自由裁量权视角下举证责任的分配与适用

文规 定 的原则 性非 常 强 。 因此 ， 种制 定法 中举 证 这 首先，举证责任分配的司法裁量能够及时弥 责任 分配 规则 的原 则性 与具 体 案件 中举 证 责任 分 补制定 法 的空缺 。制定 法是 为 了调 节社 会 生 活而 配 的个另 性之 间 的冲 突就显 得 尤其 明显 ，在发 生 ０ 被制定出来的。社会生活是错综复杂、包罗万象 冲突的情况下 ，就有必要赋予法院列举证责任分 的。 但是， 立法者的认识和制定法的表达方式却总 配 的司法 裁量 权 ，由它 在遵 从 法律 与寻 求 个案 的 有一定的局限。 因此 ， 再优秀的制定法也不可能包 妥当性之间寻求适当的平衡。 揽社会生活的各个方而与各个细节 ；再优秀的制 最后，举证责任分配的司法裁量能够＿分发 允 定法也不可避免会存在“ 死角” 空白” 和“ 。目前 ， 我 挥法官的司法能动性和创造力，加强立法与司法 国民事立法还相当粗疏统一的《 民法典》 尚未制定 之间的联系。 立法与司法是相辅相依的两个活动， 出来诸多的民事领域还缺乏必要的法律规范子以 它 们之 间 的联 系十分 密 切 但是 ， 在制定 法 的模式 讽整 ， 法院在审理具体案件时， 在现行法律中不能 下 ， 立法与司法被作为两个阶段来看待 。这样 ， 就 找到 相应 的 民事 实体 法律 规 范 ，从 而 无 法根 据实 很 容易 割裂 立法 与 司法 之间 的联 系 ．使 法官 成为 体法规范来确定举证责任分配成为司法实践 中经 法律的“ 自动售货机”要避免这种消极 的后果 ， 。 其 常遇到的难题 。 在这种情况下 ， 根据一般的诉讼法 中的一 个办 法就 是赋 予法 官 一定 的 裁量权 ，充分 理， 法院不能 以法律无规定为由拒绝裁判。但是 ， 发挥法官的司法能动性和创造力 ，以法官作为纽 法院又势必不能等到法律作出规定后再进行裁 带来 加 强立 法与 司法 之间 的联 系。在举 证 责 任分 判。 因此 ， 就必要赋予法院对举证责任分配的司法 配领 域 【也 是如 此 。单 一 地通 过制 定 法进 行举 证 １ 】 裁量权 。由它“ 做国会本来会做的事。想到他们本 责任分配极易在该领域 中造成立法与司法之间联 来要想到的情况” 根 据一定准则进行举证责任 系的断裂，而赋予法院对举证责任分配的司法裁 。ｐ 分配的司法裁量， 及时弥补制定法的空缺。 量权 就 可以充 分 发挥法 官在 该 领域 的 司法 能动 性 其 次 ，举 证 责任 分配 的 司法裁 量 能够 缓解 社 和创 造 力 ，在 一定 程度 上加 强举 证 责任 分 配 的立 会 的迅 速 发 展 变 化 与 制 定 法 的 稳 定 性 之 间 的 矛 法与 司法 之 间的联 系 。 盾。制定法确定的举证责任分配规则总是对过去 总之 ，完全 通过 单一 的制 定法 进行 举证 责 任 事实的整理、 对过去经验的总结 ， 虽然不能否认制 分配不可避免地会存在一些不足之处，赋予法院 定法可以具有一定的前瞻性 ，但在变化莫测的社 对举证责任分配的司法裁量权是平衡制定法与现 会发展而前 ，制定法的这种前瞻性的作用是十分 实生活 、 过去与将来 、 法的稳定与社会发展 、 原则 有限的。 但是， 制定法中的举证责任分配规则在确 与个 案 、 与 司法 的一种 有效 的办法 ， 以及 时 立法 可 定以后 ， 却总是要对将来发生效力 ， 它们不能自动 有效 地 弥 补 单 地 通 过 制定 法 分 配举 证责 任 的 缺 适应 立 法后 的社 会生 活情 况 的迅 速 变化 ，现 行 法 陷 ，确 保法 院及 时 审判 案件 和充 分实 现个 案 的 妥 律 体系 中 的一些 部分 就会 显 得不 合 时宜 、不 够 合 当性 。 理，而制定法所具有的稳定性使它们往往无力根 ３举 证 责任 适用 的完 善 据社会生活的迅速变化做出及时的调整。 ３１立法完善， ． 健全举证责任分配机制 这一点在我国目 前体现得尤其明显。 前 ， 目 我 我国立法滞后既是举证责任分配自由裁量权 国正处于一个社会 的转轨时期 ，经济与社会飞速 赖以产生的基础 ． 又是制约其发展的根本原 因 发展 ， 法院在审理具体案件时遇到用既定举证责 此 ， 完善立法是当务之急。首先要发展证据理论 、 任分配规则将会导致明显不合理的分配结果的情 要提高对举证责任分配重要性的认识 ，借鉴国外 况。 因此 ， 就有必要赋予法院对具体案件中举证责 的先进方法和司法实践ｒ的经验 ．加强举证责任 ｌ ｌ 任分 配 的司 法裁 量权 ，充 分发 挥法 院 的能 动 性 和 在 宏观 基础 理论 和具 体运 作 上的 研究 ，并 创 建与 创造 ，根 据社 会生 活 的变 化对 法律 漏 洞子 以 及 时 之 配套 的制 度 ，改变 目前 不适 应审 判 需要 的 落后 的弥补，并且使法院的这种弥补具有一定法律效 状况。
上 面 是我 国法 律 对 举证 责 任 一 般 原 则 和 特 别 原 则 的规 定 ， 然而 ， 山于种 种 原 因 ， 在实 践 中 对
举证责任的具体适用上 ，司法裁量起着重要的作 用。 在一个制定法国家中， 举证责任分配基本上是 由制定法完成的。 一般来说 ， 举证责任分配由民事 诉讼法和民事实体法共同决定。民事诉讼法确立 指引性分配规范，引导司法者寻找相应的实体法 规范， 通过对实体法规范的分析最终确定举证责 任的承担， 通过制定法分配举证责任可以保证法 的适用的统一， 维持法的安定性 ， 增加法的可预测 性， 具有固有的优点。但是 ， 在实际的立法与司法 过程中， 由于一些客观原因的存在 ， 单纯通过制定 法 进行举 证 责任 分配 有 其 固有 的缺 陷 ，于是 举 证 责任分配的司法裁量一也 就有 了存 在的独特价
管理 科 学 Ｊ』 Ｉ 与适用
任 金 春
（－ ｇ 田市公证处， 福建 莆田 ３ １ｏ ） ５ １ｏ
摘 要： 举证责任分配亦称举证责任分担， 即根据一定的规则将举证责任分配于当事人之 间。举证责任如何公平地分配于当事保之问， 这是拳证责任 制度 中的核心ｆ题， 学者们 多 ＂ 也是 ｌ 年来一直探讨的问题。 从举证责任分配的一般原则 出 ， 讨了实 中举证责任适用中司法裁量存在普遍性和存在重 发 探 践 要的意义， 而针对 自由裁量权的完善提 出自己的看法， 进 意图对完善我 国举证责任的分配与适用制度有所帮助。 关键词： 举证责任 ； 分配与适用； 一般原则和特别原则； 完善
举证责任分配亦称举证责任分担 ， 即根据一 定 的规则将举证责任分配于当事人之间。举证责 任如何公平地分配于当事保之间 ，这是举证责任 制度中的核心问题 ，也是学者们多年来一直探讨 的问题 。关 于这 个 问题 ， 学 理论 上 ， 各种 不 在法 有 同的说法。 归纳起来有四种 ：． ａ 原告举证说；． ｂ积极 事实举证说 Ｉ． ｃ 权利主张者举证说 ；． ｄ待证事实分 类说。 Ｌ此也可见理论界和实务界对这个问题的 ［ｔ ＇ｔ 关注，它的解决对完善我国的证据规则有的极其 重要的意义 。 在此 ，不揣浅陋， 试对举证责任分配 和适用的原则以及完善作 出探讨 ， 以求教于大家。 １举证责任分配的一般规则与特别规则 如果以适用范围的大小和法律有无特别规 定为标准。我们可以把举证责任分配规则分为一 般规则和特别规则。《 民事诉讼法》 没有规定举证 责任分配的特别规则。 规定》 《 在最高人 民法院《 关 于适用＜ 民事诉讼法＞ 若干问题的意见》 的基础上， 进一步完善了举证责任分配的特别规则。 通 常 情 况下 ， 诉讼 由提 出主 张 的一 方 当 民事 事人承担举证责任 。因此 ， 在民事诉讼中， 无论是 原 告 、 告还 是 第 三人 ， 主 张一 定 的 事 实 ， 就 被 谁 谁 有责任提 出证据加 以证明并在事实真伪不明时承 担相应的结果责任 ， 这是举证分配的一般规则。 在一些特殊情形下 ， 由于当事人举证的难易 程度、 与证据的远近距离等不同 ， 使当事人的证据 能力存在差异 ， 如按一般规则分配举证责任 ， 势必 会影响到处于弱势地位的当事人的利益，不利于 损害的弥补与预防。 为此 ， 法律于举证责任的一般 规 则 之外 ， 定 了不 同于 一般 规则 的 特别 规 则 ， 规 免 除 提 出主 张 的当事 人 的部分 或 全部 举 正责 任 。而 由对方当事人就其否认的事实承担举证责任 ， 此 即通 常所说 的举证 责任 倒置 规 则 。它适 用 于法 律 有特别规定的情形。举证责任的倒置与 因免证事 实的存在而导致的举正责任免除不同 ， 前者是举 证责任在当事人之间的分配 ， 后者则不发生举证 责任的分配问题。 ２ 举证责任适用 中司法裁量的价值