司法过程的性质读书笔记

司法过程的性质读书笔记
初看这本《司法过程的性质》以为是关于外国的司法过程的详细讲述，细看才知道并不是那样的一回事。

一直认为英美法系国家都是严格地遵循着先例，法官的工作就仅仅是在以前的判例中找到适用的例子再照版按模子般印记下去。

但看了这本书后发现并不是那么简单的一回事，英美法系国家也并没有想像中的那样地遵循先例，在司法的过程中，普通法正在一步步地进行着改革，正在日益体现人民的权益，他们也正在考虑大陆法系国家制定法的好处这也许就是我们所说的法律的国际化趋势。

《司法过程的性质》是卡多佐在美国耶鲁大学法学院所作的一个讲演，全书不足6万字。

据该书的中译者苏力先生介绍，在该讲演开始之前，他曾认为他的讲演不一定会令人感兴趣。

因此，耶鲁大学法学院将该讲演安排在一个专门讨论理论的小教室内。

但是，听众不断地增加，以致于最后不得不将讲演安排在耶鲁大学最大的礼堂内。

卡多佐的这个讲演是他对自己多年来从事审判实践的一个理论总结，也是对美国实用主义司法哲学的一个系统的理论化阐释。

卡多佐也因此成为美国社会法学派重要的领军人物。

卡多佐生活在美国由农业化社会向工业化、城市化社会高速发展的转型时期，一些在过去农业社会形成的司法判例
在美国这个普通法国家内已经不能满足社会生活的需要，普通法面临着改革。

但是在普通法国家，立法机关一般从不主动干预历史上就属于普通法管辖的领域，没有成文法的历史传统和基础，而属于普通法管辖的领域历来就是法官通过司法过程来“发现”和“创制”法律的。

但是，遵循先例的原则又是普通法最重要的精神，近代政治理论也都认为法官是法律的执行者而不是法律的制定者，它要求法官必须严格遵循先例，禁止法官任意“立法”。

面对这一两难境地，卡多佐充分发挥其司法智慧和理论天赋，运用当时盛行于美国的实用主义哲学理论，对司法过程的性质进行了睿智的阐释。

他认为，如果要想让诉讼者确信法院的司法活动是公平的，那么遵循先例就应当是司法过程中的一项基本原则而不应当是一项例外，作为法官决不能因为遵循某一长期以来为人们所接受的司法先例和由此而阐发的司法意见可能对某一个具体的诉讼当事人不公道而轻易地就将这些司法先例和司法意见置之不理“法官必须从普通法中寻找适合案件的规则。

这是一个法官首先应当遵循的一项基本原则。

因为“先例的背后是一些基本的司法审判概念，它是司法推理的一些先决条件。

”“它所涵盖的领域是如此之广，以致于它们确定了法官工作开始的出发点。

只有在没有决定性的先例时，法官才必须为当前的诉讼人制作法律，同时也就为其他人制作了法律。

也就是只有在一个确定的弊端已经发生、过分的
弊端已经最终唤起了公众的情感的时候，法官才能创新。

之所以这样，是因为普通法的运作并不是从一些普适的和效力不变的前定真理中演绎推导出结论，它的方法是归纳的，它从具体中得出它的一般。

他认为，法官应不满足于通过某种传统的法律推理方法获得一个结论，也不应试图对由某种冲动甚或是某种社会哲学所指定的结论寻求正当化或予以理性化。

他认为，不能仅仅由于某种做法是为县里所规定的，就放弃自己作为法官的责任，但另一方面，他又认为，也不能轻易将长期为人们接受的规则和先例放在一边，仅仅因为这些规则和先例可能得出的结果对某个具体的诉讼当事人不公道。

他强调要反省自己的思想，要追寻影响或引导他得出结论的那种种影响力，要掂量各种可能冲突的考虑因素——逻辑的、历史的、习惯的、道德的、法律的确定性和灵活性、法律的形式和实质等等。

法官是不是可以任意的“制作”法律或者说“立法”呢？卡多佐认为，一个法官如果打算将他自己的行为癖好或者信仰癖好作为一个生活规则强加给社会的话就大错特错。

法官在创新时，必须意识到这种时刻：在推进共同之善的目的的指导下，一个创造性活动会产生某个规则，而就在这自由行使意志之际决定了这一规则的形式和发展趋势。

”法官要想知道什么时候一种利益已经超了另一种利益，就必须象立法者那样从经验、研究和反思中获取他的知识，就是从生活本
身获取。

逻辑、历史、习惯、效用以及为人们接受的正确的行为标准是一些独自或者共同影响法律进步的力量，所有这些，都有助于形成被称之为法律的规范体系。

法官必须考虑社会的利益，最基本的社会利益之一就是法律应当统一并且无偏私。

当历史或者习惯是影响现成规则的推动力或者是主要推动力时，就应当与历史、习惯保持一致，而当逻辑、哲学是推动力时，就应当与逻辑、历史保持一致。

法官有义务在他创新的权限度内、在法律与道德之间、在法律的戒律与理性和良心的戒律之间保持一种平衡关系，这就是以社会正义为重，而这种平衡又决不能以牺牲法律的一致性和确定性为代价。

社会价值的“最后选择的原则”必须是“适合目的”的原则。

这就是被称为司法性的立法，这种立法是由法官自己承担风险的立法。

卡多佐在通过对法律的哲学方法、历史、传统和社会学方法的考察后，认为“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律；所有的怀疑和担忧，希望和畏惧都是心灵努力的组成部分，是死亡的折磨和诞生的煎熬的组成部分，在这里面，一些曾经为自己时代服务过的原则死亡了，而一些新的原则诞生了。

”这就是卡多佐所阐释的司法过程的性质。

博登海默说卡多佐不愧是美国最伟大的法官之一，由于他对社会需求、公共政策和普通法的深刻理解，充分发挥其司法智慧和理论天赋，通过其司法实践和理论著述，推进了普通
法与社会现实的结合，使得普通法的司法实践和普通法的基本理论实现了现代化。

在美国这样一个从不崇拜权威的国度，许多法学家也不得不承认，正是由于其司法实践和理论创新，从而使得美国“静静悄悄地”完成了普通法的革命，实现了普通法适应了农业型社会向工业型社会的转化，实现了普通法的现代化。

我国的法官面对卡多佐这部充满睿智的讲演，正如中译者苏力先生所说的“只要面对现实，充分运用我们的思维能力，即使是一位专门从事法律实务的法官。

也同样可能——如果不是更有可能的话——获得真正有价值和有生命力的思想。

通过对《司法过程的性质》的学习，我对法律的精神和本质有了更深层次的体会。

其中书中卡多佐对司法过程的性质,法官立法等法律事物的看法以及支持他的观点的事例的分析，让我对法律的认识，对大陆法系和英美法系的区别的认识，对立法所依据的标准的认识等等有了更加比较深刻的理解。

创造性地适用法律，体现了法官的良知、法官服从社会的基本需要。

首先要做的，是要考虑自己所下决定对整个社会的影响，在这一目标或前提下，才可能进一步进行处理。

有机结合的法律，需在遵循一定规则的同时，跟上社会的步法。

故其次，法官的任务是不断对整个司法过程及判决进行严格的审查，在一新的阶段，一定范围内追求社会正义。

即使要对以前的判决进行否定，也无可非议，因为法官的责任
和正义感，应永远站在社会、包含平等的每一个人这一边的。

不同制度下法官的作用与地位必有很大不同，中国的司法体制和司法过程中，法官均是不可能享有像英美法系国家法官一样的自由裁量权的，但是，鉴于我们立法之初衷都是为了服务整个社会，二者在正义追求这个目标上又极其一致，并且英美法系中有很多体制习惯都比较先进，因此，英美法系国家司法中有很多值得中国法官借鉴学习的地方。

中国法律为成文法，司法时法官要严格按照法条来处理案件。

出现法律空白时，法官应根据总则及其他最高法院所传达的精神，运用逻辑、历史、经验等方法，具体针对个案处理，主要考虑的，还是社会利益，体现社会公共意志。

类似与他国，不同地区法官处理相似案件会有不同的结果，这时法官顾及的是当地的社会利益，跟具有针对性，因而更能实现真实的平等、正义。

这要求中国法官在具有专业知识技能的同时，更要有高尚的正义感和与时俱进的精神。