天瑞水泥港交所上市-外商投资准入管理指引手册之回顾

天瑞水泥港交所上市
《外商投资准入管理指引手册》之回顾
中国天瑞集团水泥有限公司（下称“天瑞水泥”，股份代号：）于年月日在香港联合交易所有限公司首次公开发行股票并成功上市。

天瑞水泥的上市如同其他民营企业的上市一样不足为奇，令各界意外的是其采用剑走偏逢的重组方式竟然得以放行。

鉴于本案例也是所参与的项目，在本文中将采用实事求是的方式进行分析，不代表本所任何观点和意见。

招股书法律意见部分
“于年月日，中国个政府及监管机构（包括商务部和中国证监会）颁布《关于外国投资者并购境内企业的规定》（下称“并购规定”），并于年月日生效。

并购规定第十一条对「关联并购」作出规管。

倘一间境内公司或企业或一名境内自然人透过由其成立或控制的一间境外公司，收购与其有关或有关连的一间境内公司，必须获得商务部批准。

并购规定亦规定，为上市而成立并由中国公司或个人直接或间接控制的境外特殊目的公司（如本公司）须于其证券在海外证券交易所上市及买卖前取得中国证监会的批准。

根据商务部于年月颁布的《外商投资准入管理指引手册》，不论()境内股东与海外投资者是否有关连；或()海外投资者为现有股东或新投资者，并购规定并不适用于境内股东向海外投资者转让外商投资企业的股权。

鉴于天瑞水泥自年起成为外商投资企业，按照并购规定的定义，天瑞集团将其正式持有的天瑞水泥股权转让予天瑞（香港）的法律性质为外商投资企业的股权转让，而并非内资企业的股权转让。

因此，收购天瑞水泥股权并不受并购规定所限，惟须遵守《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》。

”（直接引用天瑞水泥招股书的披露。

）
天瑞水泥的重组步骤
历史可追溯至年，当时天瑞水泥于中国成立，其为集团主要营运附属公司及集团所有中国业务的控股公司。

内资企业阶段：天瑞铸造及李法伸（李主席胞弟）于年月日在河南省汝州市成立天瑞水泥，注册资本为人民币百万元，其获准经营业务范畴为生产及销售水泥和编织袋。

天瑞铸造及李法伸于天瑞水泥成立时分别持有该公司的及股权。

合资企业阶段：于年月日，天瑞水泥的注册资本增至美元。

就是次增资，以现金注资百万美元。

是次增资完成后，天瑞水泥转型为一家中外合营企业，并由天瑞集团持有权益，而则持有余下权益。

天瑞水泥的业务范围扩展至（其中包括）制造及销售水泥、熟料、粉煤灰粉、矿渣粉、混凝土及其他水泥制品。

外商独资投资企业阶段：于年月日，天瑞集团与天瑞（香港）订立一项股权转让协议，据此，天瑞集团向天瑞（香港）转让天瑞水泥股权，代价为美元，是次股权转让于年月日经河南省商务厅批准，并于年月日完成（为了篇幅起见，并没有将剩余的的股权转让列出，在本次重组之后天瑞（香港）全资控股天瑞水泥）。

并购规定明确“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。

”指引手册其中规定“关于并购的审批说明”中明确规定“已设立的外商投资企业中方向外方转让股权，不参照并购规定。

不论中外方之间是否存在关联关系，也不论外方是原有股东还是新进投资者。

并购的标的公司只包括内资企业。

”。

据此，天瑞水泥根据指引手册的规定在年将其变更设立为中外合资经营企业，并在年完成了最终重组，直接适用的主要法律是《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》。

该等重组方式所突破之处在于：（）直接依据指引手册；()架构灵活，企业根据需要可以选择境内或者境外上市。

该等重组方式存在争议之处要在于并购规定的法律效力明显高于指引手册，因此，指引手册据以解释并购规定欠缺法律上的“上下位法”的支持。

这也是从年月以来，市场上一直没有企业直接依据指引手册进行重组并在香港联合交易所有限公司上市的案例出现，也是由于此争议之处的杯葛。

根据国内各部委的立法逻辑和套路来看，指引手册实为简化和规范全国商务主管部门行政许可及实践操作而编制的。

指引手册既不属于部门规章，也不属于规范性文件，但实践中将对相关商务主管部门的工作将起到指引与参考的作用。

商务部在通知中明确要求各级审批部门在工作中参考指引手册，同时严格遵守国家有关法律法规的规定和相关政策要求。

因此我们理解对于全国商务主管部门而言，指引手册实质上具有“操作指南”以及“政策导向”的作用，这也是律师有了上述法律意见的“基础”吧。

《外商投资准入管理指引手册》之回顾
指引手册就并购规定中的“外国投资者并购境内企业”（下称“并购”）的适用对象、关联关系并购有一些重要的新规则。

并购适用对象的明确
、指引手册规定的并购适用对象
（）外国投资者购买境内非外商投资企业股东股权；
（）外国投资者认购境内非外商投资企业增资；
（）外国投资者购买境内非外商投资企业资产并以该资产设立外商投资企业运营；或
（）外国投资者设立外商投资企业协议购买境内非外商投资企业资产运营。

、并购适用对象之变化
指引手册明确规定，在外资并购的审批说明方面，明确说明并购规定并购的标的公司只包括内资企业，已设立的外商投资企业中方向外方转让股权，不参照并购规定。

不论中外方之间是否存在关联关系，也不论外方是原有股东还是新进投资者。

同时对于关联关系并购方面，境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，应报商务部审批。

明确目前受理范围仅限于境外公司为上市公司，或经批准在境外设立且已实际运行并以利润返程投资的。

这里有个重要的一点就是，所谓“已设立的外商投资企业中方向外方转让股权，不参照并购规定”，这个设立是不是指年月日之前设立或者指引手册颁布之前设立？从上述天瑞水泥的案例来看，应该都不是，内资企业任何时候都可以先变为中外合资企业，然后再并购，而不受并购规定的规管。

关联关系并购
、关联关系并购的规定
指引手册规定，境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司（下称“关联关系并购”）应报商务部审批；目前关联关系并购的受理范围仅限于境外公司为上市公司，或经批准在境外设立且已实际运行并以利润返程投资的情形。

、关联关系并购规定之变化
根据指引手册关于并购适用对象之新变化，关联关系并购规定中的“境内公司”应该是指中国境内设立的非外商投资企业。

我们理解，指引手册关于并购适用对象已经很明确地说明，仅适用那种目标公司为非外商投资企业的情形。

这一规
定应该算是指引手册关于并购的新规则（下称“并购适用对象规则”）。

如果境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的企业系已设立外商投资企业的中方股权，鉴于目标公司是外商投资企业，则此等收购交易不属于并购规定所称并购，因此也不属于并购规定第条和指引手册所称关联关系并购。

红筹上市之影响
、并购规定对红筹上市的影响
并购规定于年月日生效之后，凡外国投资者并购中国境内企业或并购外商投资企业中方股权之时，只要并购方与被并购方存在关联关系，且并购方系境内企业或自然人在境外设立或控制的企业，地方商务部门均会谨慎地上报商务部核准。

但是，据我们的了解，截至目前均没有成功案例获得商务部的审批。

、指引手册赋予红筹上市的可能性
根据对指引手册相关规定字面上的理解，如下途经的操作似乎不属于商务部审批的范围：第一步：引入非关联的外国投资者，将境内公司变更为外商投资企业；第二步：中方将其在该外商投资企业中的股权出售给中方在境外关联公司。

那么，在上述两步完成之后，该境外返程控股结构建立，根据该指引手册的规定，应不需要再报商务部审批，而应按照《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》报请适当权限的商务部门进行核准。

这就为内资企业红筹上市带来操作的空间和可能性，但愿更多的项目（笔者也多个项目按照这个模式在重组中）按照指引手册重组成功，走顺境外上市之路。