：涉嫌侵权的网络服务提供商按照避风港规则及时移除侵权作品的，就能取得规则的保护：同时，法律也设定了规
了避风港规则的适用条件以及 “ 红旗标准原则 ” 的
服务提供商 “ 明知 ”或者 “ 知道 ” 网络用户利用其网络实施侵权的，也要对著作权人承担侵权责任
２．最新立法趋势为了适应网络版权侵权的新趋势．我国近年来采取了一系列涉及避风港规则的新举措自２０１２年３月开始，国家版权局陆续公布了《著作权法（修

“避风港规则”与“红旗规则”分析

“避风港规则”与“红旗规则”分析避风港规则和红旗规则的确立旨在充分保护版权的同时，最大限度地促进网络产业的健康发展，鉴于制度的移植也给规则留下一定的诟病，加之立法上对这些概念的具体含义以及与侵权的关系一直缺乏明确的规定，往往不仅仅适用《条例》进行审判，而是结合我国《民法通则》、《侵权责任法》的相关规定综合判定侵权行为的构成。

数字网络环境赋予传播新的动力，却同时给版权保护带来了极大的挑战。

利益平衡论是知识产权制度的基础理论。

我国于2006年颁布了《信息网络传播权保护条例》（以下简称条例），避风港规则与红旗规则便是通过《条例》得以确立。

《条例》在充分吸收了司法实践中的成功经验的基础上，借鉴了美国1988年《千禧年数字版权法》（以下简称DMCA），创造性地弥补了我国著作权法律体系在此方面规定的空白。

就避风港规则与红旗规则而言，《条例》第20～23条针对四类不同的网络服务提供者规定了免于承担赔偿责任的情形，并在第23条规定了在“明知或者应知”状态下搜索链接服务商必须承担共同侵权责任，在实际使用中争议最大的是第三、四类的免责条件，因此，本文主要针对第22条与第23条进行分析。

1 “避风港”规则是对网络提供者的责任限制1.1 DMCA产生的背景在互联网产生的初期，美国法院在审理涉及网络服务提供者的版权侵权诉讼时，并不考虑网络用户的上传行为与网络服务提供者行为之间的关系，且支持版权权利人所要求的网络服务提供者应承担严格责任的主张，一概以直接侵权的构成要件认定网络服务提供者的责任。

1993年的“花花公子诉Frena案”就是其中的典型，法院通过“接触”和“实质性相似”原则判定bbs服务提供者侵权。

这种不分黑白的维护版权人利益的倾向无疑等于赋予网络服务提供者事前主动审查的义务，严重阻碍了网络服务业的发展。

“红旗原则”和“避风港原则”的实质探析

“红旗原则”和“避风港原则”的实质探析摘要：当今社会，网络已渗透到人们生活的方方面面，网络资源和信息的共享在极大的满足人们需求的同时，也带来了一系列的法律问题和社会问题，网络版权频频受到侵害就是一个例证。

我国从法律和制度的层面确立了网络服务提供者版权侵权的归责原则，最为典型的即“红旗原则”和“避风港原则”。

本文简单介绍了二者的具体含义及其在我国知识产权保护体系中的体现，并对二者确立的法理基础进行详细阐述，从而对二者的实质内涵进行归纳和探析。

关键词：红旗原则；避风港原则；法理基础；实质内涵1.引言网络技术的不断发展，一方面为文字、图片、视频等多种资源的信息共享带来了极大的便捷，使得越来越多的人们足不出户，只需用手指轻轻敲击键盘便可以迅速、高效的从网络中获取所需的资源，另一方面也使得知识产权，特别是著作权的保护面临着严峻的考验和挑战。

在此过程中，网络服务提供者所起的作用是不容忽视的。

所谓网络服务提供者，包括内容服务提供者（icp）与技术服务提供者（isp）两类，而后者所涵盖的主体包括但不限于提供接入、缓存、信息存储空间、搜索以及链接等技术的服务提供者。

2.“红旗原则”和“避风港原则”的含义及在我国著作权保护体系中的体现避风港原则的核心内容是“通知+移除”，如果符合此条件，网络服务提供者即可免责。

该原则最早来自于美国1998年的《数字千年版权法案》（dmca法案）。

2000年，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》首次引入了避风港规则。

2006年公布的《信息网络传播权保护条例》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条具体规定了网络服务提供者在提供自动接入服务、自动传输服务、自动存储、提供信息网络空间、提供搜索与链接服务不承担赔偿责任的情形，这些条款属于对避风港原则明确规定与细化。

至此，避风港原则以行政立法的形式正式得以明确。

①2010年，《侵权责任法》将避风港规则提升至法律层面，其第36条规定网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

《信息网络传播权保护条例》中“避风港”规则的效力（一）

《信息⽹络传播权保护条例》中“避风港”规则的效⼒（⼀）《信息⽹络传播权保护条例》中“避风港”规则的效⼒（⼀）原载《法学》2010年第6期，此处注释略王迁我国2006年颁布的《信息⽹络传播权保护条例》（以下简称《条例》）借鉴了美国1998年《千禧年数字版权法》（以下简称DMCA）的⽴法模式，为四类⽹络服务的提供者规定了免于承担赔偿责任的情形，⼜称“避风港”规则。

这四类“避风港”规则主要是以“免责条件”的形式出现的，即规定在符合法定条件的情况下，⽹络服务提供者不承担赔偿责任。

但我国以往的民事⽴法采⽤的形式却是规定归责要件。

如《民法通则》第六章第三节“侵权的民事责任”的各条款基本上都采⽤了“实施了某⾏为，应承担某责任”的结构。

即使有“免责”的情形，也是作为上述规定的但书出现。

即先规定何种⾏为构成侵权，应承担责任，再说明何种例外情形下不承担责任。

正是由于以“免责条件”形式出现的“避风港”规则对我国⽽⾔相对陌⽣，对其效⼒也出现了诸多误解。

具有代表性的观点是，既然“免责”免除的是侵权责任，因此“避风港”规则能够使那些根据传统侵权法已构成侵权的⽹络服务提供者免于承担责任。

与此相适应，有学者还以DMCA中“避风港”⼀章的标题——“在线版权侵权责任限制”为依据，强调“避风港”规则就是要限制、减轻⽹络服务提供者本应承担的侵权责任。

本⽂试从回顾DMCA规定“避风港”规则的背景⼊⼿，分析DMCA与我国民事⽴法在责任基础上的巨⼤差异，澄清对“避风港”规则效⼒的误解，并提出在我国《民法通则》和新颁布的《侵权责任法》基础上重新解读“避风港”规则效⼒的⽅法。

⼀、DMCA规定“避风港”规则的背景：⽹络服务提供者承担严格责任之争（可否不⽤冒号，以与第三、四⼩节标题对应）（王迁注：可以不⽤冒号的）在⽹络出现之前，《美国版权法》虽然没有明确规定“间接侵权”及其构成要件，但法院却在长期的司法实践中逐渐确⽴了直接侵权与间接侵权的界限：未经版权⼈许可⽽直接实施受专有权利控制的⾏为构成的是直接侵权。

试论避风港规则的运用

试论避风港原则的运用【摘要】随着网络技术的发展，知识产权案件呈现出的新的形势，知识产权也出现新的内容。

对权利的保护与对知识传播和技术限制上的对抗产生了一系列理论与内容，避风港原则即是在这种情况下产生的原则，该原则在直接保护保护网络服务提供商方面与间接保护知识的传播方面起到重要作用。

【关键字】避风港运用一、避风港原则概述由于当今技术的发展，互联网的出现使得许多法律现象出现新的变化，甚至之前可能不存在的法律现象现在亦相当普遍。

而互联网对于信息的传播，更是使得知识产权侵权呈现出一种新的态势。

由于互联网中数据的传播数量巨大并且相当简单，相较于传统的知识产权侵权的机械性、单一性、工程量巨大，互联网的知识产权侵权具有复制的简易性、处理的复杂性、易隐蔽、不易被根除等特点。

此时的知识产权侵权呈现的新特点使与之相对的法律亦呈现出新的规制与新的原则。

例如一个较为典型的互联网著作权侵权纠纷中，被侵权人可能不会去控告实际上传未经权利人许可而被上传的文件，虽然上传人是这个案件中造成侵权纠纷的原因而按照民法的公平原则，上传人应当对侵权行为承担赔偿责任。

但是在司法实践中，如“韩寒等作家状告百度文库案”、“索尼状告百度音乐案”等案件，被侵权人状告的是网络技术服务提供商即网络服务提供商：ICP（Internet Content Provider，网络内容服务提供者）与ISP（Internet Service Provider，网络中介服务提供者）原因是这些运营商提供了上传用户（侵权人）所需的技术支持，所以应当对其侵权行为负责。

这种做法虽然看似与正常的案例做法不一致，但这类案件有本身所拥有的特殊原因，这个结果的产生是由于权利人对利益与效益的平衡与考量使得网络服务运营商成为被控告的对象，即：首先，相对于网络服务与技术提供商，上传未经权利人许可的文件的侵权人可能并未获得任何利益，侵权人本身可能能承担的侵权责任的能力较小。

对于被侵权人来说与其找单个个体的上传侵权人，不如找可能通过上传与下载文件或通过其网页中的广告而营利的网络服务与技术提供商来控告，其获得赔偿的可能性与能赔偿的数额都会大很多；其次，这种被控的风险属于网络服务运营商应当的风险之一，任何行业都有其本身所存在的风险，作为营利的网络服务提供商，这个被控侵犯知识产权的风险显而易见的应当存在在其本身所应承担的正当风险中；再次，网络服务运营商对于其提供的内容有一定的专业性与技术性，可以在一定程度上对内容进行审查，阻止侵权行为的持续；最后，由现在的技术来看，直接找到上传侵权文件的侵权人可能是一件相当困难甚至是不可能做到的事情反观运营商与技术提供商，其存在需要场地、设备、人员，需要找到运营商来进行控告相对于查找个人要简单得多。

论我国“避风港”原则中的“通知删除”制度——以著作权为角度

论我国“避风港”原则中的“通知删除”制度——以著作权为角度我国“避风港”原则中的“通知删除”制度是指著作权人在发现他人侵犯其著作权时，可以向网络服务提供者发出“通知删除”请求，要求其删除侵权内容。

这一制度为维护著作权人的合法权益提供了便利，同时也有助于加强版权保护，营造良好的网络版权环境。

从最近的案例可以看出，“通知删除”制度在保护网络版权方面的重要性。

以下是其中的几个案例。

案例一：周杰伦歌曲版权纠纷近年来，周杰伦的一些歌曲版权被侵犯，引发了诸多争议。

然而，他通过向网络服务提供者发出“通知删除”请求，成功地将侵权内容从网络上清理掉。

这一过程清晰地说明了“通知删除”制度可以成为著作权人维权的有效手段。

案例二：《权力的游戏》网络盗版事件《权力的游戏》是一部备受欢迎的美剧，但其版权在中国常常被侵犯。

著作权人通过向网络服务提供者发出“通知删除”请求，成功地打击了网络盗版行为。

这一案例表明，在著作权人和网络服务提供者之间建立有效的合作机制，对于减少盗版现象、保护版权具有积极的意义。

案例三：著名作家网络小说抄袭事件网络小说创作是一个极具创意的行业，在这个行业中，抄袭、盗版现象也时有发生。

但是，当著名作家发现其作品被盗用时，可以通过“通知删除”制度，要求网络服务提供者删除侵权内容。

这不仅保护了著作权人的权益，也提高了网络创作环境的素质。

总之，“通知删除”制度在维护著作权人的合法权益方面发挥着重要作用，并有助于加强版权保护、营造良好的网络版权环境。

对此，我们需要深入了解和推动，营造更加良好的版权保护环境。

此外，“通知删除”制度虽然方便著作权人维权，但也需注意其合理性和公正性。

一些人可能会滥用这一制度，或者遭到错误或恶意的删除请求。

因此，建立严格的流程和制度，确保删除请求的真实性和合理性，是推进该制度的重要任务。

总之，“通知删除”制度对于保护知识产权权益具有积极的作用，在应用过程中需要遵循相关的规定，保证合理性和公正性。

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论避风港原则存在的必要性
自从美国第一次提出避风港原则到现在，避风港原则保护了很多网络服务提供者，也因为红旗原则的出现使一些网络服务商受到著作权法的处罚。

利益相关者对避风港原则有着不同看法，著作权人苦于维权所以厌恶它，网络服务商庆幸它保护可以自己，真正的网络著作权侵权人则暗自窃喜没有被著作权人“盯上”。

在阅读和学习了大量关于网络著作权的知识后，我认为，避风港原则的存在并不是必要的，它完全可以被一个更好的追责体系替代。

一、避风港原则的弊端
避风港原则的建立初衷并没有完成。

避风港原则的本意是保护只提供空间服务，并不制作网页内容的网络服务提供商，如果他们并不知自己提供给网友的的信息侵犯了他人的著作权，并且在得知侵权后删除了信息，就不视为侵犯著作权。

但是在实际案件中出现了很多利用此原则规避侵权风险的被告。

有的服务商在平台注册用户账号发布侵权作品并声称无法提供用户信息，有的服务商声称事前不知道热门的被侵权作品的归属，有的服务商直接让权利人找上传的用户。

在这种种情形中，不乏有的网络服务提供商真的是不知道自己平台上的信息侵犯了他人的著作权，但是还有更可观的一部分提供商是明知自己平台上信息侵权但就是不想办法支持著作权人而是“甩锅”给用户。

避风港原则虽然保护了无辜的网络服务提供商但同时也让一些应知侵权行为的提供商成为了漏网之鱼。

避风港原则对网络技术的发展并没有起到应有的推动作用。

我们不难推断在原则建立之初制度设计者的想法：倘若每个侵权的信息都要网络服务提供商来与真正的上传被侵权作品的侵权者共同承担责任，那么还有哪些人愿意进入互联网行业？避风港原则可以很好地保护网络服务提供商，让更多新鲜血液涌入互联网行业，促进网络技术的发展。

但是目前看来，这种发展是以著作权为代价的，而且机会成本过高。

对于用户来说，在初次上传侵权作品时，伴随着上传成功的标志，被作品权利人追责的担忧很容易就消失了，此时没有人提醒他这样做可能要付出赔偿的代价。

当用户被起诉侵犯著作权时，懊恼、气愤随之而来，要不是使用了网络服务提供商提供的平台我怎么会把自己私下欣赏学习的作品上传出来给大家分享，我为网络服务提供商吸引了这么多用户他竟然不跟我共同承担风险？在这样的情绪作用下，网络服务提供商很容易失去客户，试问一个没有用户的网
络服务平台怎么能发展下去。

避风港原则并没有保护到著作权人的权利。

避风港原则保护了网络服务提供商，但是谁来帮助著作权人呢？网络服务提供商没有提供用户信息的义务，因此著作权人只能通过起诉来获取实际侵权人的信息，侵权人倘若没有实名注册，还要依靠公安机关才能确定具体侵权人，这一系列的维权行为是一般人难以完成的。

即便是胜诉，维权过程中付出的成本与代价也多半不会与侵权赔偿额相平衡。

作为著作权法中的一项原则不能切实保护到著作权人的权利怎么能继续存在呢？二、网络服务提供商应承担担保责任
我列举出避风港原则的弊端并不是提倡因噎废食，而是在知道避风港原则已经不适用于现代社会时，应该去寻找一个更好的替代品。

我认为这个替代品就是使网络服务提供商承担担保责任：在著作权人无法确定实际侵权人时，网络服务提供商作为担保人的存在，承担全部侵权责任产生的赔偿，并有权起诉侵权用户承担全部侵权赔偿和合理的补偿费。

将网络服务提供商发布用户上传的文件视为一种担保行为，因文件侵权产生的赔偿由网络服务提供商作为担保者赔偿。

在著作权人维权时，因为具体的侵权人难以确定所以往往退而求其次选择起诉网络服务提供商，而由于避风港原则的存在很多网络服务提供商不会赔偿侵权损失或者赔偿很少一部分。

在我的方案下，著作权人在发现自己权利受到侵害时可以直接起诉网络服务提供商，法院按照网络服务提供商侵权担保作出判决。

网络服务提供商在接到判决之后有权起诉实际侵权用户，要求其承担侵权赔偿损失。

这样既使著作权人的权益得到保护，有惩治了实际侵权人。

网络服务提供商承担担保责任可以肃清网络环境。

网络服务提供商担责可以使提供商自发的审查用户上传的作品并清理平台上的侵权作品。

正是因为得知侵权担保的后果严重，网络服务提供商才会尽一切所能保证网络著作权不受侵害，这种震慑力是显而易见的。

长此以往，网络环境将成为一个更加理智化的社会。

网络服务提供商的担保责任可能会使用户上传数量减少，但是质量会增加。

网络服务提供商基于我的维权改进方案会加大审批上传文件的力度来规避风险。

而严格的审批程序并不会阻挡真正有思想的用户，阻挡的往往是混迹于网络只会复制粘贴的投机取巧者。

就像知乎的运作模式是通过认证用户高质量的回答来吸引较高认知水平的用户，所以文章的数量虽少但质量普遍较高，能够满足用户的
需求。

网络服务提供商担责并不会阻碍网络技术发展。

法律完善需要一个过程，并不是一蹴而就，规范一个行业的行为往往比盲目发展更重要。

在今天市场经济的背景下，我们有着税法、反不正当竞争法、银行法、证券法等等法律规范着经济行为，没有这些法律规范时，经济虽然短时间内会一片繁荣但并不是长久之道，倘若偷税漏税、恶意兼并都是合法，那还有那个企业会规规矩矩的进行市场行为呢？同理可知互联网行业，以侵犯著作权换来的网络技术发展是不可行的，严格规范网络著作权侵权责任更有助于未来的发展。

更何况在网络飞速发展的今天，网络服务提供商能够从网络上获得的利益远远大于维护著作权的成本，何乐而不为呢？
综上所述，避风港原则没有保护著作权人权利、没有推动网络技术发展、没有达到创立初衷，我认为应该取消避风港原则，转而使用网络服务提供商承担担保责任的做法，既可以肃清网络环境、提高网络作品品质，又不会阻碍网络技术发展。