论国民待遇原则在国际投资领域中的适用问题[1]

论国民待遇原则在国际投资领域中的

适用问题

On Application Of National Treatment Principle In

International Investment Field

郭德香

（郑州大学法学院河南郑州450052）

内容提要：国民待遇原则是有关外国人民商事法律地位的一项古老原则。随着国际经济活动形式的增多，该原则的适用已从国际贸易领域扩展到国际投资领域，进而成为国际投资活动中的基本原则。由于不同国家的国内经济发展状况和利益需求不同，各国对于国民待遇的涵义理解、立法实践及国民待遇的适用等问题仍各有主张。所以，国民待遇原则在国际投资活动中的适用存在着许多问题。从国际投资领域中国民待遇原则的基本涵义入手，对国民待遇的适用阶段、国际社会和我国适用这一原则的立法实践及其存在的相关问题进行了探讨，最后，提出我国完善外资国民待遇立法的若干建议。

关键词：国民待遇国际投资适用

中图分类号：D993 文献标识码：A 文章编号：CN41-1233/D(2009)06-33-05

一、当代国际投资活动中国民待遇原则的基本涵义

国民待遇原则，是当代国际投资活动中的基本原则之一，其基本涵义是指在一国境内，外国人同本国人在享受权利和承担义务方面，享有同等的法律地位，即东道国授予外国人所享有的权利，不得低于本国国民所享有的同等权利①。这一制度已为各国所普遍确认与采用。但在国际投资领域，对国民待遇原则的理解，有两种基本观点，第一种观点是指东道国给予外国投资的待遇应等同于(as the favorable as)其给予本国投资的待遇。这种观点为传统意义上的国民待遇原则的涵义，即国民待遇原则的原有之意。后来，国民待遇原则逐渐发展到国际贸易和国际投资领域。在国际投资领域实行国民待遇原则，能使外国人与本国人在同等经济条件下进行公平竞争和取得最大合理化利益。第二种观点是指东道国给予外国投资的待遇应不低于(no less favorable than)其给予本国投资的待遇。该种观点下的国民待遇原则既满足了发达国家充分保护其对外投资的需要，又能适应发展中国家所采取的对外资的优惠政策，因此，这种定义已得到国际社会的广泛认可。

笔者认为，上述两种观点的差异源于有关双边和多边国际协议中关于国民待遇原则表述本身存在的差异，反映出不同国家对国民待遇原则基本精神的不同认识，体现了不同国家的倾向性。《保护工业产权巴黎公约》及《外国直接投资待遇指南》均将国民待遇表述为“等同”的意思，但WTO相关协议GATT、GATS、TRIPs以及TRIMs关于投资待遇的代表性均表述为“不低于”。可见，对于国民待遇原则的理解，即使某立法或国际条约确立了国民待遇，但只有通过对具体条文的分析，才能全面正确揭示某一法律条文中国民待遇的真正涵义和具体标准。

收稿日期：2009-05-08

作者简介：郭德香（1970-），女，汉族，河南辉县人，郑州大学法学院副教授、法学博士。主要研究方向：国际法学。

①参见姚梅镇：《国际投资法》，武汉大学出版社1985年版，第299页。

二、国民待遇原则的适用阶段

究竟在哪些阶段对外资实行国民待遇原则，不同国家的法律规定和实际做法各异。根据联合国贸发会的研究，国民待遇的适用阶段主要分为准入前国民待遇和准入后国民待遇。②准入前国民待遇表现为两种形式，即有限的国民待遇和全面的准入前国民待遇；准入后国民待遇也包括有限的准入后国民待遇和全面的准入后国民待遇两种形式。

（一）准入前的国民待遇

一般而言，外资准入是指一国是否允许外资进入本国及允许外资进入的自由程度，主要包括本国接受何种投资、投资的领域、投资准入的条件及对外国投资的审批等内容。从投资者角度而言，是指国际直接投资进入东道国管辖领域的权利和机会，其实质是东道国有权从本国利益出发，自行决定是否允许外资准入与外资自由化。③根据现有的法律规定，东道国对于投资准入阶段的限制主要有：

1．对投资实行准入审批制度。审批制度是资本输入国政府依据一定的程序、标准对外资进行审查，并决定是否允许该外资进入的一种制度。实行审批制度的目的是为了能使国家有计划、有选择地利用外资，从而保证外资符合东道国的政策和经济发展目标。

2．对外资实行限制准入范围。所有国家，无论是发达国家还是发展中国家，对外资进入都规定了限制范围，总体分为禁止、限制、允许和鼓励等不同领域。对外资准入领域各国之所以要有所保留，不实行完全放开制度，主要是因为“任何国家在引进外资时，都必须考虑本国关键性经济部门的保护和发展问题，必须权衡外资竞争力对本国经济和企业的发展的影响，没有也不可能无条件地实行国民待遇，无论发达国家或发展中国家概莫例外。”④通常情况下，发达国家禁止或限制外资进入的领域主要有公用事业、交通、矿业、银行、保险、国防、原子能工业等，发展中国家则大多集中于公用事业、航空、内陆运输、电讯、国防、武器弹药、印刷、无线电与电视等领域。《联合国跨国公司行为守则》与世界银行拟订的《外国直接投资待遇指南》，以及经济与合作发展组织等国际法律文件中都对外资准入中国民待遇原则的合理限制作了肯定，这说明以上这些外资限制领域已得到了国际条约的公认。需要指出的是，在国际投资的新近立法中，国民待遇原则在外资准入领域已经有新的突破，有些双边及区域性条约试图在准入阶段实行国民待遇。可见，国民待遇原则在外资准入阶段的适用得到了更大范围国家的认同。

3．对外资设置准入条件。就外资准入条件而言，东道国尤其是发展中国家往往规定了各种履行要求，如当地成分要求、出口实绩要求、当地股权要求等。从本质上看，履行要求是不符合国民待遇原则的，东道国在设置时并非出于对本国经济主权、公共安全利益、依国际条约或履行国际和平与安全所承担的义务的考虑。相反，东道国是期待外资能达到本国政府所寻求的目的，或是带动本国出口，扩大其在国际市场上的占有率；或是促进本国经济的繁荣，同时外资控制权又不落在外方手中。⑤这些履行要求的实质是对外资设置了更高的标准，违背了国民待遇原则的平等精神，对国际投资的顺利进行容易造成障碍，也不利于有关国家间投资合作关系的和谐发展。

准入前国民待遇是在全面的准入后国民待遇的基础上再加上准入前的国民待遇。目前有少量国际投资协议采取准入前的国民待遇，但是，待遇标准适用于外资准入阶段。从现有情况看，准入前国民待遇的适用范围有扩大的趋势，这一方面源于在发达国家的大力推动下，发展中国家对外资的限制范围进一步缩小；另一方面源于发展中国家对外资的需求长期存在，从而使得发达国家也做出了一定的让步和妥协。此外，区域经济一体化下的国民待遇也多倾向于准入前的国民待遇，从而使得国民待遇的适用阶段也扩展至准入前，这种现象说明国民待遇原则在准入前的适用范围又向前迈出了了一大步。

另外，准入前的国民待遇分为两种。第一种是有限的准入前国民待遇，即将国民待遇扩及到准入后和准入前阶段，从而在一定程度上限制了东道国关于外资准入的自由裁量权，但是东道国对于自由化的程度和步伐以及准入的条件仍保留着某种程度的控制权。⑥第二种是全面的准入前国民待遇。即除通过“否定式清单”

②UNCTAD，Intenraroinal Invesmtment pp.94一103，UNCTAD/ITE/11T/18，UN，NewYokr&Gnevea，2000.

③徐泉：《略论外资准入与投资自由化》，载《现代法学》2003年第2期。

④姚梅镇：《比较外资法》，武汉大学出版社1993年版，第309页。

⑤余劲松：《国际经济法问题专论》，武汉大学出版社2003年版，第346页。

⑥该原则关于国民待遇的规定是:除国内法律、规章和政策规定的例外以外，成员国在关于投资的设立、扩大、经营以及保护方面，将

给予外国投资者不低于国内投资者在类似情况下所获得的待遇。转引自UNCTAD，International Investment Agreements: Flexibility for Development ,P.101，UNCTAD/ITE/11T/18，UN，NewYokr&Gnevea，2000.

方式来保护某些产业及活动外，在准入阶段给予国民待遇的承诺原则上扩及所有的外国投资者。这种方法缩小了东道国的自由裁量权，在相当程度上限制了东道国控制外资准入的传统权利。⑦

（二）准入后的国民待遇

相对应，准入后的国民待遇是外国投资者依照东道国的法律要求在东道国设立了投资企业后，在从事经营活动与东道国的投资者享有同样的权利和义务。世界上大多数国家在这个阶段一般都给予外资以国民待遇，以使内外资有同等的经营机会，发展中国家为了鼓励外资进入甚至给予他们更多优惠待遇。这种待遇在某种程度上是一种超国民待遇。

准入后国民待遇又分为两种，第一种是有限的准入后国民待遇，是指东道国在准入后阶段给予外国投资者以国民待遇的同时，往往保留着较大的自由裁量权；第二种是全面的准入后国民待遇，它只是对国家经济至为重要的特定产业或幼稚产业予以例外保护，在实体标准上采用“类似情况”和“不低于”这样的表述，并且没有地方政府措施的例外。其特点在于适用法律上和事实上的国民待遇、国民待遇条款与其他待遇条款并存等。⑧

总体来看，准入后的国民待遇更有利于东道国主权的行使，更有利于对外国投资和跨国公司进行管理。若给予外资全面的准入前国民待遇，就可能限制甚至排除东道国对外国投资进入领域和进入条件的全面审查权，东道国只能对经双方同意的少数产业领域限制外资进入，不利于东道国对外资活动的管理和监督。

三、国外关于外资国民待遇原则的立法实践

（一）发达国家的立法实践

由于经济技术水平发展较高等原因，发达国家对外国直接投资一般采取自由开放的政策，对外资参与或创办的企业与国内企业实行无差别待遇，同等对待。以美国为例，美国国会于1976年制定了《国际投资调查法》，1978年制定了《关于农业外国投资申报法》等，但至今为止，外国投资者只有一般性的申报义务，美国尚没有关于审查和甄别外国投资的法律规定⑨。另一方面，外资在美国享有国民待遇，即外国投资者在美国进行投资时，在有关权利和义务上，与美国国民享有同等待遇，既无优惠，也没有歧视，美国法律对外国投资一般也不按国别实行差别对待或予以特别限制。但是，基于国家安全及经济利益的需要，对某些关键部门中的外国投资给予一定的限制。但是，根据美国联邦及各州的特别法令，有的部门禁止外国投资，有些部门则限制外国投资。例如，美国的原子能、水利发电事业及通信等，只能由美国公民、美国社团或在美国国内注册的公司经营，在银行、保险业等行业中，外国投资受到限制。在美国看来，对这些少数关键经济部门中的外国投资的限制，属于国民待遇的例外。

（二）发展中国家的立法实践

大多数发展中国家对国民待遇原则的理解采取“不低于”观点。但“不低于”本身就是一个弹性标准。发展中国家外资政策和外资立法上，也存在着某些共同的特点。例如，大多数发展中国家对外资都有审批制度，以借此引导外资投入其本国有待发展的重点行业，并限制外资可能造成的影响。与发达国家相比，由于其特殊的国情所决定，因此，其对外资鼓励较多，但限制也较多。

以东南亚为例，东盟各国为了吸引外资，发展国民经济，先后制定颁布了本国的外资法。如泰国在20世纪60年代修订的《外国企业法》，马来西亚1968年颁布的《投资奖励法》，菲律宾1968年颁布的《外资企业管理法》等⑩。东盟各国外资法的特点是：1.不盲目引进外资,强调根据国家的具体情况,确定重点；2.采取鼓励和限制结合的政策；3.为了反控制和保护民族工业,适时调整对外资的限制范围和程度；4.有些国家，例如印尼，不允许外国独资，这主要是考虑到在引进外资的同时，通过合作，学习和吸收外国先进的技术和管理经验。由此可见，如何看待发展中国家对外资所进行的种种限制措施，如何协调鼓励与限制之间的关系是发展中国家在适用国民待遇原则时存在的主要问题。

⑦王贵国：《国际投资法》，北京大学出版社2001年版，第182页。

⑧王贵国主编：《区域安排法律问题研究》，北京大学出版社2004年版，第48页。

⑨参见范丽娜：《国外关于外资国民待遇的规定及立法实践》，载《经济论坛》2006年第8期。

⑩参见朱榄叶主编：《国际经济法学》，北京大学出版社2005年8月版，第233页。

四、我国在国际投资领域适用国民待遇原则的法律问题

（一）我国的立法实践

1.国内立法实践

改革开放初期，我国为了更多吸引外商到大陆投资，“三资企业法”对外资规定了大量的保护与鼓励的优惠措施。从20世纪90年代初期开始，我国已逐步放宽了对外资的限制，向实行国民待遇原则迈进。1996年八届全国人大四次会议通过的《关于制定国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标的建议》明确提出，以后要对外资企业逐步实行国民待遇。当前，对于不会危及国家安全与社会公共利益的领域中的外国投资，如一定范围内的投资经营活动和某些投资财产的保护等，一般都给予国民待遇。我国在某些敏感领域对外资准入和待遇仍采取限制措施，这些限制性措施主要有：第一，市场准入限制。第二，所有权与控制权限制。根据我国《外商投资产业指导目录》的规定，对于某些行业，是不允许外商独资或控制股的。11这些立法措施是立足于我国的国情而制定的。

2.相关的双边投资保护协定

国民待遇原则在我国所签订的双边投资协定中经历了从否定到部分肯定的发展过程。1986年4月以前，我国同外国政府签订的双边投资协定完全否定国民待遇标准。1986年5月以后，我国在与外国签订投资协定时，对国民待遇原则作了部分肯定。这种部分肯定有两种含义：（1）指只对部分国家的投资者给予国民待遇；（2）指只给予某一国投资者在某些方面的国民待遇。12到目前为止，我国只给予英国、日本等极少数国家的投资者以国民待遇。双边投资促进与保护协定在国际投资法律体系中占据着重要地位，因此，利用此种方式来改善我国的投资环境，吸引外商投资，坚定我国在适用国民待遇原则时的相关立场是一种比较符合实际的举措。

（二）我国目前适用国民待遇原则的相关法律问题

1.我国入世后国民待遇原则的适用问题

作为一个发展中国家，我国过去为吸引外商投资而没有对外资进行较多限制和管制措施，外资企业与内资企业在市场准入、税收、宏观管理等方面都存在较大差异。我国加入WTO后，这些外资立法中的部分措施、立法原则都不同程度地与TRIMs，GATS等协议中的规则相悖，我国已就外资立法中原先存在的与WTO相关规则相冲突的地方在不损害我国经济主权的前提下进行了修改，以顺应全球经济环境。有人认为，我国从来也没有排斥给予外资国民待遇，并且根据我国的实际情况和可能，已经逐步给予了外资国民待遇，只不过还没有在国内法上予以明文规定而已。我们现在需要做的仅仅是将这个事实法律化，而无须对我国现行的外资法律政策作任何重大的或实质性的改变。笔者认为，这在具体的适用国民待遇原则的过程中难以操作，缺乏一个明确的标准可依。国民待遇的推行，必须建立在充分而科学地考察我国国内产业的竞争实力的基础上，盲目推行大规模的市场开放和外资经营运作的国民待遇，可能会适得其反。虽然八届全国人大四次会议通过的《关于制定国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标的建议》中已经明确提出中国将在投资领域实行国民待遇，但是，国民待遇只能依据国情渐进推行。同时，作为发展中国家，我国国内产业的竞争力相对较弱，因此只能在我国已经作出承诺的部门和领域范围内实施国民待遇原则。入世并不意味着对外资实行全面的国民待遇，我国在今后很长一段时间里维持对外资实行一定的国民待遇例外或限制，是一种正常和必要的措施。同时，我国的立法者也应当认识到，我国经济已经深深融入到世界经济之中，国民待遇适用的领域和范围将日益扩大的趋势是不可回避的。在目前外资国民待遇尚未成为有关国际投资协议的有效基本准则情况下，对外资实行何种程度的国民待遇完全取决于我国的自主利益和需要，但前提是必须顾及全球投资的大环境。

2.外资国民待遇基准水平的确认问题

在我国的外资立法中适用国民待遇制度是大势所趋，但实行何种程度的国民待遇以及如何判断是否实行了国民待遇或是否存在“超国民待遇”或“次国民待遇”，都涉及到外资国民待遇基准水平的确定问题。这对于一个市场经济发展成熟的国家来说，也许并不困难，但对我国这样一个处于市场经济逐步完善并且存在区域差异的国家来说，却不太容易。基准水平的确立有两种选择：以现行内资企业待遇标准为摹本或以市场经济主体应有的待遇标准为摹本13。对于第一种选择，目前并不存在一个统一的内资企业待遇标准，所有制形式的不同在不

11何佳：《是否应该给？应该如何给？我国国际投资领域国民待遇评述》，载《法制与经济》2008年第9期。

12参见刘颖、邓瑞平：《国际经济法》中信出版社2003年版，第440页。

13参见王存：《略论外资国民待遇实践中的几个问题》，载《财贸经济》2004年第5期。

同企业之间制造的差异并没有完全从根本上消除。对于第二种选择，目前根本不存在一个实际的样本。因为在现有条件下，内资企业尚很难说已经享受到了一个独立的市场经济主体应当达到的标准，更不用说对外资企业的国民待遇标准水平问题了。所以，该问题只能在我国市场经济进一步完善及相关立法统一之后才有望解决。

五、完善我国外资国民待遇原则制度的若干建议

（一）我国外资国民待遇标准体系的重构

总体观之，我国现有外资立法中的部分措施、立法原则都不同程度地与TRIMs.GATS等协议中的规则相悖，这就使得重构我国外资国民待遇标准体系势在必行。近年来，我国采取了一系列重大措施为实行国民待遇创造了有利的条件。此外，学术界和决策层也积极设计了一系列有利国民待遇运作的构想，如：1.完善市场主体制度，建立现代企业制度，实现市场主体本来的平等性。2.逐步统一国内法制。我国《公司法》已经颁布，在某些行业已经允许设立股份有限公司，可望在近几年内逐步以《公司法》取代“三资企业法”，使外资企业与国内其他企业统一由《公司法》调整。3.弱化并逐步取消优惠待遇以及逐步取消妨碍国民待遇的投资措施，如当地成分要求、贸易平衡要求、替代进口的数量要求等。4.援引例外条款，保护我国利益。对外资实行国民待遇，客观上受制于我国的经济发展水平，在决定对外资如何实行国民待遇以及在多大范围内实行国民待遇问题时，必须综合考虑对我国民族工业和国内市场的适度保护问题。14总之，实行国民待遇的时机已经成熟，重构我国外资国民待遇标准体系，是当代国际经济形势以及我国建立社会主义市场经济的必然选择，当然，重构我国外资国民待遇标准体系是以正确认识国民待遇制度并充分考虑我国国情为前提的。

（二）我国外资国民待遇制度的立法完善

我国入世后，逐步实行投资自由化是我国外资立法上一个不可逆转的优势。在完善我国的外资立法方面，应采取较为审慎的态度，尤其是在外资准入阶段国民待遇的适用问题以及由此引起的我国外资审批制度问题应为我国外资立法完善的重要内容。具体可考虑采取以下措施：

1．统一内外资政策，实行全面的准入后国民待遇。一方面要防止和消除对外资实行的各种法律上和事实上的歧视，另一方面也要平等地对待内外资企业。目前颇为引人关注的是外商投资企业享有税收优惠，有人称之为“超国民待遇”，这种内外资差别待遇使内资企业的税收负担重于外商投资企业，不利于其在平等的基础上竞争。因此，将有关的鼓励和优惠措施同等地适用于内外资企业，使它们在平等的基础上公平竞争，是国民待遇本身的要求。

2．采取产业逐步自由化措施。我国如果要进一步实行准入阶段国民待遇，最重要的是解决国内产业的保护问题。因此，我国必须根据产业发展水平制定相应的产业政策，并对产业部门进行分类。例如，将那些完全可以与外国投资者竞争的产业列为第一类自由化产业，可以予以开放；将虽具有一定的竞争力，但与发达国家跨国公司的竞争力相比还存在一定差距的企业列为第二类自由化产业，实行一定程度的保护；将没有竞争力的产业列为第三类自由化产业，提供相应的保护；将不对外开放的产业部门列为非自由化产业。

3．逐步放松外资审批制。15实行有限度自动审批制，缩短审批时限，建立两级审批制，贯彻单一审批制。

4．在区域投资领域，现阶段仍应坚持准入后的国民待遇，逐步发展至准入前的国民待遇。鉴于我国经济发展状况以及法律并不是很完善，并且我国现在参与的区域一体化形式下，成员国经济发展水平差异较大，政治风险难以避免，故而在相互给予投资待遇上仍应限制在准入后的国民待遇，但是国民待遇的适用领域应尽量扩大，因为不会被WTO下的其他国家根据最惠国原则要求实行相同的待遇。但在区域经济组织成员经济发展水平相当的情形下，采取逐步推进的方式实现准入前的国民待遇。

总之，在当今经济全球化大背景下，投资自由化是大势所趋，而国民待遇原则的贯彻落实则是实现投资自由化的强有力保障，国际社会应为此作出共同努力。

?（责任编辑?冯?举）

14参见张莉：《对我国外资待遇标准的重新审视》，载《福建师范大学学报》1998年第3期。

15参见余劲松：《中国发展过程中的外资准入阶段国民待遇问题》，载《法学家》2004年第6期。