非法转包及违法分包
法院如何认定转包、违法分包，法律后果是什么？
法院如何认定转包、违法分包，法律后果是什么？法院如何认定转包、违法分包，法律后果是什么？/01/前言建设领域中非法转包、违法分包现象屡见不鲜究其原因我认为有以下几点，第一，利益的驱使。
承包人通过非法转包、违法分包收取高额的“中介费”或“管理费”，以较少的成本，攫取较高的利润。
第二，低中标价，高结算价或虚高中标价，实际低结算价给层层分包、转包留足了利润空间。
第三，有资质的没活干，有活干的没资质这也成为分包、转包的特殊现象。
但无论是哪种原因，这些都严重扰乱了建筑市场的秩序，也给司法案件带来更多的难题。
今天锁贺律师主要分享法院是如何认定非法转包、违法分包的以及法律后果是什么？/02/什么是转包及认定标准？转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或全部工程肢解以分包的名义分别转给其他的单位或个人是施工的行为。
根据《建筑法》第二十四条提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。
建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。
根据第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
根据中华人民共和国住房和城乡建设部建筑市场监管司关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》释义的通知第七条存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）法律法规规定的其他转包行为。
谈谈工程转包或违法分包的后果
谈谈工程转包或违法分包的后果1 转包和违法分包的概念目前在建筑市场上的转包和违法分包现象还是较为普遍的，严重干扰了建筑市场秩序，危害着工程质量及人民群众的生命财产安全。
我们应从转包和违法分包的定义和存在的现象着手，对其表现形式及其成因进行分析，对其产生的后果风险进行剖析和研究。
2014年8月4日，住建部印发了《建筑工程施工转包违法分包等违法行為认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号）（以下简称《认定查处办法》）中对转包和违法分包的定义分别为：转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
2 存在原因及危害2.1 存在的原因目前建筑市场仍属买方市场，竞争异常激烈，利润率偏低。
建筑企业为了能在激烈的市场竞争中获取利润，就需要大量承揽工程，扩大经营规模。
而当企业的管理能力、经营水平不能满足这种盲目扩张时，只能靠转包、违法分包或“出借资质”等违规手段，通过“层层剥皮”或收取所谓“管理费”来获取经济利益。
为规范建筑市场秩序，加强建筑活动监管，保证工程质量安全，《建筑法》规定，施工企业必须在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
不同的资质等级对工程业绩都有不同的要求，一些资质低的施工企业为了尽快升级到高等级资质或者增加更多的专业资质，也会采取转包或违法分包的形式来快速增加工程业绩。
目前的招投标程序还是存在形式大于实质的现象，虽有招投标程序，实际上中标人已经内定，将有资质有能力而没有关系的企业排斥在外或者招标人已有合作多年信誉良好的伙伴，但由于招投标制度的限制必须走招标流程，招标人与投标人相互串通，搞虚假招投标，靠转包或违法分包的形式来达到各自的目的。
2.2 产生的危害个别资质高但并没有实体施工队伍的企业，专攻投标承接工程，接到项目后转手就给了没有资质的个人或资质较低的企业，而很多不善于钻营关系、踏踏实实搞施工的企业却被排斥在竞争之外。
专业分包、劳务分包、非法转包、违法分包之法律概念辨析
专业分包、劳务分包、非法转包、违法分包之法律概念辨析一、分包与转包的区别在区别上述四种概念之前，笔者认为首先应对分包和转包的概念加以界定。
(一)分包所谓建设工程的分包，是指总承包人或者勘察、设计、施工承包人承包建设工程后，将其承包的某一部分工程或某几部分工程,再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的分包合同。
总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人在分包合同中即成为分包合同的发包人.总承包人、勘察、设计、施工承包人只能将部分工程分包给具有相应资质条件的单位.我国法律对建设工程转包一般持禁止或反对态度，但对分包的态度则视分包的类型的不同而有所不同,即分包并非一概违法。
专业分包和劳务分包均是法律允许的.（二)转包转包是指承包人将承包工程全部交由第三人承揽转包无合法与非法之分，转包就是非法的，即非法转包。
《国务院建设工程质量管理条例》第78条规定:“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
”其要点有二：第一，转包发生在承包人与第三人之间；第二,全部建设工程交由第三人完成依照我国合同法，转包属于合同转让，法律并不一般性地予以禁止，但建设工程例外。
我国《合同法》第272条规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
”在招投标中，我国的基本原则是“公开、公平、公正",《招标投标法》第48条规定：“中标人不得向他人转让标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。
我国《建筑法》更是作出了明令禁止转包的规定,第48条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人.”二、专业分包、劳务分包、违法分包、非法转包的概念及其认定（一）劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包界定的法律依据从我国立法层次或司法来看，法律、法规、部门规章以及司法解释都对劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包的界定都有所涉及。
建设工程非法转包、违法分包的法律界定及处理原则
近年来，随着我国建筑业的快速发展，“分包”与“转包”成为建设工程施工过程中普遍存在的现象，建设工程承包人为追求不正当利益，往往将承包的建设工程非法转包、违法分包，由此导致建设工程施工合同纠纷，引发安全质量问题。
我国相关法律以及行政法规对“违法分包”与“非法转包”作了明确规定，然实际施行过程中如何正确把握转包、分包、非法转包、违法分包的界限及与劳务分包等相关概念的区别还存在模糊之处，有待进一步探讨。
根据《建筑法》的有关规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益应予以收缴。
本文就建设工程非法转包、违法分包如何界定及处理的原作一探讨，希望能有助于建设工程活动的规范和该类纠纷的处理。
一、转包、分包行为的认定及相互区别根据《建筑法》及相关法律的规定，建设工程分包是指经发包人同意或者认可，建设工程的总承包人将承包的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。
可见，分包是在总承包合同之外，以总承包人（分包合同的发包方）与分包人（分包合同的承包方）为合同当事人的独立的工程承包合同。
分包必须符合三个条件：（1）须经发包人同意或者认可；（2）总承包人发包给分包人的是其总承包工程中的部分工程；（3）分包人须具有要相应的资质条件。
分包人按照分包合同的约定对总承包人负责，并与总承包人就分包工程对发包人承担连带责任。
建设工程转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的建设工程全部或者部分转让给第三人（即转承包人）。
转让后，转让人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。
转包的外在形式与合同权利义务的概括转让非常相似，乃至有学者认为：“转包在理论上称为合同的转让，是合同权利义务的概括转让。
关于转包及违规分包的关系(特别详细)
关于转包及违规分包学习资料一、劳务分包劳务分包是指总承包企业或专业承包企业将自己所承接工程的劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业进行施工作业。
具体的讲是指建筑行业内，甲施工单位承揽工程并购买材料，再请乙劳务施工单位负责承办招募工人施工，即为劳务分包。
建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》中规定以下十三种类别属劳务作业范围：1、木工作业；2、砌筑作业；3、抹灰作业；4、石制作业；5、油漆作业；6、钢筋作业；7、混凝土作业；8、脚手架搭设；9、模板作业；10、焊接作业；11、水暖电安装作业；12、钣金工程作业；13、架线工程作业。
二、工程分包工程分包是具有施工资质的承包者通过与工程项目的项目法人（业主）签订承包合同，负责承建工程项目的过程。
工程承包合同可分为总承包、分项承包、分包、转包、劳务承包和设计-施工合同等方式。
转包也称“非法转包”，是指承包单位在承包建设工程后．不履行合同约定的责任和义务，又将其承包的全部工程建设任务转让给第三人，或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为，承包单位退出承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。
由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设，以致造成工程质量低下、建设市场混乱，所以我国法律、行政法规均作了禁止转包的规定。
实践中，常见的转包行为有两种形式：一种是承包单位将其承包的全部建设工程转包给别人；另一种是承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人即变相的转包。
但不论何种形式，都是法律所不允许的。
因此称为“违法转包”。
分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。
合法的分包须满足以下几个条件：（1）分包必须取得发包人的同意；（2）分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去；（3）分包必须是分包给具备相应资质条件的单位；（4）总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。
非法转包与违法分包的区别是什么
⾮法转包与违法分包的区别是什么⾮法转包与违法分包的主要区别有：1、主体不同；2、对象不同；3、合同效⼒不同；4、对应的义务不同。
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⼀、⾮法转包与违法分包的主要区别1、主体不同。
转包发⽣在总承包⼈和转承包⼈之间;分包则发⽣在总承包⼈与分包⼈之间;2、对象不同。
转包的对象是施⼯合同的全部⼯程;⽽分包仅指主体⼯程外的分部分项⼯程，是承发包合同中⼀部分;3、合同效⼒不同。
转包属于法律法规所明确禁⽌的⽆效⾏为;违法分包为法律所禁，⽽建设⼯程总承包合同中明确有约定了可以分包或者经建设单位认可的分包属合法⾏为;4、对应的义务不同。
转包合同中，总承包⼈不履⾏建设⼯程合同全部义务，不履⾏施⼯、管理、技术指导等责任;⽽分包合同中，总承包⼈成⽴项⽬部，派出专业技术⼈员对分承包⼈的⼯作内容进⾏监督、管理和指导。
⼆、违法分包指哪些⾏为1、总承包单位将建设⼯程分包给不具备相应资质条件的单位的;2、建设⼯程总承包合同中未有约定，⼜未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设⼯程交由其他单位完成的;3、施⼯总承包单位将建设⼯程主体结构的施⼯分包给其他单位的;4、分包单位将其承包的建设⼯程再分包的。
三、如何认定转包要认定是否存在转包，可从以下⼏个⽅⾯进⾏核实：1、承包合同的主体是否实际上已变更;2、现场管理⼈员的⾪属关系，与申报质量监督时是否⼀致;3、承包⼈⾏为(包括组织机构、⼯作协调、技术措施、⽅案、质量、安全责任等)的落实情况;(4)承包⼈管理⼈员的实际到位情况;(5)在由承包⼈供应材料时，核查⼯程项⽬的原材料是否由承包⼈供应。
⾮法转包与违法分包的主要区别有：1、主体不同；2、对象不同；3、合同效⼒不同；4、对应的义务不同。
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转包与违法分包的处罚
转包与违法分包的处罚转包与违法分包是在工程建设领域常见的违规行为，一旦发生，对于违规的当事人应该进行相应的处罚。
本文将就转包与违法分包的问题展开讨论，并就处罚的方式和原则提出几点建议。
事件背景在工程建设中，转包是指发包方将原本属于自己承担的工作转嫁给其他单位或个人进行，违法分包则是指承包方将工程的一部分或全部转包给没有取得相应资质的单位或个人进行。
这两种行为都违反了相关法律法规的规定，破坏了建设工程的正常秩序，给工程质量和进度带来了风险。
处罚原则针对转包与违法分包的违规行为，我们应该坚持以下原则进行处罚：1. 严惩不贷原则：对于明知故犯的违法行为，应坚决予以惩罚。
这既是为了维护工程建设的法律秩序，也是为了给其他潜在的违规者敲响警钟，起到震慑作用。
2. 公正透明原则：处罚决定应当公开透明，确保处罚的公正性和及时性。
相关机构应当建立健全的处罚机制，完善相关规章制度，确保处罚程序的公正性和合法性。
3. 惩前毖后原则：对于初犯者，应该采取警示性处罚，并给予教育和指导，帮助他们认识到违法的严重性。
对于多次违规的恶意分包者，应从严从重处罚，甚至取消其从业资格，以维护建设工程市场的健康有序发展。
处罚方式基于以上原则，可以考虑以下几种处罚方式：1. 行政处罚：对于轻微的转包和违法分包行为，可以采取行政处罚措施，如警告、罚款等。
这有助于及时制止违法行为，强调法律的权威性。
2. 撤销承包资格：对于严重违法转包和违法分包行为的当事人，相关部门应依法依规撤销其承包资格，长期禁止其参与工程建设项目。
这样一来，可以防止其再次犯罪，同时也给其他从业人员树立了典型。
3. 民事赔偿：如果违法行为给他人造成了损失，应要求违规者承担相应的民事赔偿责任，恢复受害人的合法权益。
这有助于维护受损方的利益，也能起到警示作用，减少违规行为的发生。
结语转包与违法分包的违规行为对于建设工程市场的健康发展和工程质量安全造成了严重威胁。
因此，我们应该始终坚持依法治理，严格执行相关法律法规，并切实加强监管力度，及时发现和处罚违规行为。
建筑工程施工转包违法分包怎么办
建筑工程施工转包违法分包怎么办建筑工程中的转包和分包是不一样的性质的，对于建筑施工发包违法是不符合法律规定，很多人没有意识到这个问题的严重性，不清楚违法装包会怎么处理，那么，建筑工程施工违法犯罪转包违法分包怎么办呢？我相信浓浓的你一定会对此产生浓厚的兴趣。
一、建筑工程施工转包违法分包怎么办《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴没收当事人已经取得的非法所得。
《建筑法》第67条规定，承包单位将承包工程的工程转包的，或者违反本法明定进行分包妨害的，责令改正，没收违法所得，并处罚款……从而将此两类行为定性为违反行政法禁止性勒祖规定的行为;而《合同法》也有与此相反规定禁止非法转包和违法分包。
承包人由此所实际取得的超额收益，根据建筑立法和相关司法解释的规定，资质于出借建筑法定类同的建设施工企业因出借行为取得的利益，和无资质建筑企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益，均属于非法所得，应由法院在诉讼中予以收缴。
对此，在实践中要严格把握承包人无证转包和违法承包商分包行为的外延范围。
结合国务院于2000年1月30日发布的《建设项目质量管理条例》第78条第2款规定，违法分包，是指：(1)总承包单位将建设工程分包给的相应资质条件的单位不具备;(2)建设工程总承包乙方合同中未获约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位的;(3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他实体单位的;(4)分包单位将其分包的建设工程但要再分包的。
总包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的职责和义务，直接将其承包的全部建设工程总包工程建设给他人。
人民法院在审理相关案件高级人民法院中，应限制承包人但此范围内认定在非法转包和违法分包的行为。
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一、挂靠经营
由于建筑工程质量与人民生命、财产安全休戚相关，因此国家对建筑施工企业实行严格的市场准入制度。
我国《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”；“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。
禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。
由此可见，建筑施工企业只有在取得资质证书后，才能进入建筑市场，并且只能在资质等级许可的范围内与发包方签订建设工程施工合同。
但是由于我国建筑市场“僧多粥少”，承包人竞争相当激烈，于是借用资质的现象就“应运而生”了，这里的“借用资质”既包括没有资质的个人、单位向有资质的建筑施工企业借用资质，又包括低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应，这种行为在法律上被称为“挂靠”。
“挂靠”一般具有以下几个特点：1、挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级；2、被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力；3、挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，被挂靠的施工企业收取“管理费”后以自己名义对外订立合同以及办理有关手续，但不对实际施工活动实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，并不承担技术、质量等实质责任。
“挂靠”主要有以下两种表现形式：第一是“直接借用资质型”，此类“挂靠”多见于低资质等级的施工企业，其操作方式是低资质等级的施工企业寻找符合建设项目要求的高资质等级的施工企业，并以高资质等级施工企业的名义与发包人签订建设建设工程施工合同，然后直接由低资质等级的施工企业施工。
第二种是“内部承包型”，内部承包型常见于根本不具备建设
工程施工能力的个人。
操作方式是由个人寻找一符合项目要求的施工企业，由该施工企业与发包人签订施工合同。
被挂靠施工企业任命或聘用挂靠人为其员工，并委以项目经理或施工负责人的职务，双方签订内部承包合同，约定由挂靠人承担项目的人、财、物及施工管理职责，被挂靠施工企业则负责处理项目的对外事务，并且约定由挂靠人须向被挂靠施工企业缴纳内部承包管理费。
相比“直接借用资质型”而言，“内部承包型”挂靠更具隐蔽性。
二、非法转包
转包是指承包人将所承包工程完全转手给他人承包的行为。
由于转包危害很多，例如容易造成投机行为，由于层层剥皮，致使真正投入到工程上的资金不足，容易发生建筑工程质量与安全事故等等，因此转包一向是我国法律明令禁止的行为。
《建筑法》第28条规定：“ 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”；《合同法》第272条第2款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。
根据上述法条我们可以看出非法转包有以下两种表现形式：第一种是承包人将全部建设工程全部转包给一个人；第二种是承包人将全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给多人。
这两种表现形式只有形式的不同，并无实质的区别。
因此，在审判实践中，只要承包人承接工程后存在对所接工程不派出项目管理班子、不进行质量、安全、进度管理、不依照合同约定承包义务的行为，无论其直接将工程全部转包他人，还是以分包名义将工程肢解后分别转包他人；也无论是否经发包人同意或认可，这种行为都将被认定为转包行为。
三、违法分包
《建筑法》第29条规定：“ 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约
定的分包外，必须经建设单位认可。
施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。
禁止分包单位将其承包的工程再分包”。
由此可见，分包行为本身是法律所允许的，只是必须在一定条件下进行分包，如违背了这些条件则构成违法分包。
《建筑法》第29条、《合同法》第272条第3款以及国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第78条第2款都列举了"违法分包"的情形，尽管具体表述略不同，但对"违法分包"行为的界定基本是一致的。
综合一下，"违法分包"主要指以下行为：
1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；
2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其他单位完成；
3、施工总承包单位将建设工程的主体结构的工程分包给其他单位；
4、分包单位将其承包的工程再行分包。