试论罪刑法定原则在刑法解释中的体现

【摘要】1997年我国新刑法第三条将罪刑法定原则确立为我国刑事立法最重要的基本原则之一。罪刑法定原则对于保障人权平等和司法公正起到了重要作用，同时又带来了不可避免的漏洞。这种情况下刑法解释应运而生。社会主义法治建设要求在刑法解释中遵循罪刑法定原则，做到刑法的确定性与适应性的真正统一。

【关键词】罪刑法定；刑法解释；运用；体现

一、罪刑法定原则在我国的运用评析

（一）积极方面

1997年刑法确立了罪刑法定原则在我国现行刑法中的法典化，这是我国刑法史上一次根本性的转折。对于依法治国，建立健全社会主义法制国家，保障国家的长治久安具有深远的现实意义。“它在公民自由与国家刑罚权之间划出了一条明确的界限，将有利于严格我国的刑事立法、司法活动，有利于保障我国公民的个人自由和合法权益，有利于加快我国刑法的现代化步伐、维护我国的国际形象。罪刑法定原则的法典化，是社会主义民主法制走向成熟和完善的标志。”［1］

（二）不足之处

首先，司法实践中会遇到一些法无明文规定，或者规定不明确不具体的行为。这些行为可能严重危害了个人、单位或者社会的利益。但是依据罪刑法定原则这些行为无法定罪量刑。这事实上放纵了犯罪，造成司法认定与裁量的偏差。势必影响公民及社会的利益和稳定。

其次，刑法空白罪状较多。刑法条文对于犯罪构成的表述偏于笼统、概括和抽象。在司法实践中，对于由空白罪状规定的严重社会危害行为难以有一个确定的判断标准。

二、罪刑法定原则下刑法解释的存在必要性

第一，以文本的形式表现出来的成文法作为一种普遍意义的行为规范，必须具有简洁性。第二，法律规范的数量是有限的，法律更倾向于采用抽象性强、包容性大的用语。第三，对社会的发展变化，刑法须保持相对稳定性，采用相对抽象的文字能因应社会发展需要。第四，刑法的内容多以普通用语表述，其内涵、外延不可能做到完全清晰具体。第五，为防止刑法漏洞，刑法往往从不同侧面编织法网，不可避免地形成交叉重叠关系。［2］第六，因为罪刑法定原则，而刑法又不可能涵盖所有罪行，所以需要刑法解释来确保司法公正。

上述六点原因证明刑法规定必然具有一定程度的抽象性和模糊性。但是刑法

类推解释

类推解释刑法看基本原则的时候，碰到类推解释，当初讲课时老师是一带而过的，可是真题里有好几道题考到了类推解释，而且据解析看，采用的是张明楷的观点。今天回来时到学校书店定了这本书，还不知道什么时候到。还好以前从网上下了这本书的电子版，便把相关的摘录下来，以作分析：禁止类推解释多数学者认为，禁止类推解释是罪刑法定原则的一个内容。类推解释是指，需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者，形式侧面的禁止类推解释，是禁止一切类推解释。因为类推解释导致刑法的规定适用刁：相似的情况，“相似就是客观事物存在的同与变异矛盾的统一”[24],两种现象之间只要存在相同之处，人们就可以说它们具有相似性。这样一来，任何行为都可能与刑法规定的行为相似，都有被科处刑罚的危险。禁止类推解释既可以由民主主义解释，也可以由预测可能性解释。立法机关通过文字表述其立法意图，因此，在解释刑法时，只能在立法文字可能具有的含义内进行解释；同时，由于刑法本身有自己的体系，故在确定文字含义时，应当在维持刑法整体含义的前提下进行解释。如果可以类推解

释，则意味着成文刑法丧失了意义。刑法通过其文字形成规范从而指引、指示人们的行为；或者说，国民通过刑法用语了解刑法禁止什么行为。在了解的过程中，国民当然会想到用语可能具有的含义；因此，在用语可能具有的含义内做出解释，就不会损害其预测可能性；如果将国民根据刑法用语所预想不到的事项解释为刑法用语所包含的事项，就超出了国民的预测可能性，从而导致国民实施原本不认为是犯罪的行为却受到了刑罚处罚。所以，类推解释的结论，必然导致国民不能预测自己的行为性质后果，要么造成行为的萎缩，要么造成国民在不能预见的情况下受刑罚处罚。禁止类推解释原本只是从形式侧面提出的要求，意在禁止对刑法做出任何类推解释，但是，如果同时从形式法治与实质法治出发，对类推解释应当作两个方面的补充与发展。其一，不仅应禁止类推解释，而且应禁止一切违反民主主义、违反预测可能性的不合理解释。因为，一方面，在许多情况下，即使是限制解释也可能违反罪刑法定原则的思想基础。另一方面，即使不是类推解释，而只是扩大解释，但如果超出了国民的预测可能性，也会违反罪刑法定原则；甚至在应当作限制解释而不作限制解释的情况下，也会损害国民的预测可能性。解释方法无穷无尽，但可以肯定的是，类推解释从方法上来说，就是应当禁止的，而其他解释方法只有从解

司法考试刑法历年真题答案解析(三)

司法考试刑法历年真题答案解析（三） 1.关于刑法解释的说法，下列哪一选项是正确的？（） A.将盗窃罪对象的“公私财物”解释为“他人的财物”，属于缩小解释 B.将《刑法》第一百七十一条出售假币罪中的“出售”解释为“购买和销售”，属于当然解释 C.对随身携带枪支等国家禁止个人携带的器械以外的其他器械进行抢夺的，解释为以抢劫罪定罪，属于扩张解释 D.将信用卡诈骗罪中的“信用卡”解释为“具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”，属于类推解释答案：C 解析：本题考核刑法解释。 A项中，盗窃罪的对象“公私财物”都属于他人占有的财物，“他人的财物”的解释，去除了“他人占有”的限制，扩大了盗窃的对象，属于扩张解释。 B项中，将“出售”解释为“购买和销售”，属于扩张解释，并不是当然解释。当然解释，即刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。故B项说法错误。 C项对抢劫罪的认定进行了扩张解释，说法正确。 D项中，对“信用卡”的功能进行了扩张解释，故D项说法错误。 2.关于犯罪主体，下列哪一选项是正确的？（） A.甲（女，43岁）吸毒后强制猥亵、侮辱孙某（智障女，19岁），因强制猥亵、侮辱妇女罪的主体只能是男性，故甲无罪 B.乙（15岁）携带自制火药枪夺取妇女张某的挎包，因乙未使用该火药枪，故应当构成抢夺罪 C.丙（15岁）在帮助李某扣押被害人王某索取债务时致王某死亡，丙不应当

负刑事责任 D.丁是司法工作人员，也可构成放纵走私罪答案：C 解析：本题考核犯罪主体。 A项中，强制猥亵、侮辱妇女罪是指以暴力、胁迫或者其他方法，强制猥亵妇女或者侮辱妇女的行为。该罪的犯罪主体同样可以是女性。所以A项说法错误。 B项中，枪支、爆炸物、管制刀具等为国家禁止个人携带的器械。携带国家禁止个人携带的机械进行抢夺，这种携带行为本身就是一种违法行为，因而只要携带这些凶器进行抢夺，就应定为抢劫罪，所以B项说法错误。 C项中，非法拘禁致人重伤或者致人死亡都是在非法拘禁过程中过失致人重伤或者致人死亡，是非法拘禁的结果加重犯。而15岁的人对过失致人死亡不负刑事责任，所以C项说法正确。 D项中，放纵走私罪是指海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的行为。司法工作人员不能成为放纵走私罪的犯罪主体，所以D项说法错误。 3.关于正当防卫，下列哪一选项是错误的？（） A.制服不法侵害人后，又对其实施加害行为，成立故意犯罪 B.抢劫犯使用暴力取得财物后，对抢劫犯立即进行追击的，由于不法侵害尚未结束，属于合法行为 C.动物被饲主唆使侵害他人的，其侵害属于不法侵害；但动物对人的自发侵害，不是不法侵害 D.基于过失而实施的侵害行为，不是不法侵害答案：D 解析：本题考核正当防卫。 A项中，不法侵害人已被制服，意味着不法侵害不可能继续侵害或威胁法益，

论罪刑法定原则(一)

论罪刑法定原则(一) 一、罪刑法定原则产生的历史背景 1、中国制度的产物中国的法制源远流长，而研究中国的法就是研究中国刑法的发展史，从我国的第一个国家—夏朝开始，国家形成，中国法制的雏形相应出现①。古代君主只讲法律至上，法律的内容从来不公布与众，只有在惩罚犯罪的时候才得以引用。因此，法律被罩上了一层神秘的面纱，人们根本无从了解它的内容。更没有所谓的法律权利②，罪刑法定原则是社会主义法制的产物，是我国法制发展的必然要求。 2、历史的演变过程罪刑法定的思想渊源，最早可以追溯到一二一五年英王约翰签署的大宪章第三十九条的规定，即“凡是自由民除经贵族依法判决或尊照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺法律保护权，或另以放逐、伤害、搜索或者逮捕。”这里就蕴含着罪刑法定，保障自由民之权利的思想。到了17、18世纪，资产阶级启蒙思想家针对封建刑法中罪刑擅断、践踏人权的黑暗现实，更加明确地提出了罪刑法定的主张，使罪刑法定思想更加系统，内容更加丰富。资产阶级革命胜利后，罪刑法定这一思想由学说转变为法律，在资产阶级宪法和刑法中得到确认。一七八九年法国《人权宣言》第八条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且依法施行的法律，不得处罚任何人。”在《人权宣言》这一内容的指导下，一八一零年法国刑法典第四条首次以刑事立法的形式明确规定了罪刑法定原则。由于这一原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，至今已成为不同社会制度的世界各国刑法中最普通，重要的一项原则③。罪刑法定原则，是现代刑事司法活动所必须遵循的一项基本原则，已成为公认的一个保障人权的基本原则，并在宪法或刑法上加以规定。罪刑法定原则也是社会主义法制的必经要求和具体体现。是我国刑法的基本原则之一。二、罪刑法定原则的基本含义罪刑法定原则的基本含义是：什么是犯罪？有哪些犯罪？各种犯罪的构成条件是什么？有哪些刑种？各种刑种如何适用？以及各种具本罪的具体量刑幅度如何等：以上这些均有刑法加以规定。对于刑法分则没有规定的犯罪，不得定罪处罚，概括起来就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚④。” 三、罪刑法定原则的内容罪刑法定包括立法上的法定和执法上的法定，立法上的法定主要是指制定法的机关在制定法律法规条文时要明确具体，要使执法者有法可依；执法上的法定是指执法机关要严格依照法律规定的条文去做，不得办关系案、人情案，不得用法律做顺水人情。我们都知道孟老夫子的一句话：：“徒法不足以自行，徒善不足以为政⑤。”法制定好了，还必须有依法办事的人，切不可让“歪嘴和尚念坏了经”。因此，一部好的法典是重要的，而具体执行该法典的人同样是不可忽视的，而这执行法的具体人又以法官为重。所以，罪刑法定原则的实施不只要落到书本上，更重要的是落实到实际中去。诚如培根所指出的：“一次不公正的（司法）判决比多次不平的举动为祸尤烈，因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判决，则把水源败坏了。”那么司法的公正事关人们的信仰，对社会制度的评价。很难想象，经历了一次不公正审判的当事人对司法公正会满怀希望所谓胜诉方对司法公正毫不怀疑。对于执法上的法定，是颇重要的⑥。我国新《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这就是罪刑法定这一原则在我国刑法中的具体的体现，其基本精神，是要严肃执法，惩罚犯罪，防止国家刑罚权的滥用，以保障人权、保护人民。这也是我国罪刑法定原则的真谛。从这一出发点，它还包括以下具体含义。

刑法理念与刑法解释(一)

刑法理念与刑法解释(一) 关键词:刑法解释/刑法理念内容提要:本文通过列举并分析偏离刑法理念进行刑法解释的现象与原因，论述了刑法解释应当以刑法理念为指导。 “法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们。”(注：德]H·科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第10页，第213页，第165页，第9页。)“法理念是以三个基本价值的紧张关系表现出来的，这三个基本价值是正义、合目的性与法的安定性。……正义是形式的理念，无数的法规范根据正义采取其形式，即采取对万人平等对待和由法律规制的普遍性。而其内容必须由与正义不同的、因而与正义并列的、也属于法理念的原理来决定，这个原理就是合目的性。”(注：德]拉德布鲁赫：《法学入门》，碧海纯一译，东京大学出版会1973年版，第33～34页。)但实质合目的性是相对的，需要制定法律予以确定。于是产生法的安定性理念，即法是实定的，实定法本身是安定的，作为法的基础的事实必须尽可能准确无误地予以确定，不轻易变更实定法。显然，上述正义是指狭义的正义即平等、公平，而三个法理念可以用广义的正义理念来概括。(注：德]亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第155页。如无特别说明，本文以下所称正义理念皆从广义，而且在等同意义上使用“刑法理念”与“正

义理念”两个术语。) 法的安定性表现在刑法领域就是罪刑法定主义；法的合目的性具体于刑法上则是保护法益(包括行为人的自由)；法的平等性在刑法(包括立法与司法)上的要求则是平等对待被规制的行为，相同犯罪行为应相同地对待与处理，不同的犯罪行为应予以有差别的且符合其本质的对待与处理，而且要实现罪刑相适应。由此可见，我国刑法所规定的目的与基本原则，都是对刑法理念的表述，即第2条表述了合目的性的理念，第3条表述了法的安定性的理念，第4条与第5条表述了法的平等性理念。法解释是指探求规范的法律意义，刑法解释也不例外。狭义的刑法解释是指探求作为文本的成文刑法的法律意义；广义的刑法解释则可谓刑法的适用，使规范与事实进入对应关系，解释规范、剪裁事实并且目光不断地往返于规范与事实之间，从而形成结论。一方面，在经济发展的复杂社会与重视人权的法治时代，不可能直接根据刑法理念定罪量刑。因为，正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”(注：美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。)，而“法律应当是客观的，这一点是一个法律制度的精髓”。(注：英]G·D·詹姆斯：《法律原理》，关贵森等译，中国金融出版社1990年版，第50页。)如果直接根据刑法理念认定犯罪，必然损害刑法的安定性。所以，刑法理念必须具体化、实证化。在成文刑法将刑法理念具体化、实证化之后，还

张明楷《刑法学》笔记整理

第一编刑法基础论第一章刑法概说司法法的指导原理是法的安定性，行政法的指导原理是合目的性。本书认为，刑法的机能是法益保护与人权保障，行为规制机能基本上是法益保护机能的反射效果。规范与条文并非等同总则规范基本上是裁判规范，分则规范当然也是裁判规范但大多是行为规范。立法解释：在刑法实行过程中，立法机关对发生歧义的规定所做的解释。法治与人治的对立表现在：统治的主体是不是人？统治的方法是否恣意？法的制定者、执行者与裁判者必须分离。刑法条文需要明确界限的问题与具体应用法律的问题难以甚至不可能区分。本书认为，立法机关不宜做出立法解释。针对司法解释，本书认为，合适的做法应是，最高法院以及高级法院开庭审理案件，制作有充分理由的裁决书，以其中的判决理由及判决理由所形成的规则指导下级法院。 “解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常语义的距离成反比。”（前田雅英）不是限制字面含义而是在刑法规定之外附加条件的，不是缩小解释，可能是目的性限缩。遇到不明确的规定时，应当通过明确的规定阐释不明确的部分，而不应当以某种规定不明确为由而否定明确的规定。对用语作相对解释，实质上也是体系解释。历史解释并不意味着只是探讨立法原意，而是要根据历史参考资料得出符合时代的结论。当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以目的解释来最终决定。虽然刑法在制定时是国民意志的体现，但解释者的根本标准，是解释时的国民意志。第二章刑罚的基本原则一般认为，从法律规定上看，罪刑法定原则的最先来源是1215年英王约翰签署的大宪章第39条的规定。现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的《人权宣言》、1791年的法国宪法与1810年的法国刑法典。罪刑法定原则严格意义上的思想渊源，是三权分立思想与心理强制说。现在一般认为，罪刑法定原则的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。虽然习惯法不能成为刑罚的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，在存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。之所以允许有利于被告人的类推，是因为刑法中存在一些有利于被告人的规定。如何厘定扩大解释与类推解释的界限： 1、从用语含义上说，扩大解释所得出的结论，没有超出刑法用语可能具有的含义，而类推解释超出。 2、从概念的相互关系说，扩大解释没有提升概念的阶位，而类推解释是将所要解释的概念提升到更上位的概念做出的解释。 3、从着重点上说，扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释。类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。 4、从论理方法上说，扩大解释是扩张性的划定刑罚的某个概念，是应受处罚的行为包含在该概念中。类推解释则是认识到某行为不是刑罚处罚的对象，而已该行为与刑法规定的相似性为具有同等的恶害性为由，将其作为处罚的对象。

2009年刑法真题

2009年刑法真题一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1-50题，每题1分，共50分。 1.关于刑法解释的说法，下列哪一选项是正确的？ A.将盗窃罪对象的“公私财物”解释为“他人的财物”，属于缩小解释 B.将《刑法》第一百七十一条出售假币罪中的“出售”解释为“购买和销售”，属于当然解释 C.对随身携带枪支等国家禁止个人携带的器械以外的其他器械进行抢夺的，解释为以抢劫罪定罪，属于扩张解释 D.将信用卡诈骗罪中的“信用卡”解释为“具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”，属于类推解释 2.关于犯罪主体，下列哪一选项是正确的？ A.甲（女，43岁）吸毒后强制猥亵、侮辱孙某（智障女，19岁），因强制猥亵、侮辱妇女罪的主体只能是男性，故甲无罪 B.乙（15岁）携带自制火药枪夺取妇女张某的挎包，因乙未使用该火药枪，故应当构成抢夺罪 C.丙（15岁）在帮助李某扣押被害人王某索取债务时致王某死亡，丙不应当负刑事责任 D.丁是司法工作人员，也可构成放纵走私罪 3.关于正当防卫，下列哪一选项是错误的？ A.制服不法侵害人后，又对其实施加害行为，成立故意犯罪 B.抢劫犯使用暴力取得财物后，对抢劫犯立即进行追击的，由于不法侵害尚未结束，属于合法行为 C.动物被饲主唆使侵害他人的，其侵害属于不法侵害；但动物对人的自发侵害，不是不法侵害 D.基于过失而实施的侵害行为，不是不法侵害 4.甲遭乙追杀，情急之下夺过丙的摩托车骑上就跑，丙被摔骨折。乙开车继续追杀，甲为逃命飞身跳下疾驶的摩托车奔入树林，丙一万元的摩托车被毁。关于甲行为的说法，下列哪一选项是正确的？ A.属于正当防卫 B.属于紧急避险 C.构成抢夺罪 D.构成故意伤害罪、故意毁坏财物罪 5.甲因父仇欲重伤乙，将乙推倒在地举刀便砍，乙慌忙抵挡喊着说：“是丙逼我把你家老汉推下粪池的，不信去问丁。”甲信以为真，遂松开乙，乙趁机逃走。关于本案，下列哪一选项是正确的？ A.甲不成立故意伤害罪 B.甲成立故意伤害罪中止 C.甲的行为具有正当性 D.甲成立故意伤害罪未遂（不能犯） 6.关于教唆犯，下列哪一选项是正确的？ A.甲唆使不满16周岁的乙强奸妇女丙，但乙只是抢夺了丙的财物一万元后即离开现场，甲应成立强奸罪、抢夺罪的教唆犯 B.教唆犯不可能是实行犯，但可能是帮助犯 C.教唆他人吸食、注射毒品的，成立吸食、注射毒品罪的教唆犯 D.有的教唆犯是主犯，但所有的帮助犯都是从犯 7.甲、乙共谋行抢。甲在偏僻巷道的出口望风，乙将路人丙的书包（内有现金一万元）一把夺下转身奔逃，丙随后追赶，欲夺回书包。甲在丙跑过巷道口时突然伸腿将丙绊倒，丙倒地后摔成轻伤，甲、乙乘

(完整版)论我国刑法中的罪刑法定原则

论我国刑法中的罪刑法定原则目录一、罪刑法定原则的概述····································1-4页（一）罪刑法定原则的概念··································1页（二）罪刑法定原则的内容··································2-4页二、罪刑法定原则渊源······································6页三、罪刑法定原则刑法机能··································7页四、我国罪刑法定原则的现状································8页（一）我国罪刑法定原则在立法中的体现······················8页（二）我国罪刑法定原则在司法中的体现······················8页五、我国司法实践中落实罪刑法定原则的缺陷和完善措施········9-10页（一）我国司法实践中落实罪刑法定原则的缺陷················9页（二）我国司法实践中落实罪刑法定原则的完善措施············10页

论我国刑法中的罪刑法定原则【内容摘要】罪刑法定是刑法中的一个基本理论问题，并且我国刑法学界曾对此有过激烈的争论。本文集各家之长，作以下总结性的论述。本文共分七个部分，对罪刑法定的方方面面都作了一些肤浅的分析：从它的含义、历史沿革，到它的价值内涵和思想理论基础，再到它在我国刑法中的确定，以及它存在的缺陷与不足，最后作了一下小结。罪刑法定原则目前在我国刑法典中已经确立，以往学者都是针对某个问题进行深刻的分析，希望通过本文能将它的基本理论系统化。【关键词】：罪刑法定、渊源、机能、现状自1997年《中华人民共和国刑法》修改颁布到现在，整整走过了十余年的历程。罪刑法定原则被正式明文确定为刑法的基本原则并应用于实践也有十余年。罪刑法定原则正在逐渐改变着人们的犯罪与刑罚的观念，罪刑擅断、类推适用等司法官自由裁量权受到有效控制，犯罪追究行政化现象也有所遏制，保障犯罪嫌疑人、被告人的人权观念在司法实践阶层开始萌芽与发展。随着依法治国的推进，罪刑法定原则在我国适用有成就也有流弊，本文将阐述如何认清罪刑法定的应有之意，以及如何推进罪刑法定在我国的深入发展。一、罪刑法定原则的概述（一）罪刑法定原则的概念罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。这句法律格言，是对罪刑法定原则的含义的概括。学者们也各自给出了罪刑法定原则的概念。日本著名刑法学教授中山研一先生认为“所谓罪刑法定原则是为了处罚某种行为，在该行为实行之前。用法律将它规定为犯罪并且应当科处的刑法的种类与程度也必须用法律加以规定的原则。”此外，张明楷教授也认为:根据保障国民的预测可能性与国民主权的原理要求机构成犯罪以及受到刑法处罚必须以法律的存在为前提，这便是罪刑法定原则或罪刑法定的含义。我国没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。从而确定了不同于与97年刑法的类推制度，从而改变了我国以往以党的政策代替法律，以行政决定是司法的现象。这一改变，使人们看到了中国特色的社会主义又向民主法治迈出了具有重大实质意义的一大步。

简论罪刑法定原则中的明确性规则

简论罪刑法定原则中的明确性规则罪刑法定原则是指什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成要件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。罪行法定包括三个方面：一是法定化，即犯罪与刑罚必须由成文的法律加以明文规定，不允许法官自由擅断；二是实定化，即对于什么行为是犯罪以及犯罪所产生的具体法律后果，都必须做出实体性的规定；三是明确化，即刑法条文必须用清晰的文字表述确切的意思，不可含糊其辞或模棱两可。本文将就罪刑法定原则中的明确性规则的具体内容进行论述。早在传统的刑法理论中，罪刑法定原则的基本含义是，犯罪和刑罚，必须基于国民的意思，事先加以规定。但是罪刑法定原则的形式要求能否有效保护人权受到了普遍质疑，其根本原因正在于缺少了原则中的明确性规则。如果构成要件规定的内容不明确，人们就无法据此对自己的行为后果进行预测，这样就会导致罪刑法定与罪行不法定的情形没有任何区别。针对缺少实质明确性规则的问题，美国、德国、日本等国家，先后通过判例、理论确立了具体的明确性规则。甚至在有些国家，明确性规则的地位迅速上升。比如在德、日刑法中，明确性规则演变成为了罪刑法定原则的一个派生原则和新增原则，足以可见刑法界日益对罪刑法定中明确性规则的重视。具体分析，我国刑罚界对罪刑法定中的明确性规则应当包括刑法形式明确与刑法实质明确两个方面。一、罪刑法定原则要求形式上的明确性刑法形式上的明确，首先要求刑法体系必须明确。一般而言，

明确的刑法体系至少应当具有以下三个特点：一是内容完整。各国刑法典从总体上一般可以分为总则、分则两部分，一些国家还另外规定附则。二是分类合理。各国刑法典都需要对犯罪、刑事责任的一般原理和具体问题以一定标准进行科学分类。三是结构严谨。刑法体系是将刑法规范按照一定的规律、顺序、联系有机地排列起来，明确的刑法体系必然要求刑法的编、章、节、条、款、项、目等主次分明，轻重衔接，具有结构上的严谨性。与此相适应，刑法形式上明确的基本要求也应当从上述三个方面出发，具体包括内容明确、分类明确和排序明确。（一）刑法体系的内容明确刑法体系明确首先要求内容是足够明确而且不是含混不清的。我国《刑法》第13条“但书”用大量的篇幅明确规定了什么是犯罪：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为。依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。第32条至35条明确规定了刑罚种类，包括官制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑、罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境等9种。因此从内容上看，我国刑法体系的内容明确的，具体表现在犯罪的概念和刑罚体系的规定等方面。（二）刑罚体系的分类明确刑罚体系明确还要求对刑法内容的分类具有足够的明确性。首先，我国的刑法总则体系分为5章，第一章，刑法的任务、基本原则和适用范围；第二章，犯罪；第三章，刑罚；第四章，刑罚的具体运用；第五章，其他规定。再比如，我国刑法总则第三章将九种刑种分为两类，一类是主刑，是对犯罪适用的主要刑罚方法，它只能独立

正义与法益规制下的刑法解释_读张明楷教授_刑法分则的解释原理_

第21卷第5期长春大学学报Vol．21No．5 2011年5月JOURNAL OF CHANGCHUN UNIVERSITY May 2011 收稿日期：2011－04－10 作者简介：毛舒逸（1987－），女，江西抚州人，硕士研究生，主要从事中国刑法研究。正义与法益规制下的刑法解释 ———读张明楷教授《刑法分则的解释原理》毛舒逸（中国政法大学刑事司法学院，北京100088）摘要：作为联结刑事立法和刑法适用桥梁的刑法解释，是实现正义和刑法目的的重要途径。发挥宏观指引作用的正义理念与起中观规制作用的法益的契合点是罪刑法定原则和罪刑均衡原则。刑法解释者应当心怀正义，围绕法益这一核心概念，在罪刑法定与罪刑均衡两大原则的制约下，目光往返于生活事实和刑法规范之间，充分运用各种刑法解释方法，从定罪与量刑方面对刑法条文做出最合理而圆满的解释，从而保护法益，促成刑法正义的实现。关键词：正义；法益；刑法解释中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1009－3907（2011）05－0095－04 张明楷教授将其基本理念运用于中国刑法分则的演绎和论证，推出了《刑法分则的解释原理》。该书一改传统刑法分则著作对刑法条文逐条逐款解释的体例，从整体着眼，综合分析，其中的理论分析和实例论证，相互交织，娓娓道来，犹如一股清新的春风迎面吹来，令人耳目一新而深感惬意，字里行间都充满了作者对法律匠心独运的解释和对人权的深深维护。全书共十三章，论述了刑法分则解释中的十三个问题。本文对全书的内容大致做如下逻辑把握：第一章和第二章主要说明了刑法解释的基本理念及宏观上的总体把握；第五章论述了法益对解释构成要件的重要指导意义，而第六、七、八章实质上都是法益与要件的关系问题上的展开与延伸；第三、四、九、十、十一、十二和十三章则为正义与法益对刑法解释进行规制的具体问题。三个部分宏观把握、中观切入、微观阐述，三者相对独立又彼此联系，相得益彰。由此，不难发现，正义与法益是作者解释刑法分则的理念与原则。从宏观上说，正义可谓是永驻心间的神圣信仰，而法益则是从中观角度对分则条文进行解释的有力指导武器。 1正义理念对刑法解释的宏观规制正义，是人类不断追求的价值观。由于中外各民族文化传统不同，对“正义”的具体理解也会存在差异。正如博登海默所说：“正义有着一张普罗透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状，并具有极大不同的面貌。”［1］尽管如此，正义仍存在一个共同的基础，即“人们应当像自然界中‘正、端、直、平’的事物一样，以一种不偏不倚的态度来面对人文世界”。［2］而正义又永远与自然法相连，可看作是自然法的本源。制定法以自然法为价值指导，自然要在设计法律条文时体现正义，以在应用时实现正义。张明楷在开篇便强调“作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间。惟此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。”所以，解释法律时，应当以正义理念为指导，运用合理的解释方法得出正义的解释结论。倘若法律条文确实有歧义，则应当根据个案情况合理解释条文之后，通过合法正当的程序提出意见，而不是在解释法律的时候一味抨击立法。 1.1罪刑法定原则下的解释方法作为刑法生命的罪刑法定原则，发展到现代，其思想基础是民主主义与尊重人权主义。民主要求刑法必须是人民意志的体现，保护人民的利益和自由，这也是现代法治的基础。尊重人权即保障国民的预测可能性，在解释法律的时候不能超出国民的预测可能性范围。在纷繁复杂的今天，价值取向与利益追求越来越多元化，解释者要最后得出正义的结论，就必须平衡好限制自由与保护自由之间的关系，在不同情形中学会运用不同的解释方法。罪刑法定原则下，对刑法条文进行文义解释是首要的。“就法律之本文，依其章句，绎其文理，以求其涵义所在” 。［3］但这种解释方法不是万能的，语言文字的含混性与模糊性衍生了其他解释方法：扩

法考与司法考试之刑法概述真题与解析

（单选题）老板甲春节前转移资产，拒不支付农民工工资。劳动部门下达责令支付通知书后，甲故意失踪。公安机关接到报警后，立即抽调警力，迅速将甲抓获。在侦查期间，甲主动支付了所欠工资。起诉后，法院根据《刑法修正案（八）》拒不支付劳动报酬罪认定甲的行为，甲表示认罪。关于此案，下列哪一说法是错误的？ A．《刑法修正案（八）》增设拒不支付劳动报酬罪，体现了立法服务大局、保护民生的理念 B．公安机关积极破案解决社会问题，发挥了保障民生的作用 C．依据《刑法修正案（八）》对欠薪案的审理，体现了惩教并举，引导公民守法、社会向善的作用 D．甲已支付所欠工资，可不再追究甲的刑事责任，以利于实现良好的社会效果【参考答案】D 【考点】罪刑法定原则：拒不支付劳动报酬罪【解析】拒不支付劳动报酬，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的报酬，并依法承担相应赔偿责任的，仍应追究刑事责任，只是可以减轻或者免除处罚。换言之，并不能因为行为人在提起公诉前支付劳动报酬，并承担相应赔偿责任的，就对其不予追究刑事责任。 A、B项，拒不支付劳动报酬罪的立法，是对作为弱势群体的劳动者的合法财产权的保护，的确有保障民生的考虑；公安机关积极破案解决社会问题，发挥了保障民生的作用，故AB项说法正确。 C项法院的判决，体现了对罪犯甲的惩罚、教育，有助于实现一般预防的刑罚目的，因此，依据《刑法修正案(八)》对欠薪案的审理，体现了惩教并举，引导公民守法、社会向善的作用，故正确。 D项，根据刑法规定，拒不支付劳动报酬，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。本案中甲只是支付了劳动报酬，而没有承担相应赔偿责任，所以，不能适用上述“可以减轻或者免除处罚”的规定。故D项错误。综上，本题选D。

司法考试刑法之罪刑法定原则

司法考试刑法之罪刑法定原则司法考试刑法之罪刑法定原则。2013年司法考试备考工作正在紧张进行中，为了帮助考生更好地进行复习，法律教育网的小编将司法考试中涉及罪刑法定原则的内容进行了整理，希望考生认真阅读。精彩链接：司法考试刑法之刑法概述 2013年司考刑法考点：罪数形态 2013司法考试刑法考点：连续犯 2013年司法考试刑法考点：共同犯罪【相关法条】第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。【知识要点】（一）思想基础 1．基本含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。 2．沿革渊源：三权分立、自然法思想、心理强制说。 3．现代基础：民主主义与尊重人权主义（预测可能性）。（1）民主主义：诸如犯罪与刑罚这些关系到国民基本和重大事项的内容，必须由国民或者国民选举的代表以立法方式加以决定，即要求体现国民的意志。（2）尊重人权主义：为了不限制国民的行为与创造欲望，事先规定犯罪与刑罚的内容，可以促使国民预测自己行为的法律效果，从而维护人权。（二）罪刑法定原则的基本内容 1．成文的罪刑法定：排斥习惯法等。即法律主义的立场：刑法渊源只能是最高立法机关依法制定的刑事成文实体法律规范，这是民主主义的当然要求（国民意志的体现）。其他法律性文件不能创设刑法罚则，例如行政法规与规章、习惯法、判例都不能成为刑法的渊源，但可能成

为理解构成要件要素的材料；国际条约与国际公约等也不能才成为刑法的渊源，因为在刑事领域，实体法上判决的依据只能是本国的刑事实体法律规范。注意：刑法的这一特征有别于民事法律。民事法律的渊源表现多样，不仅包括法律，还包括学理、判例或者习惯，外国的民事法律或者国际条约或者公约都可能成为民事案件判决的依据。 2．事前的罪刑法定：溯及既往的禁止。但允许有利于行为人的溯及既往，溯及力问题中从旧兼从轻原则表达了这一思想。注意：下列做法违反禁止事后法的原则：（1）对行为时并未禁止的行为科处刑罚；（2）对行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止(未规定法定刑)的行为科处刑罚；（3）事后减少犯罪构成要件而增加犯罪可能性；（4）事后提高法定刑；（5）改变刑事证据规则，事后允许以较少或较简单的证据作为定罪根据。 3．严格的罪刑法定：合理解释刑法，禁止类推解释。类推解释是指对于法律没有明文规定的行为，适用类似规定定罪处罚。这是一种司法恣意的做法，不被允许。但刑法理论允许有利于行为人的类推解释，例如刑法第67条第2款规定"被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论"，其中"被采取强制措施的犯罪嫌疑人……"可以解释为包括被行政拘留的行为人。 4．确定的罪刑法定：刑罚法规的适当。（1）明确性：刑法的规定必须清楚、明了，不得有歧义，不得含糊不清。刑法的明确性具有相对性，即借助刑事立法与刑法理论的合力共同实现，即二者结合在一起，使法律规定明确的，刑法条文就具有明确性；只有当法律规定和理论都不能将刑法条文意义阐释清楚，刑法条文才可能欠缺明确性。明确性的实现与刑法条文字数的多少无关，与分则条文中罪状的规定模式无关，与司法解释确定的罪名是否准确或者科学也无关。

黄冰论文试论罪刑法定原则(1)(1)

试论罪刑法定原则罪刑法定主义是现代法治的一条铁则，为法治精神之实质体现。罪刑法定原则之确立为法制史之重要转折点。德国刑法学家李斯特曾讲道：罪刑法定主义是刑事政策不可逾越的藩篱。日本学者泷川幸辰也说：“（罪刑法定）这个原则已经突破了一个国家的国民意识形态的范围，成为世界性的信条和准则。①罪刑法定原则不仅是一个刑法原则，也是一个宪法原则。韦德对于构成英国宪政基础的法治原则作了五个原则，其中之一就是罪刑法定原则。戴雪所提出的第一个法治原则便是罪刑法定原则，根据戴雪的观点，没有罪刑法定，便没有法治。1997年3月中华人民共和国第八届全国人民代表大会第五次会议修订了《中华人民共和国刑法》，确立了罪刑法定原则。修订后的《刑法》第3条规定：”法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处刑。”在我国实行“依法治国，建设社会主义法治国家”的历史进程中，罪行法定原则将发挥极其重要的作用。一、罪刑法定原则的基本含义罪刑法定原则的基本含义是：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么；有哪些刑种，各个刑种如何适用,以及各种具体罪具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。②十八世纪法学家A Feuarbacegen根据心理强制说，于1801在自己的教科书中以拉丁文格言形式将其表述为“Nullum crimen sine lege,nulla poena lege”(法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚) “法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”这句话分别是指罪的法定和刑的法定。罪的法定是指只有当一人之行为符合刑法明文规定的犯罪构成要件，才能将行为视之为犯罪；刑之法定是指行为人被认定为犯罪，亦必须依照刑法的规定将之处罚，在刑种、刑期、量刑等方面都不能超过刑法的明文规定。罪之法定和刑之法定是正确理解罪刑法定原则不可分割的两个方面，罪之法定是刑之法定的基本前提，而刑之法定是罪之法定的必然结果。二、罪刑法定原则的历史渊源与思想基础（一）罪刑法定原则的历史渊源罪刑法定原则的历史渊源，最早可以追溯到英王约翰签署的《大宪章》（ＭａｇｎａＣａｒｔａ）的第39条规定，即“凡是自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律 ①陈兴良：《罪刑法定主义》，北京，中国法制出版社，2010，第1页。 ②高明暄，马克昌：《刑法学》，北京，北京大学出版社，高等教育出版社，2010，第27页。

规范刑法的理念解释与适用

规范刑法的理念解释与适用在规范刑法之争上，行为无价值更具有理论优势。结果无价值在被害人同意问题上不能贯彻到底。法益的概念同样具有模糊性，只是经验性的后天裁判工具，不具有规范的先验自在性，因此不能单独成为违法的判断基准。行为无价值认为，在裁判规范上，行为人是否构成犯罪不是被害人决定的，也不是客观上结果的利益大小单独决定的，而是应当由法益和规范共同决定的。规范是法益侵害处罚的基础，我国现行国情不宜实施结果无价值，采取结果无价值和行为无价值相结合的新行为无价值较为适宜。标签：规范论；刑法理念；司法适用；解释学术之盛需要学派之争，与大陆刑法学的历史轨迹相似，我国刑法学派之争的要点，也已经超脱了单纯新派主观和旧派客观主义的窠臼，在客观主义刑法观的内部，形成了违法论的结果无价值和新行为无价值的对峙。所谓结果无价值，是指刑法中违法判断的标准只考虑行为人对社会事实及法益有无造成侵害，而不考虑规范或社会关系危害的影响，行为无价值的刑法理念是指在法益侵害的基础上，还要考虑行为人有无侵害规范或产生动摇法规范危险的影响，以此判断行为是否构成犯罪。理论上，在未遂犯、被害人同意和违法阻却事由问题上，结果无价值的刑法观都会产生疑问和适用困境，在我国采用行为无价值的理念是妥当的。一、未遂犯危险的规范认定在刑法认定的犯罪危险问题上，结果无价值刑法观认为，行为无价值以规范违反来限制法益侵害划定的违法标准，在理论上应当比结果无价值的入罪范围小，可是事实上在不能犯和未遂犯的区分上，行为无价值却处罚了更多的未遂犯，形成了逻辑上的缺陷。笔者以为，这个批评不成立：第一，从处罚范围上看，刑法并不是绝对的处罚越少越好。应当处罚而不处罚的，就是对国民保护机能的弱化和行为规范引导的不作为。单纯形而上的讲结果无价值或行为无价值处罚范围的大小并没有强硬的说服力。扩张不能犯的范围表面上粉饰了刑法谦抑性和人权保障的口号，实际上有悖于罪刑法定和严格的刑罚阶梯，并不能体现结果无价值理论的优越性。第二，从违法判定基准上看，不能犯上两论的分歧，集中于行为对法益损害危险的有无：结果无价值采取事后的纯客观的科学判断；行为无价值则采取事前的行为人及一般人认识的事实的主客观判断。结果无价值的客观危险说，方法论仍然停留在结果的实害犯层面，即要求作为未遂犯处罚的行为必须在客观上有一个对应的侵害结果。如以为是活人而实际上是死人的射杀行为，黎宏教授认为只能是不能犯。可是，以杀人的故意实施了符合构成要件的行为，只是因为没有出现既遂犯的结果就作为不能犯处理并不妥当。

刑法复习笔记(部分)——刘凤科精讲

第一章刑法概说第一节刑法的概念、性质和任务一、刑法的概念 1.概念：刑法是法律体系中一个重要的部门法，凡是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范，都属于刑法。 2.刑法渊源：（1）在我国，广义的刑法包括刑法典（即狭义刑法，其中包含10个刑法修正案）、单行刑法、附属刑法（又叫行政刑法）。（2）我国其他法律中虽然规定有涉及刑事责任的法律条文，但不是独立的刑法法则，并没有规定新的刑事责任内容，而是一种参照规定，即以刑法规定为准判断是否对其定罪处罚，故我国现行刑法不存在附属刑法。 3.立法状态与指导思想。（1）1979年7月1日通过刑法典（1980年1月1日施行）；1997年3月14日修订了刑法典（1997年10月1日施行）；迄今为止颁布了10个刑法修正案。（2）1997年修订刑法有着鲜明的指导思想：制定一部有中国特色的统一的比较完备的刑法典，保持刑法的连续性和稳定性，对原来笼统的规定尽量做出具体的规定。二、刑法的性质 1.刑法规定的内容特定。只规定犯罪刑罚及其二者的关系。 2.刑法保护的利益非常广泛，包括个人利益、国家、社会法益。 3.刑法的制裁手段很严厉，法律后果涉及生命、自由、财产。三、刑法的任务 1.打击犯罪不是目的而是手段；保护人民才是刑法的目的。 2.打击犯罪、保护人民是手段和目的的关系。四、刑法的功能刑法目的是指通过刑法意图实现的目标，刑法机能是指刑法显示或者可能发挥的作用。 1.规制机能（行为规范/裁判规范） 2.法益保护机能 3.权利保障机能第二节刑法的基本原则一、刑法基本原则概述罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适应原则。二、罪刑法定原则概述（一）罪刑法定原则的基本含义 1.罪刑法定原则是现刑法的精神和灵魂，其本质是通过限制国家刑罚权，更好的保障国民的自由和人权。 2.德国学者费尔巴哈：“法无明文规定并不为罪，法无明文规定不处罚” 3.刑法第3条后半段才是罪刑法定原则的内容，前半段只是对国家刑罚权的确定，不能将其理解为罪刑法定原则的内容。（二）罪刑法定的思想渊源 1.三权分立学说 2.心理强制学说

刘凤科刑法考前模拟题题以及答案简析

2016年刘凤科刑法考前模拟题268题以及答案、简析刘凤科编著 1．关于罪刑法定原则，下列哪些选项是错误的？ A．罪刑法定原则的本质是通过限制国家刑罚权，更好地保护国民的自由与人权 B．罪刑法定原则的理念和内容贯穿并规制制刑权、求刑权、量刑权以及执行权 C．为贯彻民主主义，司法人员处理案件过程中应以民意弥补法律规定的滞后性 D．个案裁判过程中法官享有自由裁量权，法官可以在合理范围内突破法律规定答案：CD。 C选项，民意审判不可行：司法人员不能变相立法，这是权力分立与制衡思想的基本要求。D选项，任何人都没有超越法律的特权，法律不能随意突破，“有法必依”是罪刑法定原则的基本体现。 2．关于罪刑相适应原则，下列哪些选项是正确的？ A．罪刑相适应原则是刑罚正义和刑罚个别化的统一 B．罪刑相适应原则不仅是立法上配置法定刑的指导原则，还是指导刑事司法实践的重要原则 C．罪刑相适应原则要求对犯罪人所适用的刑罚轻重与犯罪的客观危害性大小相适应D．罪刑相适应原则要求在刑罚裁量时应当根据犯罪人的人身危险性大小，在法定刑幅度内或者以法定刑为基础确定适当的刑罚答案：ABCD。 C选项，刑罚轻重应与法益侵害程度即犯罪的客观危害性大小相适应。D选项，刑罚裁量要考虑犯罪人再犯可能性（人身危险性），即累犯、自首、立功等情节会影响刑罚的适用。 3．关于平等适用刑法原则，下列哪些选项是正确的？ A．在立法上分别为不同犯罪规定不同的法定刑，并不违反平等适用刑法原则 B．平等定罪不排斥法官根据刑法分则关于身份犯的规定处理案件，也不排斥法官根据共犯的规定区别情况定罪 C．平等量刑不排斥法官根据被告人是否具有累犯、自首、立功、未遂等法定量刑情节和其他酌定情节适用刑罚 D．行刑平等意味着只要犯罪客观危害相同，无论教育改造效果好坏、悔罪表现是否明显，都不得进行减刑、假释答案：ABC。 D选项，减刑、假释需要考虑犯罪人人身危险性的变化，即改造效果、悔罪表现等会影响减刑、假释的适用。 4．关于禁止溯及既往，下列哪些选项是正确的？ A．对行为时有法律禁止但未以刑罚禁止即没有规定法定刑的行为，不得定罪处罚 B．事后减少犯罪构成要件而增加成立犯罪可能性的做法被禁止，因其滥用刑罚权 C．改变刑事证据规则，不影响实体问题，故允许事后以较少的证据作为定罪根据 D．继续犯的行为持续到新法生效期间，无论新法轻重，都适用新法追究刑事责任答案：ABD。 A选项，“没有刑罚就没有犯罪”，没有规定法定刑的行为，不是刑罚禁止的犯罪行为。B选项，“事后减少犯罪构成要件”意味着行为成立犯罪的可能性上升，属于不利于行为人的事后法。C选项，刑法禁止不利于行为人的事后法，若允许事后以较少的证据作为定罪根据，则意味着扩大了行为构成犯罪的可能性，不利于行为人。D选项，继续犯行为持续到新