显失公平与乘人之危的现实困境与制度重构

显失公平与乘人之危的现实困境与制度重构作者：冉克平文章来源：《比较法研究》点击数：1305 更新时间：2015-9-30 摘要：对于一方利用其优势致使给付显著失衡的现象，德国法上的暴利行为与美国法上的显失公平规则所持的主、客观要素综合评价的观点代表了比较法上的发展趋势。

《民法通则》虽开创了显失公平与乘人之危分立的立法例，但两者各自的适用范围不仅未臻明确，反而出现相互重叠的现象，并未达到立法者预设的目标。

乘人之危不足以成为意思表示瑕疵的独立类型，其规范功能可分别被显失公平与胁迫所涵盖。

我国未来民法典总则应当废除乘人之危，确立作为意思表示瑕疵类型、兼有主客观要件的显失公平制度，以凸显该制度保障意思自决原则兼及给付等价原则的目的。

关键词：显失公平；乘人之危；暴利行为；意思表示瑕疵；等价公平；私人自治一、问题的提出《民法通则》在“民事法律行为”章分别规定了乘人之危与显失公平。

前者与欺诈、胁迫等并列作为无效民事行为的类型；后者则构成可撤销民事行为的原因。

乘人之危与显失公平分别作为法律行为的瑕疵，被认为是《民法通则》的创新之举。

[1]1999年《合同法》为限制国家对私人自治的干预，虽将乘人之危改为合同可撤销的原因，但仍然维持乘人之危与显失公平分别作为合同可撤销原因的体例。

2002年《民法典（草案）》第69条也沿袭这一立法例。

近年来，虽有学者认为《民法通则》所开创的显失公平与乘人之危分立的立法体例值得肯定。

[2]但是越来越多的学者对此展开质疑与批判。

主张对其修正的学者认为，应将显失公平制度塑造为一种主要以实质公平为判断标准的制度，乘人之危则应解释为一种类似于德国法系上的“暴利行为”制度[3]；主张“显失公平取代乘人之危”的学者认为，显失公平的结果可能不全由乘人之危引起，如果乘人之危没有引起显失公平的结果，法律救济是多余的，因而没有必要单独规定乘人之危[4]；由此形成的“学说”与“立法”的二元结构现象，对显失公平与乘人之危各自的法律适用及其相互关系产生很大的困扰。

在民法典编纂的背景之下，全国人大常委会法工委已正式启动了民法典编纂工作，决定首先起草民法总则。

[5]法律行为制度无疑是民法典总则之中极为重要与复杂的内容。

在制度设计之前，前述问题必然会导致一系列理论上的疑难：（1）显失公平与乘人之危的构成要件如何界定？（2）对于意思表示瑕疵，除欺诈与胁迫之外，立法上另辟蹊径增加“乘人之危”是否具有足够的合理性？（3）如何取舍乘人之危、显示公平与暴利行为？（4）在体系安排上，是将显失公平或者乘人之危作为总则编中公序良俗的特殊形态，还是作为意思表示的瑕疵类型？笔者拟从比较法的角度，对代表性国家或地区有关显失公平与暴利行为的学说及相关判例进行梳理，以现有理论为基础并结合相关的审判实践，对我国显失公平与乘人之危规范的构成要件及体系构建予以探讨，以期为我国未来民法典法律行为的制订略尽绵薄之力。

二、比较法上显失公平与暴利行为的立法例在罗马古典时期，由于契约领域奉行形式主义与自由主义，契约的订立过程只要没有瑕疵，即使交易价格与市价相去甚远，这一行为也不违反诚信原则。

[6]罗马帝国后期，因金钱持续贬值而常发生问题，优帝法典创制了土地买卖的限价敕令，规定在土地的商定价格尚不足于其实际价格的一半时，出卖人表面上虽系自愿买卖，而实际上其非完全自由的真实意思，因此法律赋予受损失的出卖人有权请求撤销契约或要求买受人补足价款的权利，由此形成罗马法上的“非常损失规则（laesio enomis)”。

[7]在大陆法系，罗马法上的“非常损失规则”首先为19世纪初的《法国民法典》所继受。

法国民法将“非常损失规则”称之为“合同损害”，意指由于合同双方当事人在相互所获利益上的严重不等价而使一方当事人所遭受的损失。

[8]《法国民法典》第1118条规定，“因显失公平致使一方当事人遭受损失之事实”……对某些契约或对某些人，构成取消契约的原因。

”显然，这种纯粹“客观”的显失公平规则与19世纪占支配地位的自由主义观念相冲突。

在当时的学者看来，合同当事人是自身利益的最佳判断者，其自愿接受义务是满足当事人的利益需求、实现交易公正的最佳方法。

因此不得以所谓“客观公平价格”否认当事人自由约定的价格，即个人意志不应当屈从于所谓“客观上公正”的规定。

[9]为了调和两者的冲突，《法国民法典》对显失公平的行为采取了严格限制的立场，而且客观标准被量化为确定的数字比例。

该条中的“某些契约”，是指第1674条关于在不动产买卖中出卖人损失超过不动产价款的7/12时，以及第887条关于共同继承人在分割遗产继承分的数额短少超过1/4时；“某些人”是指第1305条规定的未成年人依法不能独立实施的各种行为。

但是，纯粹“客观”的显失公平规则在20世纪以来的民法典中不再出现。

开创新立法例的是《德国民法典》。

该法第138条第2款虽然以“暴利行为”的形式部分继受了“非常损失规则”，但其首先将暴利行为视为违反善良风俗的特殊情况，而是否构成暴利行为，不但要考虑给付与对待给付之间明显不对称这一实质性要件外，而且要求主观要件即获得暴利者利用了对方的急迫情事、无经验、欠缺判断力或意志显著薄弱。

[10]在解释上，客观上的给付明显不相称应考虑个案中的全部情况，例如风险分担、行为的投机性、一般的市场情况、市场常规等；主观方面的所谓利用，意指为获取过度利润故意使用行为相对方的窘境。

获得暴利的一方不仅应当知道所约定的给付明显不相称，而且知道相对方的急迫情事、没有经验、缺乏判断力或者意志薄弱。

[11]德国民法上“暴利行为”的主、客观标准为大陆法系的多数国家或地区民法所继受。

略有不同的是，德国法上的暴利行为无效，但其后的瑞士债务法、意大利、葡萄牙、巴西等民法均将暴利行为作为可撤销的原因。

[12]从体系上看，德国法系的暴利行为处于通常善良风俗之下，所规制的系法律行为内容的妥当性，而非意思表示的瑕疵问题。

这是因为，获得暴利者只是利用行为人的急迫等情形获取暴利, 行为人则以自由意思为给付或给付之约定相对人。

如获得暴利者使用欺诈或胁迫的方式获得暴利时，可以迳行适用相关规范撤销其法律行为。

[13]与法国民法相比，德国民法上的暴利行为以善良风俗为基础，适用对象上亦无限制，其客观标准是一个高度抽象的不确定概念，这无疑使其具有广阔的适用空间，同时也为法官根据社会的发展适时发展法律提供了平台。

因为在契约自由与自主竞争为基础的近现代市民社会中，占据主导地位的信念认为，人们能够非常实际和明智地照顾自己，任何允许法官基于实质不平等为由而宣布合同无效的规则都是家长式的做法，并有损于法律的确定性。

[14]因此，以德国法上的暴利行为在“显失公平”制度中增添主观判断标准，能够有效地兼顾法律上实质的自由与公平。

[15]在英美法系，依据古典英国合同法理论，当事人仅受其自由、自愿订立合同的约束，只要存在公平的程序就必须尊重由此产生的结果。

除非一方当事人存在欺诈、虚假陈述或者胁迫的行为，合同结果是一个实质公平的问题，其不受法律的关注。

[16]因此，传统英国法缺乏一个允许一方当事人从对方当事人利用其危机或其他交易不利条件所签订的明显不利的合同中解脱出来的一般原则。

然而，在一方当事人因为无知或不成熟而致使合同给付极不均衡的情形，现代英国法通过对价不充分为弱小的一方当事人提供类似于大陆法系规定的救济。

[17]此外，依据衡平法，若是一方当事人通过对另一方当事人的意思的控制而实质性地影响了另一方当事人的独立决定权，或者当事人之间具有特殊关系，一方寄予另一方的信任达到了前者依赖后者的建议或者信息的程度，合同就可因“不当影响”而被宣告无效。

[18]在美国，显失公平为衡平法上所创立。

通常认为，显失公平的要件包括一方当事人无法做出有意义的选择以及合同条款对另一方当事人过分有利这两个方面的要件。

[19]前者称为“程序上”的显失公平，后者称为“实体上”的显失公平。

程序上的显失公平被认为是一个宽泛的概念，不仅可以包括一方当事人使用不正当的谈判手段、使用极小号字体或者费解的语言，还包括不理解合同内容以及谈判能力的不平等。

[20]依据《美国统一商法典》第2-302条的规定，显失公平意在允许法院直接判断合同或者其某项具体条款是否明显有悖公正，所遵循的是那种禁止强迫与防止不公平意外的原则，而不是要打乱因优越的谈判实力而造成的风险划分。

[21]由此可见，英国法上的“不当影响”有悖于显失公平与暴利行为，而美国法上的显失公平与德国法上的暴利行为比较类似，都注重主客观两个方面的要素。

三、暴利行为与显失公平的新发展20世纪中叶以来，暴利行为规则出现了新的发展动向。

依据《德国民法典》第138条第2款，暴利行为的举证责任应由主张无效的一方承担。

司法实践为了改善遭受不利的那一方法律行为当事人的境况，根据联邦最高法院判决，如果可以确定在给付与对待给付之间客观上不仅存在明显的、而且是特别重大的不相称，则推定存在肆意利用的状况。

[22]比如一个消费者向银行举借分期贷款，而此项贷款符合了第138条第1款规定的客观要件，即在给付与对待给付之间存在一种明显的不相称关系，就可推定该行为符合主观要件。

[23]据此，德国联邦最高法院基本上是在逐渐淡化暴利行为的主观要件。

但是只有在给付和对待给付之间存在特别重大的不相称关系的情况下，才可推知行为人主观上具有利用的意图。

总的来说，从司法判例中可以观察到如下趋势，价值不相称越严重，对肆意利用的实际证明及其主观倚重就越少。

[24]美国衡平法也认为，如果实体上的显失公平得到了高度证明，则可以补偿在程序上的显失公平问题上证明的欠缺。

大多数关于显失公平的案件涉及程序性和实体性显失公平的结合，并且得到普遍赞同的是，如果其中之一很严重，那么另一个的要求程度可以轻一些。

[25]日本民法虽然没有对暴利行为作出一般性规定，但在理论上，暴利行为被认为属于违反公序良俗行为的类型，亦即“乘他人急迫、轻率、无经验等，使他人承诺不相当财物之给付者，其行为无效”。

[26]在20世纪80年代中期，日本为了处理有关消费者交易和投资交易的纷争，判例和学说中也出现了更积极灵活地运用暴利行为准则的动向。

具体表现为，暴利行为的主观要素的充足程度越高，就越不能认为当事人自由地作出了决定，当事人之间的利益失衡即使达不到“显著过当”的程度，只要内容是获取能算得上“不当”这个程度的利益，就可以否定该法律行为的效力。

[27]这表明，可以将给付与对待给付的极不相称视为暴利行为已经符合主观要件的标志。

近年来，法国法也受德国法的影响。

现代学者大多赞成不同意传统理论有关“只要存在对待给付的不平衡，即可推定当事人的同意具有瑕疵的非常损失规则”。

他们认为，合同因“合同损害”而无效必须具备两个条件：一是一方当事人处于不利地位；二是另一方当事人利用对方的危难、轻率或者无经验而牟取暴利。