论附条件不起诉制度的程序地位
浅析我国附条件不起诉制度
浅析我国附条件不起诉制度【关键词】附条件不起诉制度；大未成年人权益我国刑事诉讼法规定检察机关对案件审查后的不起诉分为存疑不起诉、相对不起诉和证据不足存疑不起诉三种。
目前实践中，检察机关对不起诉的决定控制较严，适用率低，与当前构建和谐社会的历史背景很不相适应，急需进一步完善。
今年3月14日，全国人大通过了刑事诉讼法修正案草案，其中专门规定了未成年人犯罪适用的附条件不起诉制度。
该制度是我国针对未成年人犯罪案件的特点，设立的用于指导办理未成年人犯罪案件方针、原则、各个诉讼环节的特别规定，对于加大未成年人权益的保护具有重大的意义。
一、附条件不起诉的概念、特征根据新修改条文的规定，并且有悔罪表现的，由人民检察院对犯罪嫌疑人在考验期内进行考察监督，通过考验期的，由人民检察院做出不起诉决定的相关程序。
其具有以下特征：（一）附条件不起诉适用的对象局限于未成年人，成年人犯罪的，不适用该程序。
这是附条件不起诉与原有不起诉程序的最本质区别。
（二）规定了适用该制度的条件是未成年人犯上述三种罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，并且其主观上具有悔罪的表现，在这种情况下，人民检察院根据情况做出附条件不起诉的决定。
（三）对于适用对象设立了一段时间的考验期，由人民检察院进行监督考察，如果被监督对象能够安分守己，遵守规定，人民检察院就应当做出不起诉决定，相反地，则应撤销附条件不起诉的决定，提起公诉。
这正是该程序之所以成为附条件不起诉之原因。
二、设置附条件不起诉制度的目的（一）主要是为了保护未成年人权益这一准则出发地的新中国成立以来，我国制定了专门的法律《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》来保护未成年人的健康成长。
我国的个别省份对于犯罪的未成年人，封存或者不登记其犯罪记录以及本文所探讨的附条件不起诉制度在内的只适用于未成年人的专门程序，也是为了与上述相关法律相协调，以更好地保护未成年人的权益。
包括主体改革和配套改革两个方面，主体改革的内容是在保持在设置附条件不起诉制度的目的。
对附条件不起诉制度的思考
L叼8l sys t em A nd Soci嘶f叁塑!圭塾金：竺!竺!!里型耋鍪誓豳匿邈鍪对附条件不起诉制度的思考方正杰朱天晓周文柱摘要附条件不起诉制度是当前司法改革的热点，附条件不起诉制度与宽严相济的刑事政策相符，具有提高司法效率，恢复被破坏的社会关系，提高一般预防和特殊预防等作用，但其具体的适用范围、决定程序和配套措施应进行严格的论证，以便在实践中减小推进阻力，打消公众疑虑，起到应有的效果。
关键词附条件不起诉司法改革司法效率中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592(20l O)l I-045-02一、附条件不起诉制度的概念及意义附条件不起诉，又称暂缓起诉，是指检察机关在审查起诉过程中对于符合规定条件的案件，设定附J J¨条件和一定期限的考验期，待考验期满后，再根据具体情况对犯罪嫌疑人作出起诉或者不起诉决定的一种制度。
具体的讲，就是检察机关对于行为己经构成犯罪，但情节较轻的犯罪嫌疑人，附条件和附期限地暂时不予起诉，后根据被不起诉人的表现来决定是否终止诉讼程序。
“’附条件不起诉作为轻罪非犯罪化处理的一种起诉替代措施具有有效节约司法资源、实现审前程序分流等功能，有利于更好地体现刑罚个别化的刑罚思想和促进犯罪人回归社会。
首先，附条件不起诉制度符合刑罚个别化和轻刑化等刑事政策。
附条件不起诉制度透过起诉裁量权运用，使部分罪行较轻的犯罪嫌疑人可尽早脱离刑事司法程序，免于有罪判决宣告，使其不致于因定罪而失去上学或就业的机会和条件，避免遭受前科之烙印，刑事处罚的污点，易于回归社会，符合宽严相济的刑事政策。
其次，附条件不起诉制度通过设置考察措施等障碍，从最大程度上防止再犯。
因犯罪嫌疑人在考察期间若再行犯罪，将被再行起诉，且考察教育的外部环境，可以促使其谨慎行事，促使其改过自新，因此在防止再犯方面具有积极意义。
再次，附条件不起诉制度体现了合理使用司法资源，具有诉讼经济效益价值。
从刑罚目的看，适用附条件不起诉，能迅速地使犯罪嫌疑人从刑事诉讼程序中退出，仅将有必要处罚的犯罪纳入刑事诉讼，以节约有限的司法资源。
论附条件不起诉制度的程序参与
论附条件不起诉制度的程序参与附条件不起诉制度主要涉及到检察官主导下的四方主体的地位博弈。
1.法院同意盖因对于起诉法定主义和起诉裁量主义所持的立场不同,域外对于检察官所作附条件不起诉是否需要接受法院的司法审查,在解释论和立法例上存有两种对立的观点。
在解释论上,肯定说认为:一方面,由于附条件不起诉对于被告人附加了一定的条件,这些条件在某种意义上是一种“实体上的处分”,具有非正式刑罚的色彩,属于法官的权限范畴,因此,检察官所做的附条件不起诉需接受法院的司法审查,否则即违反了法官保留原则。
[1]另一方面,“允许法官介入审查,可提供对检察官的权力行使和被告之辩护人的效率予以监督和检视的机会,不仅可促使检察官公开其卷证,维护被告取得资讯之平等地位,而且可担保各种可能适用的刑法条款,充分的受到讨论,最大限度的防免检察官职权处分过程中所掩饰之不确定性。
”[2]对此,否定说则认为,其一,自权利的性质言,在当事人进行原则的诉讼构造下,检察官之裁量不起诉,乃当事人一方所为之放弃诉讼的意思表示,性质上自然无庸取得法院之同意;其二,自条件的内容言,并未僭越法官的裁判权。
回复损害型是向被害人赔礼道歉和支付财产或向公库缴纳一定值金额等,属民事或公法上填补损害或归还不当得利之性质,并非刑事制裁,乃具刑事程序中回复损害之调解色彩,故在被告同意的前提下,自然不存在违反法官保留原则的问题。
社区服务型,是在采取开放性,不涉及拘束人身自由的前提下,被告出于自愿,向指定公共团体或社区提供义务服务,非属于刑事制裁或保安处分,也不存在违反法官保留原则的问题。
保护观察型,也是在人身自由未受限制的前提下,为保护被害人安全或预防再犯之目的,被告自愿完成戒隐或精神治疗或遵守检察官指示之事项,自然也不存在违反法官保留原则问题。
”至于如何担保被不起诉人真正出于自愿,则可通过犯罪事实明确性原则、比例原则、平等原则、救济机制的保障和辩护人的辅助等正当程序来保障落实。
附条件不起诉
关于完善我国未成年人附条件 不起诉制度的几点建议
(三)完善未成年人附条件不起诉的附加义务 (4)不得采取任何可能危及被害人及其近亲 属人身、财产安全的行为； (5)不得打击报复或变相打击报复、威胁证 人，不得毁灭证据、串供或采取其他妨害 诉讼的行为； (6)根据实际情况所确定的其他条件。
我国现行未成年人附条件不起 诉制度之缺失与不足
第三，附加义务笼统、单一； 再次，从第四项条件而言，“按照考察机 关的要求接受矫治和教育”过于笼统，对 于按照哪个考察机关、接受何种矫治和教 育没有规定，仍需要立法和相关配套制度 进一步明确。
我国现行未成年人附条件不起 诉制度之缺失与不足
我国现行未成年人附条件不起 诉制度之缺失与不足
第二，适用条件缺乏可操作性； 首先，未成年犯罪嫌疑人有悔罪表现是适 用附条件不起诉的基础条件之一，但对于 什么情况属于悔罪表现，立法并未作进一 步解释； 其次，立法并未将未成年人的人身危险性 大小作为适用附条件不起诉的考量因素， 不利于特殊预防及一般预防效果之实现；
第二百七十一条规定：对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯 罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院 可以作出附条件不起诉的决定。人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听 取公安机关、被害人的意见。 对附条件不起诉的决定，公安机关要求复议、提请复核或者被害人申诉的，适用 本法第一百七十五条、第一百七十六条的规定。 未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院决定附条件不起诉有异议的，人 民检察院应当作出起诉的决定。 第二百七十二条规定：在附条件不起诉的考验期内，由人民检察院对被附条件不起诉 的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察。未成年犯罪嫌疑人的监护人，应当对未成年犯罪 嫌疑人加强管教，配合人民检察院做好监督考察工作。附条件不起诉的考验期为六个 月以上一年以下，从人民检察院作出附条件不起诉的决定之日起计算。 被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，应当遵守下列规定：(一)遵守法律法规， 服从监督；(二))按照考察机关的规定报告自己的活动情况；(三)离开所居住的市、县 或者迁居，应当报经考察机关批准；(四)按照考察机关的要求接受矫治和教育。 第二百七十三条规定：被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内有下列情形 之一的，人民检察院应当撤销附条件不起诉的决定，提起公诉：(一)实施新的犯罪或 者发现决定附条件不起诉以前还有其他犯罪需要追诉的；(二)违反治安管理规定或者考 察机关有关附条件不起诉的监督管理规定，情节严重的。被附条件不起诉的未成年犯 罪嫌疑人，在考验期内没有上述情形，考验期满的，人民检察院应当作出不起诉的决 定。
论附条件不起诉的理论基础和制度构建
Hale Waihona Puke 、罪 中止 的 ．＇ ｃ 被协迫 参加犯 罪的 ； ． 害人有 重大过错 ， ｄ 被 导致 犯罪嫌 疑 人在激 愤之 下犯罪 的 。（） 罪后具有 以下表现之 一 的．． ２犯 ａ 犯罪 后 自首并有 立功表现 的； ． ｂ真心悔过 并尽力补偿 了或承诺补偿 由其 犯 罪行为 所造成 的损害 的 ； ． ｃ 为公益设 施支付 了或承诺支付钱款 的： ． ｄ提供 了或承诺 提供其 他公 益性服 务的；． ｅ向国库支付 了或 承 诺 支付钱款 的 。（） ３ 犯罪嫌疑 人具有 以下个 人情 况之 一的 ．＿ 于 ａ 属 丧 失危害社 会能力 的聋 哑人 、 盲人或其 他病残者 的 ．． ｂ未成年人犯 罪 ；． 好 的 自我控制 能力 ， ｃ 有较 并且具有较 好的帮教条件 的； 初犯 ｄ 或偶 犯 。 ２ 设定 附条件不 起诉 的考验 期和遵 守的义务 、 附条件不起 诉设置 考验期 的 目的是 检验被不起诉 人在非监禁
的环境 中是否确 实改过 自 ， 新 消除了人身危险性 ， 不致再危害社会 。 该期 限规 定过短 ， 不利于对 被不起 诉人施加 约束， 以促使 其悔 过 自 新； 过长则被不起诉 人心理负担可 能加重， 社会关系难 以恢复稳定 ， 参考缓刑 考验 期限 ，一年 以上 、 ” 三年 以下” 较为适 宜。 国外立 法都 是根 据被 不起诉 人履行 义务 的内容来确 定考验期 的长短 ， 规定 了
最 长期 限， 与本地 缓刑考 验期相 当 结合 我国缓刑考 验期 的规 定， 应 当区分不 同情况 ， 规定 ： １ 对于 可能单处 罚金 、 （） 管制 、 拘役 ， 考验 期最 长为 １ ； ２ 对 于可 能判 处 ３ 以下有 期徒 刑 的， 年 （） 年 最短 为 １ 年 ， 长为 ３年 。 最 根据 被不起 诉人 的表现和要 求， 考验 期可以嗣后 撤销或 延长 一次 ， 期 ３ 月 。该 期间 自附条件不起诉 决定之 日 为 个 起算 。 设定被不起 诉人遵 守的特 定义务 主要是对被 害人 和公共利益 的补偿 ， 目的是 促使被 不起诉人 悔过 自新， 被害人精 神抚 慰和 其 对 经济补偿 ， 消除犯 罪诱 因， 实现教育 、 治和 保护， 矫 使行 为人 以 自己 的悔改 态度和积 极表现 重返 社会 。 察机关可 以命令被不起 诉人 检 在考 验期间 内遵 守或履行 的义务 ： １ 向被害人道歉 ；２ 立悔过书； （） （） （） ３ 向被 害人支 付相 当数 额之 财产或 非财产之 损害赔偿 ： ４ 向 国 （） 库或 为公益 设施支 付一 定数额 的财物 ； ５ 按照考验 机关 的规 定， （） 报告 自己的活动情况 ；６ 未经考验机 关批准 ， （） 不得改变住所、 职业 ， 或者 离开居 住 的县 、 （） 市； ７ 提供 一定时 间的公益劳动 ；８ 完成 戒 （） 瘾 治疗 、 心理 辅导或 其他适 当措施 ； ９ 未经批准 ， 得与被害人 、 （） 不 证人及其近 亲属联系 、 接触 ， 或采取其他 可能危及他们 安全 的行为 ； （０ 预 防再犯 的其 他必要 要求 。 １） ３ 附条件 不起 诉决定 的生效及 其 效力 、 附条件 不起诉 决定 因下列情 形而 生效 ： １ 被不起 诉人 、 （） 被害 人接受 附条件不起 诉决定 书， 提出 申诉或 不向法院起诉 申请 的或 不 者逾期 提 出的， 附条件不 起诉 即生效 ； ２ 法 定期 限内 申请， （） 后又撤 回 申请 的， 附条件不起 诉 即生效 ； ３ 申诉或法 院裁定后 ， （） 上级检察 机关或 法院认 为 申请无 理 由， 以驳 回的 ， 予 附条件不起诉 即生效 。 附条件 不起诉决定在对 被不起诉人 的考验期满且未经撤销的 ，
试论附条件不起诉制度
起公诉 ， 以 现为不起诉 。 也可 表 但我们必须明确的一点是 ， 不
起诉裁量权适用的前提是“ 犯罪嫌疑人行为构成犯罪 ， 已经具 备提起公诉的法定条件”对于不具备法定起诉 条件的案件 ， ； 检察官只能作出不起诉处分。因此尽管不起诉裁量权表现
现形式不同 ， 者叫法不一 。根据德 国刑诉 法， 学 将其称之为
度定名为“ 附条件 不起诉制度。 － ２
讼理念 ， 综合考虑一定的因素 ， 认为没有立即提起公诉交付 审
判的必要； ） （ 检察官作 出附条件不起诉处分后 ， ３ 为犯罪嫌疑
人设定一个 暂缓起 诉的期 限作 为考验期 限；４在考验 期限 （）
附条件不起诉决定实体效 力是指附条 件不起诉决定做 出后能否再起诉 的问题。附条件不起诉决定在考验 期间 内， 没有产生实体效力 ； 但是在考验期满后 ， 附条件不起诉决定是 否产生实体效力 ， 国做法不一样。在德 国和 日本 ， 各 附条件不 起诉决定在考验期 间， 并不产生实体上 的效力 ， 而且根据两国
中图分类号：９￣ Ｄ２ ． ２
文献标识码 ： Ａ
文章编号 ：３ — ７２ Ｏｏ — ０Ｏ １ １０ ４６（ ｌ４ ０５一（ （８ 鲫 ３ 诉法 ， 将其称之为“ 起诉犹豫” 制度 ； 我国台湾地 区亦将其称之
附条件不起诉 已是众多 国家里 设置成熟 的一种不起诉
制度。近年来 ， 我国学术界关 于附条件不起诉制度亦展开了
・
Ｄ ・
形式包括对案件作出不起诉处理 ， 并非所有 的不起诉都是 但
检察官享有不起诉裁量权 的体现。 ＿ ４ 附条件不起诉 是检察官针对轻罪 刑事案件 ， 犯罪嫌 疑人 已经符合起诉的条件 ， 但是 出于诉讼 经济效率或者对犯罪人
论附条件不起诉制度的适用范围
论附条件不起诉制度的适用范围在社会转型和经济转轨的今天,各种形式的犯罪呈逐年上升的势头,而与之相对应的司法资源则相对有限。
而另一方面,基于各种因素的考量,我国现行公诉制度基本上还是定位在起诉法定主义层面,对于体现起诉便宜主义的相对不起诉,上级检察机关又有着严格的比例控制。
在此背景下,全国检察机关审查起诉的刑事案件中,90%以上的案件被提起公诉,而被法院判处3年有期徒刑以下刑罚的约占60%,其中80%以上被判处监禁刑,致使监狱处处人满为患,且监禁的种种弊端往往导致重犯率逐年升高。
[1],施行特定情形下的非罪化处理,实现社会纠纷的多元解决,应是探索新的司法管理机制的一个方向。
与此同时,转型时期未成年人犯罪出现主体低龄化、类型多样化等新的特点,全社会对未成年人犯罪问题予以极大关注。
加强对未成年人的司法保护,对未成年人轻微犯罪实行非刑事化处理,已成为未成年人司法制度的发展方向。
针对这一状况,20世纪90年代初,上海市长宁区检察院借少年公诉制度改革之机,率先在未成年人刑事案件中引入暂缓起诉并开始了漫长的探索;到2000年,武汉市江岸区人民检察院被宣布为该市的试点院之后,便拉开了暂缓起诉在全国范围内轰轰烈烈的探索之路。
尤其是2003年1月7日,南京浦口区检察院对南京某大学2000级计算机系学生王某涉嫌盗窃一案决定附条件不起诉,不仅在社会各界产生了的强烈反响,也引起了法学界的激烈争论。
赞成者认为,附条件不起诉符合我国现行刑事诉讼法的规定,符合构建和谐社会的战略思想,节约了诉讼成本,体现了宽严相济的刑事政策和“三项重点工作”的要求,有利于犯罪嫌疑人回归社会;反对者则认为,附条件不起诉是游离于我国刑事诉讼法之外的“违法实验”,侵犯了法院的定罪权,违背了无罪推定原则和法律面前人人平等原则,应当禁止推行。
尽管如此,基于附条件不起诉自身强大的生命力,在最高人民检察院的强力推动下,全国大约有19个省市200余个基层检察机关开展过这项制度的试点工作。
浅议附条件不起诉制度的设立和实践操作
根 据 劳 动 部 门的 安排 就 近 进行 等 。
操作 谈谈 点拙见 。 附条件不起诉制度 的设立 附条件 起诉制度 ， 当通过刑事实体法和程 序法 的修 应 改米确 立。 恰逢 我国 《 刑事诉讼法》的修订 以提上议事 ¨程， 更是一个难得 的契机 ， 当可在 《 刑事诉讼 法》的最新修订 中， 初步设立 附条件不起诉制度 ， 并在随后的刑事实体法的修订 和 叫法解释 中，对 进行完善。 （ ） 一 附条件 起诉制度的法律内涵。附条件 起 诉制 度，是指检察机 关对 一些应 当负刑事责任的犯罪嫌疑人 ， 规 定一定的期限、设 定一定条件进行考察 ，期 限届满，对符合 条件的犯罪嫌疑人依法决定不起 诉的工作机制 。 （ ） 二 附条件小起诉制度适用条件 。 适用附条件不起诉 应要求犯罪嫌 疑人真诚悔罪 ，赔礼道 歉，取得受害方谅解 ， 并主动赔偿损 失，弥补损害 ，不判处刑罚不致再危害社会 ， 没有 串供、毁证 、妨碍作证等妨害诉讼行为 。同时案件 事实 清楚 ， 证据确实、 充分 ， 可能判处三年 以下有 期徒刑 、 拘役 、 管制或者单处附加 刑，并且具有下列情形之一的，经犯罪嫌 疑人刷意，人民检察院可 以做 出附条件不起诉决定。所称的 几种情形分别为： （ ）犯罪嫌疑人是未成年人、七十岁以ｊ老 年人或者 １ ： 正在怀孕、哺 乳 自己婴儿的妇女 的； （ ）犯罪嫌 疑人 是又 ２ 聋又哑的人或 者盲人 ， 以及尚未完全丧失辨认或者控制 自己 行为能力的精神病人的； （ ）具有 自首、立功等法定从轻 ３ 情节 、减轻处罚情 节的； （ ）犯罪嫌疑人是初犯 、偶犯， ４ 具备 良好帮教条件 的； （ ）得到被 害人谅解 的。 ５ （ ）附条件 不起诉制度的期限和具体要求。时间上 ， 三 般可设定六 个月以上、 二年 以下 的考察期 限， 必要时可 以 延长六个月。同时依据各地情 况设立系列具体要求，如对被 附条件不起诉人，检察机关可 以禁止其 出入特定场所，或者 限制在规定的场所范围内活动 ； 以依据其财产状况责令其 可 按照一定 比例 向住所地民政部 门缴纳一定的公益金 ； 也可令 其在其单位、社区、 学校 、 村民委 员会等地进行一定时间量 的义 务劳动 ，外 出打工者，可在其居住地所在市县范围内，
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论附条件不起诉制度的程序地位
附条件不起诉主要涉及以下四方主体,即法院、检察院、被告人、
被害人四方权力与权利的博弈。
一方面,自公权力的分配角度言,无论是秉承当事人进行主义的美国,还是继续坚守职权进行主义的德国,也不管是基于处分权理论,还是授权理论,有一个共同点,就是在附条件不起诉过程中,检
察官无一例外的被赋予了程序的主导权,包括附条件不起诉的决定权和再诉的权力两个方面。
后者即是附条件不起诉的效力或者说确定力问题。
在日本,由于检察官对于被告保留起诉权限,或者将其交由保护观察官实施社会处遇时,不仅是在考量个案的犯罪因素和社会复归性,同时也因为日本制起诉犹豫并无期间的限制,检察官随
时有权因被告之违反处分命令、再犯或其他诉讼案件之再次构成,重新提起公诉。
因此,“缓起诉不具有实质上的确定力,实践中,检察官为缓起诉处分后,发现有新罪或漏罪等情形,均有权再行调查
重新提起公诉,并无禁止再诉的效力。
”[1],检察官为缓起诉后,由于无缓起诉期间,检察官有权随时提起公诉,并无新事实、新证据层面的要求。
[2]
分为形式的确定力和实质的确定力两个阶段,检察官为不起诉决定后,再议或申请交付审判期间届满后,即产生形式上的确定力,但只有在犹豫期间届满后,方产生实质上的确定力,即非基于“新事实或新证据”或“再审原因”,检察院不得再行提起公诉(参见图1)。
[3],受制于宪法上的“禁止双重危险原则”,也无再
诉的效力。
图1:我国台湾地区缓起诉效力示意图
造成以上差异的主要原因,还是对“禁止双重危险”原则和“一事不再理”原则的理解和政策考量,如是基于特别预防理论,自然不应有再诉的效力;如是基于一般预防理论,则无禁止再诉的权力。
在我国,基于长期以来奉行的“事实求实,有错必纠”的基本理念,并未确立“禁止双重危险”原则或“一事不再理”原则,即便是作出不起诉决定后,也无禁止再诉的效力,更不用说附条件不起诉了。
如此,则会大大降低之特别预防效果。
另一方面,自公权力的限制角度言,或许是基于权力的自扩张性、公众对于公权力的天然上的不信赖性和私权的保护,检察官的这种权力又要受到必要的限制:
一是来自权力的限制,包括检察机关内部的的监督和法院的监督。
前者如检察院内部或上级检察院的监督,后者如德国检察官作
出不起诉决定时,须法院的同意。
在此毋庸赘言。
二是来自于权利的限制,包括权利的赋予和权利的救济两方面
的限制。
就被不起诉人认的权利言,由于附条件不起诉本身就带有折衷与妥协的性质,因此检察官虽然可以决定为如何的惩罚,但在
命令被告为附条件不起诉的负担或条件时,原则上必须被告同意。
[4],则拥有绝对的接受司法审判的
救济权利。
就被害人言,各国立法虽然没有直接赋予被害人“同意”的权利,但几乎无一例外的赋予其对于检察院的附条件不起诉有异
议时,有寻求上级检察机关和法院救济的权利。
就上级检察机关的救济言,与德国的抗告程序和我国台湾地区的声请再议程序不同,在日本,或许是基于对检察机关上下级隶属关系的不信任,法律并没有赋予被害人直接向上级检查机关申诉的权利,而是申请检察审查会建议检察院提起公诉。
但实践中的效果并不是很理想,一方面,检察审查会审查认为不起诉不当的比率非常的低(见表1)。
另一方面,而检察审查会认为不当,送交检察长参
考的案件,起诉率也仅为18.4%。
[5]
表1:日本1996-2000年不起诉案件处理情况
19961997199819992000
处理案件总数(件)13751308114913071949
不起诉不当数(件)77676583108
不当比率(%)5.65.15.76.45.5
至于法院的救济,德国基于“法院同意”的前置程序,被害人不得再寻求法院的救济,日本之准起诉程序与我国台湾地区之交付审判程序,皆有法院裁定检察机关提起公诉。
但此举也遭到了一些质疑,由法院裁定检察院提起公诉之规定,一方面,不仅理念上与不告不理与控审分离原则有违,实际运作效果也不无疑问,盖法院裁定强制起诉的案件,系经高检署认为案件无追诉必要而驳回再议之案件。
再要求检察官提起公诉,其自愿性及举证之积极性可能不高,将影响此类案件公判证据调查之进行。
另一方面,强制起诉之案件,往往是检察官侦查中收证不足,经过再议即法院审查程序,旷日费时,
不免造成证人之记忆减退或物证灭失之情形,胜诉率很低。
[6] ,日本的准起诉程序,对于法院交付审判的裁定,不是有检察官重新提起公诉,而是从律师中指定,该律师为了对案件维持公诉,应当执行检察官的职务,直到判决确定。
[7]或许是基于我国检察机关客观真实义务之立场和法律监督者的身份等因素,我国附条件不起诉,是在缺乏被不起诉人和被害人参与的情况下,由检察机关依职权单方面作出的。
在被不起诉人层面,事前几乎没有任何的表达意见的权利和机会,只能在事后对不起诉决定有异议时,消极的、被动的寻求接受司法裁判。
从而不仅难以体现被不起诉人的程序主体、程序参与身份,而且也不利于其前述“再社会化”功能目标的实现。
事实上,无论是域外的制度设计,还是我国各地的司法实践,大多赋予了被不起
诉人“同意”或表达意见的权利或机会。
至于被害人层面,我国刑事诉讼法第271条规定:“人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前,应当听取公安机关、被害人的意见。
”这一规定是值得肯定的,一方面,基本上体现了被害人之程序主体地位和“回复损害”目标功能之实现;另一方面,也体现了被害人与被不起诉人在这一程序中的差异性,防免了程序受到“被害人同意”过度牵制。
但问题是,这里的“听取意见”如何听取,是否可以“讨价还价”,在听取意见以后,明知被害人不同意,是否强为附条件不起诉的决定,若此,被害人再寻求申诉和提起自诉予以救济,不仅会徒增被害人的额外负担,而且也不利于诉讼经济功能目标的
实现。
事实上,公诉转自诉案件,表面上是为被害人提供了一寻求救济的机会,但实践中,对于被害人几乎不可能,绝大多数被害人都会“知难而退”。
[8],有学者主张借鉴德日等国的做法,前者由检察院提起公诉,但会面临前述之诸多障碍,后者由律师维持公诉,但我国的律师的定位不比作为“法曹三老”之一的日本律师,难以胜任公权力的行使。
基于此,可考虑有另一检察机关或上级检察机关提起公诉,尽管会面临管辖和诉讼经济等诸多问题,但有效
的保证了被害人寻求司法裁判救济的权利。
由于新刑诉法尚未施行,附条件不起诉是否作为一种独立的不起诉类型尚未明朗,我院对于附条件不起诉的决定,摸索出了“四步走”方案。
第一步由检察官初步审查,对符合附条件不起诉程序的案件,在受理案件后十五日内向科长汇报,经科室集体讨论,报主管检察长批准启动附条件不起诉,附条件不起诉产生“初始确定力”;第二步赋予被害人和公安机关对于启动附条件不起诉不服之救济权利,救济期间届满后,即产生“形式确定力”;第三步基于被不起诉人的表现,考察期间届满,即发生“实质确定力”;第四步由检察官对被不起诉人的考察期间表现进行审查,并确定是否作出相对不起诉的决定,从而产生“不起诉效力”。
具体程序是举行听证会,由案件承办人员、被害人、犯罪嫌疑人及其他诉讼参与人、特约检察员、人民监督员等参加,对案件事实以及考察情况公开评议,符合不起诉条件的,提请本院检察委员会作相对不起诉决定。
[9]
照新刑诉法的规定,检察官应该在“启动附条件不起诉”时,作出“附
条件不起诉决定”,但此时该决定产生何种效力?考察期间届满,检察机关是否需要作出及作出何种决定?此时又会产生何种效力?都
尚待司法解释进一步理清。
图2:番禺检察院附条件不起诉决定程序示意图
注释:
[1]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》(上),丁相顺等译,中国人民
大学出版社2005年版,第181页。
[2][德]克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版
社2003年版,第页。
[3]可参见我国台湾地区刑事诉讼法第256—260条。
[4]尽管有学者怀疑这里的“同意”有刑法胁迫的味道。
然而附条件不起诉中所要求的被告同意,本来就不是建立在纯粹道德自律下的同意,修复性司法并非是对惩罚性司法的批判或否定,而是一
种补充,因而诉讼程序中兼收两种理念,且容许犯罪人选择,对犯罪人而言并未形成更不利益的局面。
可参见王皇玉:“刑事追诉理念的转变与缓起诉”,载《月旦法学杂志》2005年第4期。
[5]参见日本法务省网站:http://hakusyol.moj.go.jp.
[6]参见吴伟豪、陈运财:《缓起诉制度实务运作状况之检讨》,载《东海大学法学研究》2003年第18期。
[7]日本刑事诉讼法第268条。
[8]可参见王薇等:《公诉转自诉实证研究》,载《宜宾学院学报》
2007年第4期。
[9]《广州市番禺区人民检察院附条件不起诉制度实施细则(试
行)》第七条。