我们这个时代的人与刑法理论——李海东
我们这个时代的人与刑法理论——代自序一、自1979年7月1日第一部刑法典公布，已经快十七个年头过去。
今年10月1日，进行了大范围技术性修改的新刑法典生效。
在这十七年里，中国社会已经发生了巨大的变化。
回顾1949年以来中国刑法的发展，也许只有以此为专业者才会体会到个中的感慨。
这个感受带来冲击最大的，应该是生活在承前启后之中的我们这一代刑法学者。
这并不仅仅因为张志新这样两代人的遭遇是这一些高考生当时选择法律专业甚至刑法学的一个动机；更是因为，对文化大革命有亲身体验或直接感受的刑法学者，是应当最能够切身体会到刑法的实质含义的。
对于今天年轻一代的刑法学者来说，尽管他们能用比我们更熟悉的文革语言妙语连珠地讥讽当年的荒唐，但其中的代价与艰难，还不是那么直接和切身的。
从这种意义上讲，面对发展中的中国社会，我们比任何一代刑法学者更有反思的责任：到底是什么原因导致了那一切？我们在今天的刑法理论中应当怎样说明那一切？我们是不是有责任，在我们的理论认识范围与能力内为防止这一切作出努力？对于我们无法改变的过去，我们这一代刑法学者也许没有直接的责任，但是，在今天的刑法理论中说明这一切的原因并在理论上彻底排除可能使这一切再一次发生的合理性基础或者理论根据，却是我们当然的工作内容。
这是中国历史给予我们刑法理论研究的一个自然出发点。
这个出发点恰恰是与现代刑法的本质与核心一致的。
其实，这是我国刑法学的一个幸运。
在今天学者们相聚，谈起刑事司法的问题时，我们不难听到这样的认识，即刑法理论不应对司法实践的误差承担责任。
因为，理论上已经把一切都说清楚了，问题是实权者与实施者没有理解或根本充耳不闻而已。
当然，司法实践不完全接受刑法理论不是一个中国特有的现象，因为理论家可能并不比实践得的认识更深刻或者更高明。
刑法学者们曾在一段时间内对于“刑法学的研究已经到头，没有新的东西了”这种提法提出了许多批评。
这些批评即使不从事物的内容而仅从事物的逻辑发展角度来看，也无疑正确的。
但是，这个提法是不是也从一个角度点出了刑法理论研究中的一个实质性的问题：转换论述或者重新切块组织并不是刑法理论的发展。
这一提法之所以引起广泛批评的原因是，它以一种易于为人所接受的方式指出子刑法理论研究可能面临的危机：我们的刑法理论研究是不是总体上存在着某些根本性的偏差，才会出现这种刚刚起步就已经到达了理论终点的感觉？司法实践什么会对如此发达的刑法理论充耳不闻？难道我们在实际工作中的同事的责任感和理解力就与我们会有这么大的区别？敢冒天下之大不讳的某公一语激起公愤：“中国法学研究处于幼稚状态。
为此刑法理论界出现了一些类似“成果展”式的出版物，从数量（尤其是字数）到研究范围，以铁的事实说明十几年来我国刑法理论研究与发展的巨大成就和驳斥这种论调。
十几年来刑法学研究的发表物数量巨大是一个不争的事实，可它与研究的质量没有关系。
其实，我们刑法学者这里也许真可以把这可评价当作一个善意的尖锐批评。
今天的中国刑法理论，本质上还自我们上一代刑法学者们的认识框架中。
这个框架是以本身就尚处于摸索阶段、完全不成熟的三十年代苏联刑法理论为基础的。
但是，维辛斯基式的刑法理论结构与基础本身，从今天的角度来看，不仅在实践中是失败的，而且在理论上也是行不通的。
它只是特定历史条件下的一个政治产物，很大程度上与民主国家所要求的宪政与法律秩序并没有必然的联系。
因此，可能不是匀们今天的刑法理论研究到头了，而是这个理论的观念、基础、方式与结构已经失去了它存在与民展的实践民理论基础。
换言之，它可能基本上已经不是我们今天所要研究的刑法学了。
一个在理论基础上偏离规范学原理的刑法学研究，不论它在数量上是多么浩瀚，也不论它覆盖的范围多么广泛，它就不可能是成熟的，更不能有效地服务于深刻变迁中的中国社会的时代与实践求。
这会不会就是刑法学研究刚刚起步就有人“到头了”感觉，或者司法实践地此时而充耳不闻的一个原因？中国刑法学的建立与初步发展是我们这一代刑法学者基本工作。
我们上一代刑法学者为我们奠定了一个可供批判与发展的基础，而我们所在的这个时代和这个时代的人给了我们这个可能与条件。
如果我们迄今为止可能一直在为某些根本性的偏差提供选择的任何其他理论方案，那么，对立法与实践中不如人意的地方，立法者与司法机关当然负有责任，但应当承担主要责任的，恐怕是我们刑法学者。
所以，上面那些或委婉或尖锐的批评，可能是针对我国刑法学研究现状的一剂苦口的良药。
二一个国家对付犯罪并不需要刑事法律，没有刑法也并不妨碍国家对犯罪的有效****和打击，而且，没有立法的犯罪打击可能是更加及时、有效、灵活与便利的。
如果从这个角度讲，刑法本岙是多余和伪善的，它除了在宣传与标榜上有美化国家权力的作用外，起的主要是束缚国家机器面对犯罪的反应速度和灵敏度。
那么，人类为什么要有刑法？这个问题在三百年前的欧洲启蒙思想家们作出了回答：刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家。
也就是说，尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚，但它针对的对象却是国家。
这就是罪刑法定主义的实质，也是它的全部内容。
当作者读到近一百年前李斯特“刑法是犯罪人的人权宣言”的话时，心情久久难以平静。
这不是一个用以宣传或者表现发展或文明程度的刑法理论或者规范原则，它是刑法的灵魂与核心。
离开了它，刑法就是一纸空文，它与没有刑法典的区别就在于多了几十或者几百个书面的条款。
在这个灵魂基础上进行的对于犯罪及其刑罚的研究，是刑法学。
不能这个灵魂为基础的刑事规范研究，尽管我们同样可以看到所有的刑法术语和浩瀚的论述，它可以是任何东西，但不是刑法学。
二者形式上的区别可能并不在，但实质就象“琵琶”与“枇杷”不同一样，完全是两回事。
“若此琵琶能结籽，通城管弦尽开花”。
这一观念对于刑示规范研究内容、方法、意义、理论结构等发生了全面的决定性影响。
离开了刑法的对象是国家这一认识，刑法自然就成了国家对付犯罪（实际上碍手碍脚）的工具。
刑事规范就从根本上失去自己的目的性，因为对于****或打击犯罪而言，有没有一张被称为刑法典的纸实际上并不重要，对于执行机构的控制也完全可以通过其他方式来进行。
基于这一出发点对于犯罪与刑罚的理论研究，就自然偏离作为规范学的刑法学范畴。
既然刑法本岙只是国家实现目的的手段而不具有自己的目的，其合理性就完全取决于刑法服务于上述目的的有效性。
用经常被阐述的一句话来讲是：“绝不允许形式主我地使工具凌驾于目的之上”。
当它与目的一致时，有利形象，何乐而不用；一旦有不一致，不是让位，就是“辩证统一”或“有机结合”。
这时候的所谓“刑法学”的基本特点是，它不是规范性，而是政治性的。
因此，公民在刑法理论中不是作为法秩序的主体，而是作为刑法的对象，即“犯罪主体”来处理的。
刑法学就自然而然地在符合目的的前提下作政策性乃至政治性的展开，而不是规范性的认识。
从整体上看，在大多数国内刑法论著中，刑法自岙的目的性实际上是被实体刑法中完全排除了出去的。
但是，犯罪人作为公民所具有的法秩序主体地们，即国家刑罚权不得规范外地介入行为人的利益、刑罚的适用不得超出已经证明了的规范责任范围、任何规范的适用都不应偏离预防再犯并使违法的公民尽可能心理健康地重新返回社会、实现这一目的的根本途径在于通过适当地刑罚唤醒其作为法秩序主体的法意识与责任感、而不在于将他置于法秩序的对立面而作为其对象来加以打击和改造，这些问题的解决与回答，恰恰是实体刑法理论研究的目的，也就是我们研究的刑法学本身。
为了使刑法的工具性不那么强烈，刑法学者常常以社会整体利益来描述国家利益，关于这一点，我们应该注意以下两个问题：一是无论是现代宪法中“法律面前人人平等”抑或“罪刑法定”原则，即使我们暂不争论刑法的意志内容，也表明，刑法的意志形成、表现及其内容均至少已经完成于立法阶段。
在刑法的适用解释与执行中，这不是也不应该是应予考虑或者判断的问题。
在刑事司法中，除了法律外，法官不得在任何情况下以法律外的理由判断一个行为是否构成犯罪或者犯罪的轻重。
另一方面，所谓“社会的”、“集体的”、“大多数人的”利益不是也不应该是刑法的适用解释与执行的标准，它只是立法阶段所要解决的问题。
而且，离开了每一个具体的权利和利益，不可能存在“多数人”或“集体”的利益，也谈不上法秩序或社会的利益。
因为，法秩序目的的本身就在于保护每一个公民（包括犯了罪的公民）的合法权益。
每一个公民具体的、个别的利益保护同时也是法秩序赖以自下而上合理或合法性根据。
在刑法的解释与适用上，以一个抽象的、离开了每一个公民的具体的合法权益的“集体的”或“多数人的利益或权利”来抹煞具体的、个人的权利，对于所有公民来讲，其危险都是巨大并绝对的：因为任何公民的个体的、具体的合法权利和利益永远是个别的和少数的。
这种理论本身对于法秩序的致命危害在于，当每一个具体的、个别的（包括犯罪人的）合法权益在理论解释或司法执行中可能因为抽象的“集体的”或“多数人的权益或权利”而被牺牲时，法秩序本身就已经不复存在了。
对于犯罪与刑罚的解释在作为规范科学的刑法学框架内进行研究并对司法实践与刑事立法提供比较正确的理论根据，是刑法学者的工作。
而本质上偏离现代刑法本质与灵魂的研究，导致实践可以任意解释和出入人罪的理论结论——如果这些认识也可以称之为结论的话——恐怕并不是偶然的。
三社会危害性被国内刑法学界理解为犯罪的实质，即认定一个行为是否构成犯罪的根本标准。
对犯罪进行实质定义，在历史发展上要远远早于对犯罪形式定义，后者基本上是罪刑法定时代才出现的产物。
几乎在刑法产生的同进，就有了对犯罪进行超规范的“本质”解释现象，因为任何刑罚权的行使，哪怕是在奴隶社会或者中世纪的专制国家里，都需要其合理性根据。
我们打开十九世纪前的刑法或法律书籍，几乎在每一本书里，都可以找到对犯罪进行的政治的、社会的、道德的、宗教的等等所谓“实质性”的评价。
这类对犯罪的“实质评价”所导致的是，由此而建立起来的刑法理论成为完全形式化的思辨刑法理论。
这是早期社会科学学科分工尚不发达、规范科学尚未形成时代的产物。
在人类法律文化的发展史上，对于这类纯形式的、形而上学的刑法理论方式的批判与否定，至少在一百多年前，随着近代社会科学的进一步分工与发展，尤其是实证主义刑法理论的贡献与刑事社会学派卓越的理论建权，已经从根本上完成了。
我们今天仍要面临这个问题，实在是一项不幸的重复运动。
“社会危害性”这类对犯罪规范外的实质定义的至命弱点在于，在这个基础上建立起来的犯罪体系完全依赖于行为的规范属性，因而，它又从本质上放弃了犯罪的实质概念。
如果我们宣称犯罪的本质在于和为的社会危害性，显然，危害社会的并不都是犯罪，那么区别犯罪与其他危害社会和为的唯一标准就不可避免地只能决定于刑法是否禁止这个和为，也就是和为的形式违法性。
迟来的反批评_对话_刑法原理入门_序之作者_薛瑞麟
【人文对话】迟来的反批评———对话《刑法原理入门》序之作者薛瑞麟＊ 如果批评的前提是偏颇的,那么,批评本身也应当接受批评。
10年前,一位中青年学者出版了一部较具影响的《刑法原理入门(犯罪论基础)》的论著,并以“我们这个时代的人与刑法理论”的论文“代自序”。
在“序”中,作者对我国改革开放以来至新世纪前的刑法学研究现状进行了反思,对我国的社会危害性理论以及遵循的主客观相统一的方法论大段大段地倾泻其批判的火力。
从反思和批判中,一方面可以看出作者对个人的刑法关怀和对自由的呼唤,这自然引起了一些反响;另一方面,反思是批判的必要前提,而批判又是精神活动所独有的特征。
由于批判是“应有”对“现有”的否定,因此,它是否符合实际,在批判中所追求的价值目标是否具有实现的现实可能性,就需要我们去认真思考了。
一、犯罪的理论〔1〕如果在很大程度上与民主国家所要求的宪政缺乏必然的联系,是否在实践中就是失败的? 作者对此的回答是肯定的。
他指出:“今天的中国刑法理论,本质上还处在我们上一代刑法学者的认识框架中。
这个框架是以本身就尚处于摸索阶段,完全不成熟的30年代苏联刑法理论为基础的。
但是,维辛斯基式的刑法理论结构与基础本身,从今天的角度来看,不仅在实践中是失败的,而且在理论上也是行不通的。
它只是特定历史条件下的一个政治产物,在很大程度上与西方国家所要求的宪政与法律秩序并没有必然的联系。
”〔2〕需要说明,我国的刑法理论是在引进、吸收50年代苏联刑法理论的基础上形成和发展起来的。
50年代的苏联刑法理论虽然是30年代的刑法理论发展、演进的结果,但它们之间还是有明显区别的,如50年代的刑法理论主张并提供犯罪的实质内容与形式内容相结合的定义、创立刑事责任理论等。
既然“序”之作者精心选择的是30年代的苏联刑法＊〔1〕中国政法大学教授。
本文为2008年度“教育部人文社会科学研究规化基金项目”资助(项目编号:08ＪＡ820043)。
“序”之作者在文中讲的刑法理论实际上是指犯罪的理论。
论刑法的从轻适用与人权保障
法学研究论刑法的从轻适用与人权保障□王琳琳（郑州大学河南郑州450001）摘要从轻适用是现代各国在时间效力上所采用的规则，体现了人权保障的意蕴。
在从轻适用的上应当始终贯彻有利于行为人的精神，采取整体适用标准，并完善我国刑法的规定。
关键词从轻适用从旧兼从轻人权保障中图分类号：D924.1文献标识码：A文章编号：1009-0592(2006)10-007-02一、从轻适用的内涵因刑法的修正使先后规定不一样，由此引起刑法上关于时间效力的诸多问题。
从轻适用就是在此背景下产生的，概括来说，从轻适用就是刑法的时间效力方面的适用规则，即行为后刑法发生变更时，对于行为时发生的行为选择适用较轻的法律。
从轻适用是现代各国刑法普遍适用的规则，从立法例上来看，主要有以下几种：1.从轻原则：即一律使用处罚较轻的法律。
如日本刑法第6条规定：“由于犯罪后之法律有变更致刑罚发生变更时，适用处刑较轻之法律”2.从旧兼从轻原则，即原则上适用旧法，但行为后法律规定处罚较轻时，则适用之。
如瑞士刑法第2条规定：“本法施行后始受审判者，以本法对行为人之处罚较轻时，适用之。
”3.从新兼从轻原则，即原则上适用新法，但新法之前的法律为轻时，则适用之。
如台湾地区的刑法第2条第一款规定：“行为后法律有变更者，适用裁判时之法律。
但裁判前之法律有利于行为人者，适用最有利于行为人之法律。
”从以上我们可以看出，从轻原则在适用上则不论行为时法或中间时法、或裁判时法，只要那阶段时候之法律较轻对于被告较有利既适用之。
从旧兼从轻原则与从新兼从轻原则虽然在基本原则上不同，但是在结果上却是一致的，即在结果上适用的都是轻法。
正如有的学者所说：“‘从新兼从轻’与‘从旧兼从轻’究竟有无不同？其比较从轻之范围，……亦即所谓‘结果从轻’，则两者之结果既无不同，则究以从旧为原则，或以从新为原则，亦仅为形式上理论上之差异，实质上并无区别。
”可见，这三者精神实质是相同的，在最终结果上都是适用“轻法”。
罪刑法定原则浅析
第一章罪刑法定原则概述罪刑法定这一近现代刑法的基本原则，由一种学说而为法律的确定，经历的一个较长的过程，它是在反对封建社会罪刑擅断的斗争中提出来的刑法原则，是资产阶级革命的产物。
新中国成立后三十年我国诞生了第一部《刑法》，其中没有规定罪刑法定原则，直至1997年修订后的刑法才将罪刑法定原则确定下来。
此原则的确定的是我国刑事法制走向成熟的标志。
1.1 罪刑法定原则的概念及基本要求1.1.1 罪刑法定原则的概念罪刑法定原则是我国刑法规定的一项基本原则。
基本含义是“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”。
即犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类，幅度均事先由法律加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。
1.1.2 罪刑法定原则的基本要求第一，法定化，即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定，不允许法官随意擅断。
第二，实定化，即对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的法律后果，都必须作出实体性的规定。
第三，明确化，即刑法文字清晰，意思确切，不得含糊其词或模棱两可。
1.2 罪刑法定原则的内容及意义1.2.1 罪刑法定原则的内容第一，在定罪的根据上，允许有条件地适用类推和严格限制的扩张解释。
第二，在刑法的渊源上，允许习惯法成为刑法的间接渊源，但必须以确有必要或不得已而用之为前提。
第三，在刑法的溯及力上，允许采用从旧兼从轻原则，作为禁止溯及既往的例外，即新的刑事法律对其颁布施行以前的行为，原则上没有溯及力。
但是，当新法不认为是犯罪或处罚较轻时，则可以适用新法。
第四，在刑罚的种类上，允许采用相对确定的不定期刑。
1.2.2 罪刑法定原则的意义确立罪刑法定原则具有重大的意义，它不仅有利于维护社会秩序，也有利于保障人权。
正如法国刑法学家卡斯东·斯特法尼等人所指出的：“从法律的观点看，无论从公共利益，还是从私人利益考虑，法定原则都是有道理的，都是正确的。
”“由立法者来确定哪些行为是应当受到惩处的行为并且规定相应的刑罚，这就使刑事处罚有了‘确定性’，从而强化了刑罚的威慑力量，社会只会从中得益。
近代刑法学派简介(一)
（二）启蒙时代的刑法思想
1、刑法与宗教分离 用社会契约论说明刑罚权的根据，否认神意。 法律是行动的指导，宗教是内心的指导。 2、罪刑法定 3、客观主义 4、罪刑相称 反对残酷的刑罚、反对肉刑、拷问、株连等。 5、目的论的刑罚观 改造、威吓、恢复法律秩序，反对报应刑。 6、法律面前人人平等
二、古典刑法学派
3、启蒙思想家 格老秀斯、霍布斯、洛克 孟德斯鸠：在《 论法的精神》一书中。提出了 立法、行政、司法三权分立学说。 狄德罗：主编了《百科全书》巨著，批判宗教神 学的谬误，宣扬理性，提倡人道主义和唯物主义。 卢梭：在《社会契约论》中提出“主权在民”的 思想，宣扬国家主权属于人民，主张建立民主共和 国。
第一讲 近代刑法学派简介
一、启蒙主义的刑法思想 二、古典刑法学派 三、现代刑法学派 四、后期古典刑法学派
一、启蒙主义的刑法思想
（一）启蒙思想 1、启蒙 “启蒙运动” 是对西语“光明的时代”或“光明的 世纪”的中文翻译。 启蒙的中文字面含义是指开启心智的教育。 启蒙，就是启迪和开导人们的反封建意识，给尚处 在黑暗中的人们带来光明与希望，反对蒙昧主义、专 制主义和宗教迷信，打破旧的传统观念，传播新思想， 新观念。 2、主要思想 理性、民主、自由、平等、天赋人权等
外国刑法参考书目
1、张明楷《外国刑法纲要》 2、马克昌《比较刑法原理》 3、李海东《刑法原理入门》 4、耶赛克等《德国刑法教科书（总论）》 5、黄道秀译《俄罗斯刑法教程（总论上下卷）》 6、陈忠林译《意大利刑法学原理》 7、罗结珍译《法国刑法总论精义》 8、西田典之《日本刑法各论》 9、储槐植《美国刑法》 10马克昌主编《近代西方刑法学说史》
5、目的刑主义 预防犯罪（特殊预防） 教育刑是最彻底的目的刑 6、保安处分论 保安处分是指为使社会摆脱每个犯罪人的危险 性以得到安全而对犯罪人的隔离、拘禁或者教化 改善的国家的处分。 主张刑罚与保安处分的一元化。
我国刑法社会危害性理论与罪刑法定原则关系之浅析
则 。从立 法 角度 讲 。 法 的制 定 、 改和废 除是 以犯 罪 的社 会危 刑 修 害性 这一 本质 属性 来 指导 的 ．立 法者 作为 社会 上 大 多数 人 的代 表制 定法 律来 调整社 会关 系 ． 何况作 为法 律工 作者 中最 杰 出审 更 判工 作者 一法 官 ． 其所 作 出 的判决 虽 然带 有 其一 定 的主 观意 思 ． 即行 使 了一定 的 自由裁量 权 ．然 而判 决本 身 一定 也 是在 罪 刑法 定原 则 的要 求下 做 出的 并不 会 出现 在 司法 过程 中 由于过 多 的 受到 行 为社会 危 害性 的影 响而 导 致对 一行 为 的定 罪 上违 背 罪刑 法定 原则 。实 际上 可 以这 么解 释 。 会危 害性 的针对 性重 点是 对 社 于立 法 ． 因不 同社会 历史 阶段对 一些 行为 的社会 危害 性有 无或 大 小 的评价 来将 行 为做 出人 罪 的处理 ： 而罪 刑法定 原则 的遵 循更 倾 向于 司法活 动 ．在运 用刑 法 定 罪量 刑 时严 格 的贯彻 罪 刑法 定 原 则 ， 到 法律 明文规 定为 犯罪行 为 的 ， 照法律 定罪处 罚 ： 做 依 法律 没 有 明文 规定 为犯 罪 行为 的 。 得 定罪 处 罚 。综 上分 析 ， 不 笔者 认 为 社会 危 害性 属 于刑法 中犯 罪论 本 质 上 的部分 ．是犯 罪 论 的理论 来源． 同样 也是 犯罪 的 固有属 性 ： 罪 刑法 定原 则是 在 司法 实 践 而 中认 定 犯罪 所 必须遵 循 的原 则 ．是 某一 行 为构 成或 者 不构 成 犯 罪 的规 范 的外 化表 现形式 。 曾引起全 国热议 的许 霆 案 ． 蕴含着 社会 危害性 与罪 刑法 定 也 原 则 的碰撞 问 题。２ ０ ０ ６年 ４月 ２ １日， 州 青年 许霆 与朋 友 郭安 广 山利 用 自动存 取款机 鼓掌 漏洞 取 款 。 者前 后共 取 出 ｌ ． 元 ． 前 ７５万 后 者 去除 １８万元 。事发 后 。 ＿ 郭主 动 自首 被判 处有期 徒刑 一年 。 而 许 霆 潜逃 一年 落 网。２ ０ Ｏ ７年 １ ２月 一审 ． 霆被 广州 中院判 处无 许 期 徒 刑 。２ ０ ０ ８年 ２月 ２ ２日 ， 案件 发 回广州 中 院重 申改判 ５年有 期徒刑。 本案 在罪 名的定 性上最 终被 定为 盗窃 罪可谓 已无 太大争 论 ． 然 而 一 审对其 判处 的无 期 徒刑 ， 夺政 治 权利 终 身 ． 处 没 收个 剥 并 人全 部 财产 ， 在其 终审 则被 降 至为 ５年有 期徒 刑 和罚 金 ２万 元 。 从 案 件本 身来 看 ．许 霆利 用 自动 柜员 机 的漏 洞持 卡 多次 取走 现 金共 计 １ ． 万 元 ．其行 为 已经 构成刑 法第 ２ ４条盗 窃罪 中所规 ７５ ６ 定 的盗窃 金融 机构 ． 数额 特别 巨大 。依照刑 法规 定该 盗窃行 为 的 量刑 幅度 最低 也是 无期 徒刑 ． 而最 终终 审判 决仅 对许 霆判 处 ５ 然 年有 期 徒刑 。法 庭认 为 ． 霆 盗 窃金 融机 构 数额 特别 巨大 ． 法 许 依 本应 适用 无期 徒刑 或者死 刑 ． 鉴 于其恶 意取 款是在 发现 银行 自 但 动 柜员机 出现 异常 后 的行 为 ． 用持 卡非 法窃 取金融 机构 经营 资 采
读《我们这个时代的人与刑法理论》
读《我们这个时代的人与刑法理论》《我们这个时代的人与刑法理论》只是一篇文章，是李海东教授为自己的作品《犯罪原理入门（犯罪论基础）》而写的一篇序，全文共八个部分，12000余字，可谓序中的长篇大论了。
开篇提及：“自1979年7月1日第一部刑法典公布，已经快十七个年头过去。
今年10月1日，进行了大范围技术性修改的新刑法典（1997年刑法典——作者注）生效。
”，可见这篇文章有一定的年头了，十五年之久了。
所以如今拜读，需要站在历史的角度（可能也称不上历史，因为时间也不是太久）。
“我们这个时代”仅指他们（李海东教授们）那个时代，或者说二十世纪末。
这本书现在已经停印了，连网上都买不到书，感谢顾斐老师给了一份电子版影印件。
原来没有意识到这本书的份量，感觉就是一般的不同于传统刑法的理论嘛。
近来阅读了一些中国当下刑法学界响当当的学者的专著，他们的专著里大量引用了李教授这篇序的内容。
为什么呢？最后还是从这篇序的题目中找到了答案，因为“我们这个时代”是那个时代，是二十世纪末，刑法学界的那个时代是传统理论一统天下的时代，是苏联刑法唯我独尊的时代，是刑法研究学术氛围“万马齐喑究可哀”的时代。
正如李教授所说，那个时代刑法学者认为普遍认为“刑法学的研究已经到头，没有新的东西了”。
这是多么可怕的一种思想，古人云：“活到老，学到老”，为什么我们的刑法理论才刚刚起步就已经要终止了。
因为那个时代我们的刑法学者成了井底之蛙，他们只看到的天都是传统刑法理论。
还好“我劝天公重抖擞，不拘一格降人才”，李教授一语惊醒梦中人，可谓是开启了中国刑法理论由唯我独尊向百花齐放过渡的端口。
也许现在看来，很多学者都会感慨李教授的远见和学识，因为他文中的一些东西在如今得到了印证。
而我认为，我们更应该看重的是他的勇气和无畏，他把“学者”这个词表现到了极致，他是一名真正的学者，是一名纯学者，敢于说真话的学者。
我不相信那个时代只有李教授懂得其他国家的刑法理论，我不相信那个时代的刑法学者只对传统刑法理论感兴趣，我更不相信那个时代的刑法学者没有人意识到传统刑法理论的弊端……我只相信李教授是个敢于说真话的人，他说出了其他学者都想说但又没有说出的话，于是乎，这篇序一面世，便获得了众多学者的赞同，我感觉大多数人的赞同是因为他对我国那个时代的刑法理论进行了或委婉或尖锐的批评，让当时的众多学者为之一爽。
刑法书籍推荐
刑法推荐书籍根本方法：在同步阅读分析判例、案例及司法解释的根底上，坚持三步走：第一步先读国内代表传统通说观点的书籍第二步引入德、日刑法理论结合中国实际研究的书籍第三步有关德日刑法理论的书籍。
“我法之不善者当去之，当去而不去，是为之悖；彼法之善者当取之，当取而不取，是为之愚。
〞需要特别提醒的是，在这三步走过程中，阅读和分析判例、案例贯彻始终。
这里的判例、案例不仅仅是你所办理的案件，更要仔细研究两高指导性案例、公报案例、审判参考案例、报纸媒体热点案例等。
司法解释〔包括配套的理解与适用〕当然也是需要同步研习的，分析其背后的法理，研究其得失利弊，在阅读过程中结合案例进行思考和分析，融会贯穿。
三步走的进阶书单如下：第一步：马克昌?犯罪通论?武汉大学出版社高铭暄?刑法专论?高等教育出版社王作富?刑法分那么实务研究?方正出版社〔上中下三册〕以上三套代表中国传统通说观点，尽管有些观点已经过时，但是了解以往通说即便是作为批判的对象，也是必须的。
否那么第二步中很多书批判的对象，你会不知道他批判的到底是怎样的一种观点，也无法判断批判的是否客观、妥当。
第二步：张明楷：?刑法学?法律出版社，这就是当今中国最畅销的刑法学教科书了，江湖人称“太皇太后〞。
不读此书，算不得懂刑事法。
有的人说读起来很费力，那可能是因为缺乏上述第一步。
陈兴良：?教义刑法学?中国人民大学出版社，相对于张明楷的太皇太后，这本书要浅显的多，更容易读。
张明楷：?刑法分那么的解释原理?，中国人民大学出版社。
张明楷老师超强的解释能力，在这套书中得到集中表达，何止如此？他教会你如何解释刑法，如何分析法条，如何适用刑法。
我读研时有两本书书籍被读的散掉了，其中一本就是此书，还有一本是大谷实的?刑法总论??刑法各类?。
陈兴良：?判例刑法学?〔上下〕，中国人民大学出版社。
结合案例展开阐述，可读性很强。
刘艳红：?刑法学?北京大学出版社，有两大特点：一是结合案例，有大量的案例分析，独具一格；二是紧扣司法考试，有很多司法考试的案例和题目穿插其中。
当代中国刑法新视界
当代中国刑法新视界
佚名
【期刊名称】《南京大学法律评论》
【年(卷),期】1999(000)001
【摘要】本书从刑法理论、刑事理论、刑事司法三个方面展开了刑法的法理探讨与法理的刑法探讨等理论问题,特别是关于刑法价值的研究尤为重要。
【总页数】1页(P55-55)
【正文语种】中文
【中图分类】D924
【相关文献】
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刑法中的因果关系
刑法中的因果关系摘要：刑法中的因果关系是一个十分具体的司法实践问题，也是刑法学者争论最大的一个理论问题之一。
在刑法中，将某结果归咎于某人时，往往需要查明其行为与结果之间是否存在刑法上的因果关系。
因此，刑法中的因果关系在定罪中具有重要意义。
然而，很多学者习惯于直接将一些哲学概念和范畴引入刑法学研究，忽略刑法中因关系的特性，使问题略显复杂。
针对这一现象，对大陆法系及我国有关因果关系理论进行研究，取其精华，去其糟粕，对我国刑法因果关系理论做些新的探索，期对该问题的解决提供一些建议。
关键词：因果关系；刑法中的因果关系；相当因果关系的重构在西周成康时代，刑法中因果关系的观念就在我国产生了，其代表形式为保辜制度[1]。
[①]但是，对刑法中因果关系进行体系性研究则是19世纪以后的事了。
然而，尽管各国在法律文化传统、思维方式等存在差异，但对各学者都认为要让行为人对某结果负责，必须先确定其行为与结果之间的因果关系。
因此，各种理论层出不穷。
在大陆法系中有条件说、原因说、相当因果关系说。
我国的理论也层出不穷，传统理论纠结与必然、偶然因果关系中。
而近年来对国外一些理论的汲取，亦产生了许多新的理论，如修正的必然、偶然因果关系说、新条件说、双层因果关系理论、客观归责理论。
而各理论仁者见仁智者见智，并未形成通说。
因此，笔者力图基于已有的理论，取其优弃其粕，对相当因果关系理论进行重构，以期该问题的解决。
一、刑法中因果关系的概念在自然科学、社会科学中，因果关系一词被广泛采用，一般而言，其指的是原因与结果之间客观存在的引起与被引起的关系。
而刑法中的因果关系，是刑法对一般意义上因果关系的选择。
而由于各学者对刑法因果关系的研究对象有不同的认识，刑法中的因果关系的概念也处于纵说纷纭中，归纳起来，主要有以下一些观点：第一种观点认为，刑法中的因果关系是指一定的人的危害行为同危害结果之间的关系[2]。
此说认为并不是一切人的行为都可以作为刑法因果关系的原因，只有危害社会的行为才能作为原因，人的正当行为和有益于社会行为，不能作为刑法因果关系的原因来研究。
无行为则无犯罪——为一条刑法格言辩护(一)
无行为则无犯罪——为一条刑法格言辩护(一)行为是刑法的基础，“无行为则无犯罪”这一法律格言广为流传，表明行为对于犯罪成立的决定意义。
然而，随着刑事立法的发展，行为的外延不断扩大，诸如持有、事态等都包括到犯罪中来。
在这种情况下，刑法理论上对行为概念提出了挑战，“无行为则无犯罪”的古训受到了质疑。
本文拟在展开刑法中行为理论的基础上，为“无行为则无犯罪”这一刑法格言进行理论上的辨护。
Ⅰ行为是一种法律规定，但更是一种理论。
犯罪论体系在某种意义上说，就是建立在行为理论基础之上的。
刑法中的行为概念，据说是由德国哲学家黑格尔（hegel）的门徒从黑格尔哲学引入的。
（注：德国学者拉德布鲁赫（radbruch）指出：行为概念，从来既无名目，又无形体，仅在体系内彷徨漫步。
后来由于黑格尔（hegel）之刑法学的门徒，将行为予以实质化，时至今日，行为观念在刑法学已占有重要的地位。
此种功绩，首先应归功于阿贝格（abegg），其次应归功于贝尔勒尔（berner）及厥斯特林（koostlin）。
参见熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第53页。
）当然，黑格尔是从哲学意义上阐述行为概念的，但它仍然对刑法中行为概念的确立具有重要意义。
（注：黑格尔认为，意志作为主观的或道德的意志表现于外时，就是行为。
行为包含着下述各种规定，即（甲）当其表现于外时我意识到这是我的行为：（乙）它与行为应然的概念有本质上的联系：（丙）又与他人的意志有本质上的联系。
在论及犯罪时，黑格尔指出，犯罪的方面，作为发自主观意志的东西以及按它在意志中的实存方式，在这里才初次成为我们所欲考察的问题。
参见〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书社1961年版，第116页。
因此，黑格尔强调行为是人的主观意志之外化，意志对于行为具有支配性。
黑格尔指出：在意志的行动中仅仅以意志在它的目的中所知道的这些假定以及包含在故意中的东西为限，承认是它的行为，而应对这一行为负责。