民事诉讼中和解制度
民事诉讼和解制度
一、引言
随着中国经济快速的发展，法制化进程的不断深入，民事纠纷呈逐年上升趋势，随之而来的人民法院的审判任务也越来越多，处理的民事纠纷也纷繁复杂。台湾学者苏永钦教授指出：人民虽然对司法只有相当低度的信任，但当社会已经发展到一定程度，而人们除了上法院没有太多选择时，司法机关仍然可以被大量的案件瘫痪，司法人员频频传出“过劳死”。因此，在司法机关分身乏术的情况下，和解制度成为解决民事纠纷的一种途径。同时，在中国传统文化的影响下，和解也逐渐成为解决民间纠纷的重要方式，使得中国逐渐建立的法治除了严肃之外也多了些人情味道的渗入，多了几分亲和力。同时，民事诉讼和解制度的确定，在一定程度上缓解了诉讼费用过高的缺点，减轻了当事人的经济负担和心理负担，进而节约了大量的诉讼资源，为构建和谐社会起到了促进作用。
二、民事诉讼和解制度概述
1、民事诉讼和解制度的概念
对于和解的概念，不同的学者有着不同的看法。我国台湾学者陈计男指出“诉讼上和解,是指当事人于诉讼系属中，在受诉法院约定相互让步，以终止争执之发生，同时又以终结诉讼中全部或一部为目的之合意”。而章武生教授在《诉讼
和解》一文中认为“诉讼和解，是一种诉讼行为，是民事诉讼当事人在诉讼过程中自主协商达成协议，解决纠纷、终结纠纷的行为。”姜伟教授则这样分类和解，通常分为诉讼外和解与诉讼上和解。“诉讼外和解，顾名思义，乃是当事人在诉讼系属之外，在没有国家司法权力参与的情况下，互谅互让从而达成协议，解决纠纷的一种方式。”诉讼外和解本质上属于当事人双方订立的契约，对当事人产生合同上的约束力，当事人双方的和解行为属于私法行为；如果从最广泛的意义上讲，凡是在诉讼系属中经当事人之间协商让步而达成的合意，均属诉讼上和解的范畴，包括当事人之间自行协商达成和解协议，从而以原告撤诉的方式终结诉讼。而通常意义上的诉讼上和解则是指在诉讼系属中，当事人双方于诉讼的期日，在法官的参与下经协商和让步而达成的以终结诉讼为目的的合意。因此，笔者认为，民事诉讼和解是在特定的时间与空间范畴内解决纠纷为目的的契约行为。
2、诉讼和解制度的性质
诉讼和解是按照程序进行的，对其性质作何解释，各说不一，国外学术界对此问题的认识也不完全一致。大体观点分为四类，即“私法行为说”、“诉讼行为说”、“两行为并存说”、“一行为两性质说”。
下面分别对这四种学说作一简单介绍：
（1）私法行为说。
持此种观点的学者认为，诉讼中和解与诉讼外和解一样，本质上都是私法上的和解契约，是一种纯私法上的法律行为。二者不同之处仅在于诉讼中和解是在法院的诉讼程序中进行的，除此以外本质并无不同。美国、英国的民事诉讼法学者多持这种观点，认为诉讼和解无论是在当事人之间达成的，还是在法院主持下达成的，都视为以双方当事人订立的新契约代替发生纠纷的旧契约，如果一方违反合同，对方只能根据新合同提起违约之诉。美国的民事诉讼法学界多倾向于这种观点，认为诉讼和解是当事人之间的契约，不产生诉讼法上的效力，当事人达成诉讼和解后，想要结束正在进行的诉讼，就要根据美国联邦民事诉讼法规则的规定，向法院书记官提出撤回诉讼的书面协议。
（2）诉讼行为说。
持该观点的学者认为，诉讼和解是完全不同于私法上和解契约的诉讼行为，尽管具有私法上和解的外观，但本质上是一种独立的诉讼上的合意。私法和解不能产生诉讼法上的效果，而诉讼和解则具有与确定判决相同的诉讼法上的效力。
该学说进一步可以分为两派：一派认为，诉讼和解是双方当事人之间的互相让步，是以终结诉讼为目的的一种意思表示一致的行为，因此该派的观点又称为“合意说”；另一派则认为，诉讼中的和解，实质上是双方当事人将他们就诉讼
目的相互让步的结果，一致向法院陈述的一种合同意义上的诉讼行为，故此派观点被称为“合同讼诉行为说”。在兼子一、竹下守人著，白绿铱译的《民事诉讼法》中就是持这样的观点。我们可以看到，日本民事诉讼法认为诉讼和解笔录与确定判决具有同等法律效力，既终止诉讼程序，亦阻却当事人就同一纠纷再行起诉，和解笔录记载有当事人具体的给付义务的，还产生与给付判决一样的执行力。
（3）两行为并存说。
持该观点学者认为，尽管诉讼和解在现象是一个行为，但在法律上却存在着作为私法行为的和解与作为诉讼行为
的合意两个行为，且两行为是并存的。此说的理论根据是，在实体法与诉讼法体系分离的法律制度下，以实体法为根据的私法行为不会发生诉讼上的效果，而以诉讼法为根据的诉讼行为也不发生实体法上的效果。基于各自法律体系的要求，就不能仅仅从单一的法律体系看待诉讼上的和解。既然诉讼上和解一方面产生实体法上的效果，一方面也产生诉讼法上的效果，那么，产生并存的两种法律效果的法律行为也一定是两种相应的法律行为的并存。
（4）两行为竞合说。
持该观点行为的学者认为，不应将诉讼上和解是诉讼行为和私法行为并存，而是把它看做同时具有私法上与诉讼上双重属性的一个行为。一方面，当事人在法官面前依法律规
定的诉讼行为的形式进行诉讼和解，产生诉讼法上的效果，因而具有诉讼行为的性质；另一方面，诉讼和解亦直接发生实体法上的效果，所以也具有私法上法律行为的性质。
德国和日本的学术界普遍认可该学说。德国诉讼上的和解的立法依据是现行德国民事诉讼法第二百期十九条，该条规定，“地方法院和州法院应在程序进行中努力促成双方当事人的和解，为此目的，得命令当事人到庭，或托他们教给受命法官或受托法官进行和解”。
这些完全不同甚至对立的见解，相互对抗和斗争，经年不息，使诉讼法理论界圣殿里烽烟弥漫，学术高潮也不断涌现。的确，诉讼和解的性质研究对于正确理解诉讼和解制度有着不可忽视的理论价值。
三、不同国家和地区的民事诉讼和解制度
1、英国的民事诉讼和解
据早年的统计，英国法院的和解率非常高，约有80%至90%的民事案件在法院是以和解结案的，其原因主要是当事人基于风险和成本考虑而作出的选择。同时，法院在促进当事人和解方面态度积极也是原因之一。1999年生效的《英国民事诉讼法则》以立法的形式多方面便利促进当事人和解，充分体现了法律对当事人自治的尊重。尤为引人注意的是英国的民事诉讼改革将制定大量的《诉前议定书》作为目标之一，旨在通过强制当事人进行诉前文书交换和协商等，使他
们能较为合理地预见自己的诉讼后果，从而为最终达成和解，加快纠纷解决进程而奠定基础。
2、美国的民事诉讼和解
在美国传统社会中，基于司法消极原理，和解等纠纷解决方式一般被认为是适合于法律以外的地方。一旦纠纷发生并诉诸法院时，就应当用正式的法律原则和制度来恢复法律秩序。但从20世纪70年代以来，由于民事案件大幅上升，而通过判决来解决纠纷的方式既慢又昂贵，美国法院开始试行和解制度，因此诉讼和解在美国得到了前所未有的重视。在1980年到1993年间，55%的案件或被撤销或被和解，7%的案件被移送或发回。1999年，向联邦法院起诉的全部民事案件仅有2.3%的案件进入审判。因此，我们可以得知，在美国因和解而终结的诉讼数量之多并非始于近年，但和解不是诉讼程序的副产品，它变成了通过法院积极的行动而努力追求的目标却称得上最近的特征。
3、德国的民事诉讼和解
德国民事诉讼十分重视和解解决纠纷的作用，从立法上将其规定为一项重要制度，其立法依据是现行德国民事诉讼法第279条的规定：“不问诉讼到何种程度，法院应注意使诉讼或各个争点得到和好的解决。法院为试行和解，可以把当事人移交给受命法官或受托法官”。当事人在民事诉讼过程中的任何阶段都被允许达成和解，而且法官亦常常以积极
的态度，主动地促成当事人的和解。
虽然根据立法规定，诉讼上的和解可以发生在诉讼程序的任何程序，但实务中有法官劝试和解通常选择以下三个时期：首先是准备性口头辩论期日。在此阶段，法院将尽力在当事人之间试劝和解，而且法院还会在庭审前向当事人发出附有简短理由的书面建议，使双方当事人更有可能达成协议；再次是证据调查终了后。证据调查结束后法院与双方代理人之间就证据方案，听取当事人对和解方案的意见。当事人之间所达成的和解协议应当记入法庭记录，该记录可作为强制执行的根据。这表明诉讼和解协议具有终局判决的效力，能够终结本案讼诉。
4、日本的民事诉讼和解
在日本民事诉讼中，诉讼上的和解作为当事人行使处分权的一种重要形式一直被视为一项基本和重要的诉讼制度。日本新民事诉讼法第89条就规定“法官不管诉讼进行到任何程度，都可以尝试和解，或使受命法官或受托法官尝试和解”。有关诉讼上的和解的程序应当在该诉讼的期日中进行。当然这种诉讼期日不仅仅限于口头辩论期日，还包括该口头辩论准备期日，而且在为和解而特别设置的和解期日，还应包括口头辩论的准备期日，而且在为和解而特别设置的和解期日中也可以进行和解程序。另外，在日本的简易法院程序中，还一种起诉前的和解。
5、台湾地区
中国台湾地区的法律受受德国和日本法的影响较深，关于民事诉讼和解制度的法规本质上大体相同。对于民事诉讼和解提起的时间，台湾民事诉讼法规定，不管诉讼程序到哪个阶段，都可以随时适用民事诉讼和解制度，法官开庭审理前和证据调查中，也可以视情况主动提起和解程序。台湾地区在传承德、日法律的同时，也吸收了中国自古以来和为贵的观点，台湾法官对于民事诉讼和解也持积极态度，在诉讼中，法官尽可能的促使当事人达成和解，当然这种和解也并非法官强制达成，要依据案件情况，当事人意愿等来进行。中国台湾的民事诉讼法采用的是“诉讼行为与法律行为并存说”，当该和解得到当事人的双方认可，且在当事人同时到场的情况下达成一致，即可将该和解协议计入笔录，并同时具有了同法院判决同样的效力。将笔录送达双方当事人后，该协议即具有了终局诉讼的效力，和解成立后，就同一案件不得再次起诉。
四、我国诉讼和解制度的现状及原因分析
1、我国诉讼和解制度的现状
（1）立法规定过于粗略，可操作性差，只停留在原则性规定层面。
关于诉讼和解在我国民事诉讼法中的规定，主要体现在以下几个法条的内容中。1991年的《民事诉讼法》第51条对诉
讼和解作了原则性的规定:“双方当事人可以自行和解。”1992年7月的《最高人民法院关于适用<中国人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第191条更进一步规定:“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人;因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”此条规定明确了二审中当事人达成和解协议的处理方式。2004年9月出台的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第4条规定:“当事人在诉讼中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。”通过两个规定可以看出，无论是在一审还是二审中，当事人都可采用调解方式终结诉讼。该条第2款规定:“当事人在和解过程中申请人民法院对和解活动进行协调的人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位和个人从事协调活动。”2012年8月的《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》，对调解制度有了一些修改和完善，而对于民事诉讼和解制度仍然未做任何细化与完善。
我国法律虽然规定了诉讼和解，但过于粗略，对和解的程序、和解的效力及和解协议瑕疵的救济等重要问题一概没有提及，没有独立的制度特征，在不同的情况下，它只是导致撤诉或者调解的原因而已。
（2）诉讼和解不具有终结诉讼的效力，其解决纠纷的功能难以有效发挥。
诉讼和解制度本意是作为一种重要的合意解决纠纷机
制而存在的，但由于我国立法并未赋予和解协议以强制执行力，不具有终结诉讼的作用，故其解决纠纷的功能难以有效发挥。当事人达成和解协议后，或者选择撤诉或者向法院申请调解书以调解方式结案，调解协议因不具有法律约束力而不能得到当事人的直接遵守。因此，当事人之间达成的和解协议对于当事人的人权保障没有发挥任何作用。
若当事人达成调解协议后，原告选择撤诉从而终结诉讼，那么调解协议在当事人之间产生实体法上的法律效果，重新确立了彼此之间实体上的权利义务关系。但这份和解协议是否能得到遵守，则完全有赖于义务人的诚实信用。原告若不想遵守协议，他可以再次起诉；同样，若被告作为义务人不履行和解协议的内容，原告也只得重新起诉。而事实上，被告为拖延诉讼恶意与原告和解，事后不履行的情况屡见不鲜，给原告带来极大的负担。不仅破坏了市场经济社会诚实信用的良好风气，而且当事人重复起诉，造成法院诉累，浪费司法资源，有违诉讼的公正与效率原则。
（3）法官在诉讼和解中的作用没有作明确的规定。
通过国外的民事诉讼和解制度的分析可以发现，法官作为民事诉讼进程的主持者在民事诉讼和解的启动和运作中
起到了至关重要的作用。而在我国现行民事诉讼法中，规定只有当事人主张才能启动民事诉讼和解程序，从而忽视了法官在民事诉讼和解中的作用，法官在诉讼中比当事人更能全面地了解案情，更能明确的判断双方当事人达成和解的可能性。因此可以说，法官对于民事诉讼和解制度的提升更具有指导性和说服力。
2、造成这种现状的原因
（1）从制度本身来讲，诉讼和解立法不完善，缺乏可操作性。
就像靳建丽在她的《民事诉讼和解制度比较研究》中说的，任何一种制度的健康发展都需要有完备的法律规范作保障。就诉讼和解而言，由于对和解协议的效力未予规定，直接影响此制度存在的价值。根据前文分析，当事人达成和解协议后原告撤诉，双方都承担了潜在的风险，即对方有可能不履行和解协议而不必承担责任，而自己却没有任何办法，只能重新起诉。因为和解协议对当事人即无实体上的拘束力又无诉讼上的执行力，所以当事人之间的纠纷实际并未得到彻底解决。人们花费时间、精力和金钱来到法院，寄希望于法院能帮助解决纷争，尽快恢复正常的生产和生活秩序，可到头来却发现他们只得到了一个不确定的结果，自然会大受打击，也难怪人们对诉讼和解不感兴趣了。
（3）从外部原因分析，法院调解制度挤压了诉讼和解
的生存空间。
调解在我国有着悠久的历史，早在西周时期就己出现，并逐渐发展成为封建社会解决纠纷的重要手段。调解体现了儒家传统文化中的“和为贵”、“无讼”思想，经历几千年的历史轮回，经久不衰。我国民事诉讼法中的法院调解源于新民主主义革命时期。适应当时特殊社会形势需要，在处理纠纷时，“应照顾抗日各阶层人民利益为基础，对于民事案件，以调解为主，审判为辅。”法院调解对和平解决人民内部纠纷，团结一致共同抗日发挥了重要作用。建国后，法院调解作为人民司法的优良传统被继承和发展，经历了从“调解为主”到“着重调解”至“根据自愿、合法原则进行调解”的不断修正过程，在各个时期都发挥了重要作用。正因为调解在我国有着悠久的历史传统和特殊的立法背景，从而引导我国的合意解决纠纷机制走上了与西方国家不同的发展道路，也以其独有的魅力被赞誉为“东方经验”。
而且，随着时代的变迁，立法背景、法治理念的转变，立法者不断加强对调解的立法，《民事诉讼法》几经修改，调解原则作为民诉法的基本原则，诉讼调解作为民诉法的重要制度的地位岿然不动，而诉讼和解却一直未受立法者重视。虽然诉讼和解被作为一项制度在立法中予以规定，但缺乏相应的程序配套，所以才会出现诉讼和解被法院调解取代的局面。
五、完善我国民事诉讼和解制度的具体建议
1、调整民事诉讼和解的适用时期。
当事人应该被赋予在诉讼的任何阶段都可以提起和解
方式解决纠纷，许多国家都有相同的规定。当然，这里的“任何阶段”仅指案件审理到判决之前的阶段，其他阶段暂时不在讨论范围之内。
2、突出法官在诉讼和解中的作用。
由于我国法治进程推进稍显缓慢，当事人的诉讼能力较为不足。因此，要重视法官在民事诉讼和解中的作用。一般，应从以下三个方面发挥法官作用：一是，诉讼和解的启动时间进行有效劝解。在司法实践中，当事人通常认为如果自己主动提出和解，一方面体现出自己的软弱，不敢进行法律程序。另一方面会给他人一个自己缺乏证据支持而迫不得已选择和解方式。在这种情况下，法官就要以第三人的身份，说明其中的利弊，提出和解的建议，这样容易令当事人接受。同时，法官对案情的了解和判决结果的预期有一个判断，他的说法更具有说服力。二是在诉讼过程中凸显法官的作用。在诉讼过程中，双方当事人都僵持不下，通常情绪会表现为愤怒与激动，态度强硬，如果没有第三方在其中进行调解，很可能会降低和解的效果。当法官以第三人的身份出现进行调解，说清利害关系，会提高双方当事人和解的成功度，促成双方和解的达成。三是审查和解协议。和解协议要在法律
允许的情况下，体现双方当事人的意志。因此，法官要对双方的和解环节进行审查，确定双方当事人是否具有诉讼能力，确定双方当事人是否有处分权，确定双方当事人的真实意思的体现，确定和解协议是否符合法律规定等等。
3、民事诉讼和解的费用负担
通过对各国民事诉讼和解制度的考察可以看到，和解制度具有降低诉讼费用与减轻法官负担的优势，并在各国进行了广泛应用。而我国并没有对诉讼和解进行明确的规定，这样会导致双方当事人对和解程序的不信任，降低和解的可能性，不利于这一制度的发挥。因此，我们应该明确诉讼和解的费用。对进入和解不同的阶段收取不同的费用，这样既提高双方当事人和解的积极性，又会缓解法官的审判压力。
4、应当对和解书的制作予以规定。
只有当事人就他们之间达成的和解协议向法院作出一
致的陈述，才是诉讼上的和解，其以双方当事人将和解协议提请法院审查为标志。当事人虽然私下达成和解协议，但未提请法院审查，则不是诉讼上的和解，应视为诉讼外的和解。经当事人的申请，法院对和解协议审查后认为成立的，应当制作和解书。和解书的内容包括：案由、当事人的基本情况、当事人之间争执的纠纷、和解协议的具体内容、和解协议的法律效力。和解书最后须由当事人签名，再由审判员、书记员署名，并加盖人民法院的印章。
近年来，对着民事诉讼数量的不断上升，越来越多的学者开始关注和解制度，该制度在我国法律制度中也非陌生。而其最令我们不能理解的是对其解释的含糊其辞，对法律意志的发挥更是起到的压制作用。因此，对民事诉讼法中的和解制度进行细化成为了一项必然之举。该制度的深入应用，既会更加有利于解决当事人双方的纠纷，也可以节约司法资源，降低诉讼成本，减轻法官负担。
参考文献：
1、（日）兼子一、竹下守夫著，白绿铉译.《民事诉讼法》，法律出版社1995年版。
2、张卫平.《新民事诉讼法专题讲座》，中国法制出版社2012年版。
3、常怡.《民事诉讼法研究》，法律出版社2010年版。
4、罗结珍译.《法国新民事诉讼法典》，法律出版社2007年版。
5、章武生.《民事司法现代化改革》，中国人民公安大学出版社2005年版。
6、高桥宏志著，林剑锋译.《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，法律出版社2003年版。
7、包冰峰.《民事诉讼和解的瑕疵与救济》，南通大学学
报2011年。
8、闫广涛.《民事诉讼和解制度的构建》，法治2011年。
9、白焘.《民事诉讼和解制度研究》，内蒙古大学学报2013年。
10、包冰峰.《我国民事诉讼和解制度的反思》，西南政法大学学报2005年。
11、张晋红、易萍.《论民事诉讼和解制度的完善》，法律科学1999年。
民事诉讼证据若干制度的改革与完善.
论文摘要： 由于渊源、背景、传统等方面的差异，英美与大陆两大法系在民事证据制度上有所不同。但近几十年的立法、司法实践表明，两大法系各国也出现了相互借鉴、取长补短的趋势。在借鉴两大法系优点的基础上，《中华人民共和国民事诉讼法》(简称《民诉法》)、最高人院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干规定》(简称<若干规定>)相继分布实施，使我国逐步建立起一套较为完备的以当事人举证为主，辅之以法院收集证据的民事诉讼证据制度。尽管我国民事诉讼证据制度的改革取得了巨大的成就，但现有的民事诉讼证据制度在司法实务中仍显现出诸多的问题。笔者试就现行民事诉讼证据制度的若干缺憾略陈己见，以期对我国证据法进一步的改革与完善。第一，证据基本特征的法律根据问题。理论界对证据的基本特征，我国通行的观点为“三性”说，即：客观、关联性和合法性；第二，视听资料证据的采信规则问题。视听资料是现代科技的产物，人们对它在产生证据效力的形式内容、运用及证据本质特征，如关联性和法律性的关系的认识还是有限的；第三，举证期限对审限的影响问题。举证期限，是负有举证责任的当事人应当在人民法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证则承担证据失权法律后果的一项民事诉讼制度；第四，司法鉴定的规范、节约问题。司法鉴定是当事人、人民法院及其他机构委托鉴定人就案件的专业性问题进行分析、鉴别的活动；第五，证人宣誓的必要性问题。 为了使法院查明案件事实，防止和避免错案发生，各国在立法上均规定了证人有如实作证的义务；第六，驳回诉讼请求的法律适用问题。司法务实中判决驳回诉讼请求有两种情形：一是因起诉超过诉讼时效；二是因证据不足以支持诉讼请求。 ? 关键词：证据、民事诉讼、视听资料、举证期限、司法鉴定、诉讼请求、时效等。 由于历史渊源、文化背景、法律传统等方面的差异，英美与大陆两大法系在民事证据制度上有所不同。但近几十年的立法、司法实践表明，两大法系各国也出现了相互借鉴、取长补短的趋势。在借鉴两大法系优点的基础上，《中华人民共和国民事诉讼法》(简称《民诉法》)、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干规定》(简称<若干规定>)相继分布实施，使我国逐步建立起一套较为完备的以当事人举证为主，辅之以法院收集证据的民事诉讼证据制度。尽管我国民事诉讼证据制度的改革取得了巨大的成就，但现有的民事诉讼证据制度在司法实务中仍显现出诸多的问题。笔者试就现行民事诉讼证据制度的若干缺憾略陈己见，以期对我国证据法进一步的改革与完善。 一、证据基本特征的法律根据问题 理论界对证据的基本特征，我国通行的观点为“三性”说，即：客观、关联性和合法性。对于证据必须具有客观性和关联性，理论界认识较为一致，关于证据的法律性则分歧较大。有“肯定说”与“否定说”之分，“肯定说”主张法律性是证据的基本特征之一，“否定说”不主张将法律性作为证据的基本特征。两种观点优劣各存，肯定说强调证据的收集、认定及形
民事诉讼中法官的调解技巧
民事诉讼中法官的调解技巧 赵丙刚2008100238 民事调解能够及时、彻底地解决民事纠纷，修复因诉讼而受损的人际关系，使诉讼成为令原、被告都满意的双赢官司，有利于促进人际和睦，社会和谐，也有利于自觉履行，是法院处理民事诉讼的主要结案方式，是我国民事诉讼中颇具特色的一项制度。民事纠纷案件能否顺利进行调解，与法官的调解技巧有直接的关系。法官的调解技巧对提高案件质量与效率有积极的作用。下面本人将就法官的调节技巧做一浅薄的探索。 一、要把握好最佳调解时机 各类民事纠纷都有其自身的特点，调解的的最佳时机也不相同，同一类型纠纷由于当事人情况不同，调解的的最佳时机也有所不同。民事纠纷诉讼调解时机可以分为： 1、“立即处理”。即案件受理时立即进行调解，制止事态扩大，及时化解矛盾，把纠纷处理在萌芽状态。一般适用于标的争议不大、当事人具有一定社会地位身份或对法院比较信任以及初次涉讼等纠纷，如欠款、借贷、一般债务、相邻关系等。此刻当事人解决纠纷心切并且对法院认可自己的理由寄予希望，纠纷初期事态尚未扩大，矛盾不尖锐对立面较小小，及时解决纠纷可以节省当事人的时间和精力，有利于诉讼调解。
2、“冷却处理”。即案件受理后不急于调解，等待时机成熟时再进行调解。“冷却处理”一般适用于当事人感情比较冲动、对立情绪强烈或者抹不开面子以及一气之下引起的纠纷等，如离婚、损害赔偿、赡养、继承、分家析产等。此刻当事人正处在气头上，比较固执，都恨不得值对方于死地而后快。因此，必须等待一段时间，让当事人气消了，情绪稳定了，考虑成熟后，有了调和的余地和基础再进行调解。 3、“去伪存真”。即回避当事人的轻率的调解意见，逐步引导当事人走上调解正轨。“”一般适用于草率诉讼或诉讼另有其他意图的纠纷。对某些纠纷诉至法院后当事人虽然意见一致，但过于轻率、情绪化、不计后果，或者明显欠缺考虑，简单调解可能会引起不良后果的，不能简单调解，要耐心做工作，摸清找准当事人的真正用意后再调解。如离婚案件一方诉讼并非真想离婚，赡养案件老人诉讼并非只想解决吃住等。 4、“一鼓作气”。即整个调解过程要连贯、快捷、完整，一气呵成。经说理、疏导、教育、批评、帮助后，当事人一有触动，要及时发现并把握时机，迅速拿出可行的调解方案，促成当事人达成协议。同时，充分利用现代化办公工具，及时制作调解书，当场送达双方当事人签收，防止夜长梦多，避免当事人反悔而前功尽弃。 二、采取灵活的方式方法 法官要根据案件和当事人之间关系的具体情况，采取不同的方式方法。 1、面对面调解。即法院召集双方当事人面对面进行调解，是调
关于完善民事诉讼调解制度之思考研究报告及分析
关于完善民事诉讼调解制度之思考 X跃辉长期以来，我国民事诉讼中极为重视和倡导法院调解，实践中相当一部分民事案件是以调解方式解决的，肖扬院长在2006年3月所作的《最高人民法院工作报告》中指出：“全国法院加大司法调解力度，一审案件调解结案率32.1%，许多基层法院达70%以上。”可见，调解已成为全国法院民事案件的主要结案方式之一。然而，法院调解在定纷止争、维护社会安定团结等方面取得巨大成就的同时，偏重调解的做法也产生了一些负面效应，需要引起我们的高度重视，并尽快尝试对民事诉讼调解制度进行完善。 一、“调解型”审判方式的主要优点。 “调解型”审判方式之所以被高度重视及广泛运用，原因在于其具有以下优点： 1、调解自愿性凸显了当事人在解决纠纷过程中的主体地位和主导作用，使通过协商所达成的纠纷解决结果能够符合双方当事人的意愿。 2、调解的和解性有利于缓和当事人因纠纷和诉讼引起的人际紧X关系，达到案结事了的良好社会效果。如怀铁法院2005年以来审理的十余件债务、离婚纠纷，有75%经调解后当事人达成调解协议或和解后撤诉，在缓和人际关系的同时，有效维系了社会稳定。 3、调解过程的非程序性，允许调解结果灵活多样，使法官能够依据案件的具体情形灵活机动地进行调解，成功率高。
4、加强调解工作有利于提高诉讼效益，树立司法权威，实现“公正与效率”的司法目标。司法实践中，调解对减少目前法院的民事积案具有非常重要的意义，且案件执行效果也比较理想。如怀铁法院近三年来调解结案的案件，当事人自动履行率在63%以上。 二、传统“调解型”审判方式与构建和谐社会的内在矛盾、冲突探析。 构建和谐社会，要求人与人之间权利义务关系清楚明确，XX行为及时得到制裁，建立一个公正及诚信的社会。而传统的“调解型”审判方式，却在一定程度上背离了诚信、和谐社会的真正内在要求。主要体现在以下方面： 1、法院调解为促使当事人让步息讼，经常要付出牺牲一方合法权利的代价。无让步则无调解，而由于法院调解发生在诉讼中，就应以判决作为参照的标准，而一旦以此标准来检验诉讼中的调解，就可发现让步大多数是单向的，而且往往是非违约方和被侵权人作出的让步，而对违约方和侵权人来说，调解的结果常比判决更有利。因此，调解的成功往往是以权利人放弃部分权利为代价，即使调解中的让步都是当事人自愿作出的，也仍然存在着对权利保护不足的问题。事实上，调解的本质特征即在于当事人部分地放弃自己的合法权利，这种解决方式违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质。调解的结果虽然使争议解决，但付出的代价却是牺牲当事人的合法权利，这违背了法制的一般要求，这种对违反民事法律者的姑息导致民事、经济法律约束的软化，起到了负面的示X作用，反而容易诱发更多的违约及侵权行为。 2、法院调解容易变异为强制调解。自愿原则是民事调解最重要和最核心的原则。但我国法院调解制度本身却隐含着自愿演变为强制的契机：调解人员与审判人员在身份上的竞合，使调解人员具有潜在的强制力，当法官摆出裁判者的身份进行调解时，或明或暗的强制就会在调解中占主导地位，在强制力的作用下，自愿原则不得不变形、虚化。现实中，法官强制调解一般不会以纯粹的形式表现出来，而是采取尽可能隐蔽的方式，如“以劝压调”、“以拖压调”、“以判压调”、“以诱压调”等。以上不管是哪一种形式，所谓的“自愿”原则都可能实质上被否定了。
民事诉讼证据制度改革与完善的法律思考
民事诉讼证据制度改革与完善的法律思考论文摘要 民事证据制度作为现代司法理念的最集中体现，决定着民事审判方式改革的发展方向。我国自80年代中后期开展的以证据制度改革为核心的民事审判方式改革，突出和强化当事人主义，完善和规范了当庭质证和当庭认证活动，经历了一个由局部的探索尝试到全面推行与完善规范的艰难历程。其经验教训表明，在由谁举证、如何取得证据和如何认定证据与案件事实等基本方面存在的问题，已经成为民事审判方式改革的重要制约因素，一定程度上影响了司法公正与效率的实现。笔者通过对举证责任、证据能力、证明标准与证据的评价等问题的综合分析，提出了相应的改进意见：建议对于举证责任倒置实行严格的法定主义；建议适当缩短举证的指定期限以提高举证的效率；对逾期举证的行为不应视为对举证权利的永久放弃，而应将举证不能的责任限定在正在进行的特定审限的程序中；建议不宜运用“自由心证”的提法，并要求结合裁判文书改革，将证据评价的理由和结果在裁判文书中予以公开，以防止和限制裁判上的主观观随意性。 关键词：民事诉讼证据制度改革与完善法律思考 诉讼活动在本质上就是证明案件事实的过程。民事证据制度作为民事诉讼制度的核心和基础，既是现代司法理念的最集中体现，又是民事审判方式改革的重要组成部分，并决定着民事审判方式改革的发展方
向。我国自８０年代中后期开始的以证据制度改革为核心的民事审判方式改革，突出和强化当事人主义，完善的规范了当庭举证、当庭质证和当庭认证活动，经历了一个由局部的探索尝试到全面推行与完善规范的艰难历程。其经验和教训表明，在由谁举证、如何取得证据和如何认定证据与案件事实等基本方面存在的问题，已经成为民事审判方式改革的重要制约因素，一定程度上影响了司法公正与效率的实现。本文拟从举证责任、证据能力以及证据的审查和案件事实的认定等方面入手，结合我国民事审判的特点，对民事证据制度改革的相关问题作一探讨。
民事诉讼借贷追偿和解协议书
民事诉讼借贷追偿和解 协议书 文件编码（GHTU-UITID-GGBKT-POIU-WUUI-8968）
调解协议书 甲方： 甲方委托人： 乙方： 乙方委托人： 保证人： 甲、乙双方之间的已由平阳县人民法院受理并判决，现甲、乙、保证人多方在平等自愿、协商一致的基础上，经协商就该纠纷事宜达成如下协议，以资共同遵守。 一、乙方委托人系乙方的，其承诺具备全权处理本协议约定事宜的权利。 二、乙方认可并承诺分期偿还甲方的本金元和利息、追偿费用、诉讼费用等合计元。具体还款计划如下： 1、乙方于年月日前，向甲方支付款项元。 2、乙方于年月日前，向甲方支付剩余款项元。 3、乙方自愿承担诉讼费用元，该项费用由乙方现场付款给甲方，通过甲方向平阳县人民法院缴纳。 三、甲方自愿放弃部分利息元，如甲方收到上述任何一笔款项，确认后需开具收条交由乙方。上述款项全部收到后，经甲方确认后，甲方需向平阳县人民法院撤销对乙方及乙方母亲的所有诉讼。 四、乙方逾期支付上述任何一笔款项，乙方需支付违约金万元。 五、所有保证人自愿共同为乙方履行该协议各项义务并提供连带保证。
六、乙方逾期支付上述任何一笔款项，甲方可要求所有保证人共同履行代为还款责任及支付违约金万元；必要时甲方可向法院提起对乙方、所有保证人的诉讼—要求偿还甲方逾期支付逾期支付上述任何一笔款项及违约金。 七、本协议书一式份，由协议签订各方各执一份，本协议书经各方代表或委托人签字后生效。 甲方（委托人）：乙方（委托人）： 保证人： 签署时间：年月日
收条 今收到乙方支付给甲方的款项，合计人民币元。 收款人： 年月日
浅论民事诉讼中的调解制度(一)
浅论民事诉讼中的调解制度(一) 调解这一理念在我国可谓源远流长，追求和谐与调争息诉是中国传统学观的特质之一，它是我国数千年来的传统。直到今天，它仍然在我国法律文化中占据着重要地位。在国际上也有“东方经验”的美称。法院调解亦称诉讼调解，是指对民事案件在人民法院审判组织主持下，诉讼当事人双方平等协商，达成协议，经人民法院许可，以终结诉讼活动的一种结案方式。法院调解有两层含义，其一是说，法院调解是一种诉讼活动，人民法院的审判组织在审理案件过程中，对当事人进行法制宣传教育和思想疏导工作的活动；其二，法院调解是人民法院依照民事诉讼法的规定进行诉讼活动，行使审判权，审理结案的一种方式，具有特殊的司法救济价值①。但是随着审判方式改革的不断推进，现行民事诉讼调解制度的缺陷也日益显露，因此，应进一步改革完善调解制度，以建立现代化调解制度，进而充分发挥民事审判职能。 一、我国民事诉讼调解制度的发展及其现实意义 法院调解作为民事诉讼法的一项基本原则和人民法院审理民事案件的重要方式，具有广泛的适用性。从案件性质上说，凡属于民事权利义务争议而引起的民事案件，都可适用调解方式解决；从诉讼程序上来说，在普通程序、简易程序，第二审程序以及审判监督程序中，都可适用法院调解。因此，法院调解是法院运用最多的一种处理民事诉讼的结案方式。调解在及时化解矛盾、维护社会稳定、促进经济发展过程中发挥了巨大作用。 早在抗日战争时期，马锡五审判方式就确立了“调解为主”的方针。新中国成立后，调解作为解决民事纠纷的一种有效方式更是受到高度重视。1956年最高人民法院提出了“调查研究，就地解决，解调为主”的民事审判工作方针；1964年这一方针被发展为十六字方针，即“依靠群众、调查研究、就地解决、调解为主”②。至此以后很长一段时间，调解成为我国民事诉讼中法院审判工作的基本政策导向，但在该政策的指导下，一些法院片面追求调解率，以至产生了相当数量的强迫调解。为此，我国在1979年起草《民事诉讼法（试行）》时，对“调解为主”这项原则进行了修改，把“调解为主”改为“着重调解”。这一原则的核心是要求法院立足于调解处理民事案件，但它仍然保持着调解为主、调解优先的基调，实践中仍有大量为盲目追求调解率而产生的强迫调解。因此，1991年4月9日我国颁布并实施的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）其中第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决”。理论界将其称为自愿合法调解原则。将调解规定在总则部分，避免了审判人员将调解误认为是开庭前的必经程序。自愿合法调解原则突出了自愿调解，从而使调解原则更加符合人民法院民事诉讼调解制度的本质。自1991年以来，审判实践中以调解方式结案始终是我国民事诉讼中审理案件的一个重要手段。但由于我国曾经长期实行计划经济制度以及对法治的相对忽视，法院调解制度也不可避免地打上了计划经济的烙印，使其具有强烈的职权主义特点。随着审判方式改革的进行，调解制度中出现了一些问题，调解制度本身也遇到了一些难题。如有的法院提出“强化审判，弱化调解”的改革思路，片面强调快审快结和当庭宣判率，渐渐显露出重判轻调的倾向。 在社会主义市场经济迅速发展的今天，我国的民事权益之争虽然日趋复杂化、多样化，但是，以调解的方式妥善处理各类纠纷案件，对于维护社会稳定仍然具有判决结案方式所不可替代的优越性。因为民事案件，一般是人民内部矛盾，这种矛盾可以通过法制宣传教育，用民主协商的方法和思想疏导方法来解决，存在着进行调解的基础。当事人对发生争议的民事权益具有任意性，权利主体可以自己决定是否行使和如何行使，可以自由处分，因而，民事案件存在着调解解决的可能性。从司法实践看，法院调解深受当事人欢迎，也是由人民法院的性质和职能决定的。为人民服务，替人民排难解忧是人民司法的优良传统，采用调解的方法、说服教育的方法解决纠纷，是保护人民利益，增强人民内部团结的一种好的工作方法。实践
论法院调解制度
论法院调解制度 发布时间: 2009-07-28 【我要纠错】【字号大中小】【打印】【关闭】 鸡西市鸡冠区人民法院民一庭谭宝昌内容提要法院调解，亦称诉讼调解，是在法院审判人员的主持下，双方当事人通过自愿协商，达成协议，解决民事争议的活动和结案方式。我国民事诉讼法规定的自愿、平等原则很好地体现了法院调解的本质，但由于我国采取的调审结合、交互运行的调解模式往往会造成调解与审判的混同，不利于民事诉讼目的的实现。因此本文借鉴其他国家和地区经验，重点分析我国调解制度的存在问题及其带来的消极影响，并就如何对其进行制度完善和改革提出相应的建议。 关键词: 法院调解制度完善改革建议 一、我国法院调解制度的特点 （一）我国法院调解制度的历史 法院调解，亦称诉讼调解，是指在民事诉讼中，双方当事人在审判人员的主持下，自愿就民事权益的争议，平等地进行协商，达成协议，解决纠纷所进行的活动。在我国调解制度可谓源远流长，原始社会纷争的解决基本上都采用民间调解的方式，到了阶级社会，调解更是被官吏及普通老百姓所接受，调解制度在中国古代之所以这么盛行，是由于深受儒家贵在持中、贵在尚中思想及"合文化"的影响。中国作为一个"礼仪之邦"，儒家的纲常伦理深深的渗入到社会生活的各个方面，成为普通性的社会规范和社会行为的价值标准，这种文化传统使调解的
作用经久不衰。同时也正由于调解的盛行，从而积累了丰富的经验，形成了整套的制度，为以后西方国家把调解作为"东方经验"而加以借鉴提供了依据。当然，这种制度辨明是非、平息纠纷对于维护人与人之间的和谐状态，对于维护社会生活秩序的稳定发展确实起到了不可低估的作用，但又因为调解是建立在自然经济及宗法关系的基础上的，以维护封建等级制度和秩序为目的，忽视了个人的权利，所以又具有明显的落后性。它要求通过劝和的办法折中妥协的解决双方的纷争，追求息事宁人的效果，这不利于维护当事人正当的权利和利益，不利于社会经济的进步和发展，从而不利于法治的形成，与现实的市场经济所追求的法权要求明显相悖。 现阶段，在我国人民法院审理的全部民事案件中，调解结案的比率虽然呈下降趋势，但与判决相比仍占绝对多数，这也与我国现存的民事审判方式有关，在我国的审判方式中，调解占据重要地位，并且已形成"调解型"的民事审判方式，这种模式虽然已暴露出许多弊端，但并不全是调解制度本身的问题，调解作为处理和消弭纠纷的一种方式，确实具有自身独特的价值和重要的作用，且与我国特定的文化历史、法律传统、心理定势、经济基础、基本国情等诸多背景因素紧密相连，在审判实务中也具有不可替代的实用价值，如避免可能因此而造成的反目成仇，促使他们心平气和的达成协议，以及对改革我国诉讼模式的超职权主义也可起一定的作用。 （二）法院调解的基本模式 根据调解和审判间的关系的不同，各国的法院调解制度大体上可分为以下3种模式：
民事诉讼审级制度改革的探讨终审稿)
民事诉讼审级制度改革 的探讨 公司内部档案编码：[OPPTR-OPPT28-OPPTL98-OPPNN08]
我国民事诉讼审级制度改革的探讨 作者：张佳 绪论 审级制度是指规定的机关在组织体系上的层级划分以及诉讼案件需经几级法院审理才告终结的制度。它是一国的重要内容。近年来,伴随着我国的高速发展,人院受理的民事案件的数量与日俱增，以一次复审为原则，以审判监督为保障的原有审级制度的理想状态被打破，当那些不满二审判决的当事人寻求正常上诉的渠道被两审终审制堵塞时，大量复审案件纷纷涌向再审程序，于是再审程序这一非常救济渠道不断地扩张，最终使所谓的两审终审制的审级制度“名存实亡”。面对严峻的“司法危机”，改革我国现行的审级制度已势在必行，其必要性已为众多的学者与实务界人士所认同。本文试图通过中外审级制度之比较研究，在检讨我国现行审级制度之基础上，提出我国审级制度改革的思路。 一、民事诉讼审级制度存在的理论依据 (一)民事诉讼的目的 保障当事人的诉讼权利，监督法官的审判活动是审级制度的两项基本程序功能，而其功能的发挥则是实现民事诉讼的目的，或者说是可以用来民事诉讼制度设计的基本概念，它不同于民事诉讼制度的“功能”、“价值追求”等之类的东西。这种目的是民事诉讼制度最直接的追求，
同时也是民事诉讼制度所有功能和价值追求的实现载体和实现方式。目前学术界主流性的观点为“程序保障论”，它在肯定程序法的工具价值的同时，更突出了其独立价值：实现程序的重要保障。按照程序保障论的观点，民事诉讼的正当性来自于其程序的正当性，而不是其结果的正当，民事诉讼并不是为达到正确判断的手段,其过程本身就是民事诉讼的目的,因此,民事诉讼程序的目的在于“为实现当事人自律性的纷争解决提供程序保障”。程序保障的上述含义使其建立在可靠的基础之上。因此，只要坚持程序，即可在绝大多数情况下，实现实体真实，现代民事诉讼的一切功能都只有在程序的运作中才能得以发挥，其一切价值追求诸如程序公正，诉讼效益，裁判结果正当，也只有在程序的不断完善中才能得以实现。 (二)诉讼公正和诉讼效益的基本理念 审级制度的产生和设定是与民事诉讼的基本理念特别是公正与效率的两大价值目标相连的。司法公正的实现在很大程度上根源于审级制度的保障。民事诉讼是解决当事人之间私权纠纷的一种基本方式，不论国家设立该诉讼制度的目的，还是当事人寻求法院介入他们之间的私权纠纷，所要达到的不仅仅是纠纷不再存在的状态，而且是纠纷的公正解决。可以说，公正——这一民事诉讼的理念，是人们所共同追求的目标，民事诉讼理念是民事诉讼制度所追求和欲达到的理想和信念，在民事诉讼中这一理念即为公正。
当事人和解与附带民事诉讼调解的区别
当事人和解与附带民事诉讼调解的区别 律师在刑事辩护时经常会遇到犯罪行为造成的损害赔偿问题，根据刑事诉讼法的规定，犯罪行为造成的损害损害赔偿可以通过两种方式解决，即当事人和解及附带民事诉讼，那么律师又怎样理解这两种赔偿方式的区别以及对被告人量刑的影响呢？ 当事人和解与附带民事诉讼在功能上具有一定的趋同性，两者都有助于促使双方当事人化解矛盾，但是，采用达成和解的方式赔偿损失，更有助于确保被害人获得相应的损害赔偿。当事人和解与附带民事诉讼调解有哪些不同呢？。 一、从性质和程序上看，附带民事诉讼是被害人一方针对犯罪行为导致的物质损失单独提起的诉讼，本质上是一种民事诉讼，以被害人等权利人提起附带民事诉讼为前提条件。当事人和解是被害人一方与犯罪嫌疑人、被告人私人之间的和解，不是一种诉讼形式，当事人和解可以在侦查、起诉、审判的任一阶段达成。 二、在方式和范围上，附带民事诉讼主要涉及的是损失赔偿问题，刑事诉讼法限定了赔偿的范围，法院可以进行调解，并根据物质损失情况作出裁决。当事人和解是当事人双方合意的产物，其解决的不是单纯的赔偿问题，如果犯罪嫌疑人、被告人自愿真诚悔罪，并通过赔礼道歉的方式获得被害人一方谅解，进而达成和解协议的，这种和解不涉及损害赔偿的范围问题，双方可以协商确定赔偿数额。 三、在赔偿的效果上，当事人和解可以在侦查、起诉和审判的任一阶段达成，法律赋予其终结诉讼程序的功能。根据刑事诉讼法的规定，对于达成和解协议的案件，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，检察机关可以作出不起诉的决定。附带民事诉讼一般是在审判阶段提起，没有终结诉讼的功能，被告人赔偿被害人物质损失的情况是酌定量刑情节。刑事诉讼法明确规定了当事人和解对案件处理及量刑的影响，相对于附带民事诉讼有着独特的价值。 四、在制度功能上，当事人和解与附带民事诉讼调解作为两种行之有效的纠纷解决方式，具有各自独特的适用范围，是并行不悖的。根据刑事诉讼法的规定，当事人可以在侦查、起诉和审判等阶段达成和解，此时被害人通常不会再提起民事诉讼，这实际上是排除了附带民事诉讼的适用。在共同犯罪中被害人可以对未达成和解协议的被告人提起附带民事诉讼。如果被害人与犯罪嫌疑人、被告人达成和解并获得赔偿后又坚持提起附带民事诉讼，鉴于提起附带民事诉讼是被害人的合法权利，人民法院也应该受理，并对附带民事诉讼进行调解。如果被害人在审判阶段提起附带民事诉讼后，又与被告人达成和解协议的，被害人可以选择撤诉或者在和解协议书中一并解决附带民事诉讼赔偿的问题。 五、在法律效力上，附带民事诉讼调解书和当事人和解协议一旦生效，对案件的处理均具有影响力。法院可以依据生效的和解协议依法对被告人从宽处理，其对量刑和案件处理结果的实际影响力要大于附带民事诉讼调解书，这点应引起律师的充分注意。
论民事诉讼中的法院调解制度(一)
论民事诉讼中的法院调解制度(一) 论文摘要 法院调解又称诉讼中的调解，指在民事诉讼中，双方当事人就争议的实体权利、义务，在人民法院审判人员主持下，进行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动。法院协调有两层含义：一是指人民法院所主持的调解活动；二是指调解协议。因此，不能将法院调解片面地理解为调解协议或者调解结案。未达成调解协议的调解活动仍属法院调解。 诉讼中的调解与诉讼外的调解有所不同，其主要区别有：第一，诉讼外的调解是指人民法院以外的其他机关、团体或组织所进行的调解。如人民调解委员会的调解行政机关的调解和仲裁机构的调解，诉讼外的调解，有的属于民间性的调解，有的属于行政性的调解，它们都不具有诉讼的性质，不同于诉讼中的调解制度，诉讼中的调解是诉讼上的一项制度，诉讼中的调解制度的内容包括调解的原则、调解的程序、调解书和调解协议的效力等，诉讼中的调解制度是当事人协商解决纠纷、结束诉讼、维护自己合法权益、审结民事案件、经济纠纷案件的制度。第二，诉讼外的调解，不论是民间调解还是行政调解，调解的主持者只是进行调解活动，不具有诉讼行为的性质，而诉讼中的调解是人民法院和当事人进行的诉讼行为。诉讼开始后，在人民法院审判人员主持下，当事人进行协商活动，是人民法院的审理活动和当事人协商活动的结合。第三，诉讼外的调解协议不论是否制作调解书，都不是诉讼文书，诉讼中的调解协议，经过法院确认即具有法律上的效力，诉讼中双方当事人达成调解协议，一般由人民法院制作调解书，确认其效力，不需要制作调解书的调解协议，由法院记笔录，确认其效力。 法院调解作为民事诉讼法的一项基本原则和人民法院审理民事案件的重要方式，具有广泛的适用性。从案件性质上说，凡属于民事权利义务争议而引起的民事案件，都可适用调解方式解决；从诉讼程序上来说，在普通程序、简易程序、第二审程序以及审判监督程序中，都可适用法院调解，人民法院依特别程序、督促程序、公示催告程序审理的案件，由于不属于民事权利义务争议，不适用法院调解。 一、民事诉讼中的法院调解概述 民事诉讼中的法院调解（以下除标题外统称法院调解）是指在人民法院审判人员主持下，双方当事人就争议的问题自愿协调，达成协议，解决民事争议的活动，又称诉讼中的调解。上述调解制度包含以下两层含义： 首先，法院调解是人民法院审理民事案件和经济纠纷案件所进行的一种诉讼活动，也是人民法院行使民事审判权的一种方式。在民事诉讼中，人民法院为了达到调解结案的目的，围绕双方当事人争议的问题对双方进行的说服教育工作，即使没有达到调解结案的目的，也应属于调解活动。如果不是出于这一初衷，只是为了顺利对案件作出判决，而对双方当事人进行思想教育的活动则不属于调解。 其次，法院调解是人民法院审结民事案件的一种方式，人民法院对民事案件的审理，除了可以运用判决来解决双方当事人的纠纷外，还可以通过双方当事人说理讲法，进行劝导，多做思想工作，促使他们互谅互让，最终达成调解协议，从而解决纠纷。 所以，从上述论述中可以看出，法院调解主要有以下特点： 1、法院调解是在人民法院审判人员主持下，依照法定程序进行的。在整个调解过程中，审判人员始终处于主导地位，双方当事人及其他诉讼参与人都要服从审判人员的指挥。调解活动既可以在合议庭也可以在独任审判员一人主持下，严格依照民事诉讼法规定的程序进行。 2、法院调解贯穿于民事审判的全过程 一方面，在各个审判程序中都可以进行调解；另一方面，在某一审判程序的不同阶段也可以进行调解。如在第一审普通程序中，人民法院根据当事人的自愿可以在开庭前，开庭审理中，法庭辩论结束后随时进行调解。
董毅—民事诉讼中的调解问题
董毅：民事诉讼中的调解问题 一．概念：民事诉讼中的调解亦称法院调解，是指在民事诉讼中，人民法院审判人员对双方当事人进行说服劝导，促使其就民事争议自愿协商，达成协议，解决纠纷的活动。法院调解包括调解活动的进行和以调解的方式结案。法院调解是以当事人行使诉权为基础、以当事人意思自治为条件、以当事人依法行使处分权为内容的一项诉讼制度。 二．当前我国民事诉讼调解中的问题 ①调审结合模式强化调解中法官职权 其他国家和地区存在的形似于我国法院调解的相关机制，如日本的“民事调停”以及我国台湾地区的“诉前调解”与我国法院调解的区别是很明显的：它们虽然也都在法院进行，并且主要由法官主持，但却均与审判程序相分离而独立存在。而我国的法院调解则是与审判程序结合在一起的。我国民事诉讼调解制度实行的是调审结合的审判模式，法官担任着调解人和裁决者的双重角色。法官双重身分的潜在强制力，容易造成关系案、人情案，甚至于侵犯当事人权利。 ②调解没有时间限制，贯穿于审判程序的全过程 我国民事调解制度规定了调解贯穿于审判程序的全过程，也就是说，民事诉讼调解具有非程序化的倾向。这可能造成诉讼拖延，加大诉讼成本，降低诉讼效率。虽说为避免久调不决，诉讼过分拖延的情况，立法用审限限度对其进行了制约。但同时《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第一条规定人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件，可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。在征得当事人各方同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解。第六条规定，在答辩期满前人民法院对案件进行调解，适用普通程序的案件在当事人同意调解之日起15天内，适用简易程序的案件在当事人同意调解之日起7天内未达成调解协议的，经各方当事人同意，可以继续调解，延长的调解期间不计入审限。也就是说，原则上调解应在答辩期满后裁判做出前，但经双方当事人同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解，而我前面已经提到，由于调解中法官职权主义色彩极其浓厚，经当事人同意这一条件也就基本形同虚设了。因此调解的期限可以说是能够无限延长，根本无法受到审限的有效制约。
民事诉讼基本模式与审判方式改革
民事诉讼基本模式与审判方式改革 人民法院《关于各级人民法院民事案件程序总结》和最高人民法院关于《人民法院审判民事案件程序制度的规定》。这一时期，我国社会主义法制处于起步阶段。在法规上，甚至没有将民事诉讼与刑事诉讼分开，同时充分反映了法院在民事诉讼中的职权干预，强调了法院在诉讼中的主动性和主导性，例如《中华人民共和国诉讼程序通则（草案）》第40条规定：“刑事民事案件的诉讼人应就其所主张的事实举出证明方法（书面证据、证物、证人、勘验、鉴定等），法院亦应自行调查事实，搜集调查证据、法院认定事实、应凭证据，不应单凭诉讼人的陈述。”⑺这是我国当前的经济、政治及法律文件等条件决定我国法律制度的特点，具有典型的职权主义色彩。 标志着我国民事诉讼规范的开始是1982年的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》（下称《试行》）颁布施行，这也是我国民事诉讼的一个重要里程碑，从而初步形成了具有我国特色的民事诉讼体制。 在对待裁判争议的事实根据上，法院对民事争议的裁判可以依照当事人的陈述和提出证据为根据，法院可以甚至完全可以自己独立收集的证据为依据对案件进行裁判。法院可以在当事人主张的证据范围以外，依职权独立收集证据，而不受当事人主张证据范围的限制，法院不只是简单地核查当事人提出的证据的真实性、可靠性，还要直接收集证据。《试行》第65条第2款规定，法院有权“全面地客观地收集和调查证据。”在各种具体程序的启动和终结方面，法院具有主动性和决定性。如执行、保全程序的启动等，《试行》都规定法院可以依职权主动开始，并且明确规定执行的开始的方式之一是职权移送为主，当事人申请为辅、法院在
民事诉讼中的主导性还体现在对当事人处分权的干涉方面。例如，法院可以不受上诉请求范围的限制，对一审诉讼标的进行全面复审。由此可见，不管是在程序的开始、进行及对程序的推动和证据资料的收集、争点的确定方面，《试行》中规定法院总是具有主导作用，甚至决定作用，当事人处于被动地位或者辅助作用。所以有学者认为在法院与当事人的基本关系上坚持了法院的主导地位，反映出很强的职权干预色彩，也反映出《试行》对当事人主体自治的忽视。⑻ 1991年我国对《试行》进行了大的修改，并成为我国第一部正式施行的民事诉讼法典。新民事诉讼法进一步完善了我国的民事诉讼规范，对于在新的形势下比较科学、公正、迅速和经济地解决民事纷争起到了重要作用。新民事诉讼法与《试行》相比有一个比较显著的特点，即民事诉讼程序中法院职权干预的弱化以及相关的当事人处分权的强化，例如，执行程序和财产保全程序的启动方式由法院以职权移送为主开始改为以当事人申请为主；上诉制度方面，针对《试行》中规定的二审法院：“不受上诉范围的限制”的职权干预规定，将其改为：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”但是应当看到新民事诉讼法对法院职权干预的弱化只是一种量的变化，并不意味着我国民事诉讼体制发生了结构性的转换。在最能体现民事诉讼中当事人的主导性方面没有根本的转变，即作为法院裁判根据的事实不受当事人主张的限制，法院可以在当事人主张以外依职权主动收集和提出证据，并依此为依据对案件争议作出判决。⑼我国民事诉讼法第六十四条中规定“人民法院应当按照法定程序全面地客观地审查核实证据”的同时，又规定“人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”所以，有学者认为，从民事诉讼基本模式的角度看，现行民事诉讼体制依然属于职权主义类型。⑽
当前我国民事诉讼调解制度面临的问题和对策
当前我国民事诉讼调解制度面临的问题和对策 我国现行民事诉讼调解制度，程序较为简捷，解决矛盾快，曾被西方国家誉为“东方经验”而加以学习借鉴。然而，由于关于制约和监督这项制度的法律规定和司法解释较为滞后，当前已经暴露出许多诸如因违反自愿、合法原则而导致调解案件质量不高等问题，本文试想从促使民事诉讼调解制度健康发展的角度就面临的问题、产生的原因及解决问题的对策方面作些探讨，以期抛砖引玉。 一、面临的问题 具有关资料不完全统计，湖北某中级法院全市20XX年审结民事案件16500起，其中调解结案7920起，占48％；当事人后来申请强制执行调解书和申请再审的3168起，占调解结案的40％。由此看出，不履行调解协议的比例较大，这就促使我们必须对民事诉讼调解结案质量和调解制度问题进行深层次的探索。 该院通过随机抽样调查100名具有民事审判经历的法官、100名律师关于现行民事诉讼调解制度的意见，结果有55％的法官和62％的律师认为我国现行的民事诉讼调解制度还突出存在以下四个方面的问题： 1、不利于保护当事人的民事权利，因为调解的成功往往是以权利人作更多的让步为代价的。 2、不利于提高审判工作质量，因为客观上调解往往不需要查明事实，分清是非，只要当事人能达成协议就行，由此造成部分是非不分甚至违法的调解案件。 3、不利于培育当事人法律观念和诚信观念。调解中往往是合法有理的当事人向违法无理的当事人让步，让步方会认为执法不严，老实人吃亏；没有让步或让步较少的一方往往认为投机取巧、不讲诚信可以蒙混过关，甚至可以获取更大的利益。 4、不利于当前倡导的对抗式的民事审判方式改革。以上主要问题还是不自愿调解、违法调解现象比较突出，且难以被发现和受到追究。因为他们属于“隐形”违法，即除法官、当事人心知肚明以外，其他人或机关难以察觉。 二、产生问题的原因 产生以上问题的原因是多方面的，一是法官独立调解审判难，外界
试论我国民事诉讼和解制度改革
试论我国民事诉讼和解制度的改革 继兰民事诉讼中的和解，是指民事案件在立案后、判决前的诉讼过程中，双方当事人通过自愿平等协商，达成协议，以解决民事争议，终结诉讼活动。与“当事人对抗型”的判决结案方式不同，和解及调解均为“当事人合作型”的结案方式。在欧美国家民事诉讼中，当事人和解特别是庭前达成和解的比率较高，成为终结诉讼的主要方式。而我国的状况是，当事人达成和解的比率相当低，而经法官调解达成协议的比率较高，与此相联系的是对改革完善我国民事诉讼调解制度进行探讨的文章较多，而对和解制度进行研究的文章少见。审判实践中，由于一些法院片面追求调解率，出现了法官以判压调、“和稀泥”无原则调解甚至久调不决等现象，使得理论界和实务界开始对调解制度的不足进行探讨。笔者认为，对诉讼中的和解及调解这两种制度应当同样给予重视，而不应厚此薄彼，在坚持具有中国特色的调解制度之外，应当完善和解制度作为补充。本文在借鉴其他国家相关法制经验的基础上，结合分析我国现行民事诉讼和解制度的缺陷，就如何对其进行改造提出若干建议。 我国现行民事诉讼和解制度的缺陷 我国现行民事诉讼和解制度的主要法律依据是1991年颁布的、2007年修正的《民事诉讼法》。该法第51条规定：“双方当事人可以自行和解”。但上述规定过于简单，存在以下缺陷： 1、关于和解的合意与合法之间的关系没有明确规定。如民诉法第13条规定“当事人有权在法律规定的围处分自己的民事权利和诉讼权利”，但又规定人民法院审理民事案件“必须以事实为根据，以法律为准绳”。当事人通过和解终止诉讼，是否必须符合“以事实为根据”和“以法律为准绳”的要求，特别是在遵循实体法和程序法方面必须达到什么程度方为合法，没有明确的规定。这给一些当事人钻法律空子留下了“余地”，司法实践中难以避免当事人可能利用“和解——撤诉”这一形式来达到规避甚至违背法律，或者损害国家、集体和他人合法权益的非法意图。民事
民事诉讼与民事调解的关系
民事诉讼与民事调解的关系 民事法是国家制定的规范法院和诉讼参与人的各种诉讼活动以及由此产生的各种诉讼关系的法律规范的总称。我国民事诉讼法规定了法院调解与判决。 法院调解又称诉讼中调解，是指在民事亵渎中双方当事人在法院审判人员的产持下和协调下，就案件争议的问题进行协商，从而解决纠纷所进行的活动，法院调解是在诉讼过程中进行的，是在人民法院的审判人员的主持下进行的，是要遵守一定的法律原则和程序的，调解成功所形成的调解协议生效后具有执行力。 判决是指人民法院审理民事案件，根据查明和认定的案件事实，正确适用法律，以国家审判机关的名议，对案件中的民事实体权利义务争议，作出权威性的判定， 民事判决与民事调解都发生在民事诉讼过程中，二者作出的处理在生效后都具有法律执行力。但是，在法院作出判决之前当事人都可以调解结案，不论是在一审还是在二审过程中。调解必须遵循当事人自愿、查明事实、分清是非以及合法的原则，而作出判决不需要以当事人的自愿为原则。对法院作出的一审羞，可以提起上诉，但是对于调解的结果，不得提起上诉，判决与调解都是民事诉讼中解决争议的方式，但是调解方式更强调以当事人的自愿为前提，诉讼程序则更强调各个程序符合法律规定。同是调解也不是判决的必然前置程序，二者是行的解决争议的方式，法院调解是民事
诉的一项基本原则，在民事诉讼法中具有广泛的适用性。除了以特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序审理的案件外，所有民事争议案件上，在当事人自愿的基础上，在第一审普通程序、简易程序、第二审程序和审判监督程序中均可适用法院调解。但法院调解不是人民法院审理民事案件的必经程序。如果当事人不愿调解或者无调解基础的案件，人民法院可以不经调解而作出判决。在执行程序也不适用调解，因为人民法院的判决已发生效力，非经审判监督程序，人民法院和当事人都不能变更生效裁判所确定的内容。
民事诉讼庭前调解程序规范之建议
民事诉讼庭前调解程序规范之建议 民事诉讼调解制度是我国的一项重要司法制度，长期以来在我国审判制度中占有极其重要的地位。虽然，由于近十年来随着审判方式改革而曾被错误认识，致使司法功能曾一度弱化。但其在解决民事纠纷中的不可替代作用始终不可忽视。最近，随着最高人民法院“司法为民”的提出，民事诉讼调解开始彰显出其所具有的化解社会矛盾的独特魅力，在当前构建和谐社会的历史背景下，在民事诉讼活动中加强和规范调解工作具有深远的意义。 同时，随着法院各项制度改革的逐步深入，我们应当对传统的诉讼调解进行重新审视。伴随着最高人民法院进行法官助理试点工作的推行和庭前准备程序改革的进行，构建庭前调解独立程序的观点逐渐引起人们的重视。所谓庭前调解，是指案件立案后至开庭前，根据当事人自愿、合法的原则，由负责庭前程序的法官召集、组织、主持双方当事人进行调解的诉讼活动行为。此项工作在司法实践中开始运行并得到推广，取得了一定成效。但仍存在一些突出问题，在很多情况下，并没有真正发挥其在庭前程序中的重要功能作用，主要表现在如下方面： 1、思想不重视，效率低。这与目前庭前准备程序中的调解法官与审判法官完全分离的“调审分离”的天然缺陷有关。主观上，庭前调解法官对调解工作的意义认识不够，忽视庭前调解，加上庭前调解结案的案件又不完全属于调解法官的审判成果，其积极性无形中受到打击；再者，当事人也知道庭前程序的法官完全不参与案件的审理，加上庭
前程序
“无非是证据交换”的一种错误认识，对庭前调解没有兴趣。由于上述主观上的原因直接导致其结果便是庭前调解流于形式、效率低下。可以说，认为这种独立性的庭前调解可以充分调动当事人调解的积极性，合理配置审判资源并提高诉讼效率的愿望是美好的，可实际上却往往事与愿违。 2、庭前调解工作基本完全独立于合议庭工作之外，只有在当事人达成调解协议后，再由合议庭流于形式的合议一下。那么对调解协议是否符合法律规定的审查权，是属于了解案件情况的庭前调解法官还是不了解案件情况而掌握裁判权的合议庭呢？答案当然是显而易见的，可这难道不是庭前调解工作所面临的尴尬？ 3、客观上有的庭前程序的法官难于准确把握案情，调解往往在事实不清，是非不明的基础上进行“模糊调解”，调解成功的可能性比较小。出现这些问题，虽然有主观上人为的因素，但同时与庭前调解制度的设置上存在的缺陷有密切的关系，作为一项新的制度，其所固有的优点应是制度本身的设置能优化和调动各种审判资源，提高效率。因此，对庭前调解程序进行规范显得非常重要。 一、各国民事诉讼庭前调解程序的模式。 当前，各国法院的庭前调解制度大体有以下三种模式：第一种庭前调解模式是调审分立式，法院庭前调解程序置于诉讼程序之前，作为一个独立的调解程序，这种模式的代表是日本和我国的台湾地区。第二种庭前调解模式是调审结合式，法院的调审主体不分离，即庭前调解和庭审人员的身份竞合，案件承办人员负责庭前的调解工作和庭审工
民事诉讼证据若干制度的改革与完善
论文摘要： 由于历史渊源、文化背景、法律传统等方面的差异，英美与大陆两大法系在民事证据制度上有所不同。但近几十年的立法、司法实践表明，两大法系各国也出现了相互借鉴、取长补短的趋势。在借鉴两大法系优点的基础上，《中华人民共和国民事诉讼法》(简称《民诉法》)、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干规定》(简称<若干规定>)相继分布实施，使我国逐步建立起一套较为完备的以当事人举证为主，辅之以法院收集证据的民事诉讼证据制度。尽管我国民事诉讼证据制度的改革取得了巨大的成就，但现有的民事诉讼证据制度在司法实务中仍显现出诸多的问题。笔者试就现行民事诉讼证据制度的若干缺憾略陈己见，以期对我国证据法进一步的改革与完善。第一，证据基本特征的法律根据问题。理论界对证据的基本特征，我国通行的观点为“三性”说，即：客观、关联性和合法性；第二，视听资料证据的采信规则问题。视听资料是现代科技的产物，人们对它在产生证据效力的形式内容、运用及证据本质特征，如关联性和法律性的关系的认识还是有限的；第三，举证期限对审限的影响问题。举证期限，是负有举证责任的当事人应当在人民法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证则承担证据失权法律后果的一项民事诉讼制度；第四，司法鉴定的规范、节约问题。司法鉴定是当事人、人民法院及其他机构委托鉴定人就案件的专业性问题进行分析、鉴别的活动；第五，证人宣誓的必要性问题。 为了使法院查明案件事实，防止和避免错案发生，各国在立法上均规定了证人有如实作证的义务；第六，驳回诉讼请求的法律适用问题。司法务实中判决驳回诉讼请求有两种情形：一是因起诉超过诉讼时效；二是因证据不足以支持诉讼请求。 关键词：证据、民事诉讼、视听资料、举证期限、司法鉴定、诉讼请求、时效等。 由于历史渊源、文化背景、法律传统等方面的差异，英美与大陆两大法系在民事证据制度上有所不同。但近几十年的立法、司法实践表明，两大法系各国也出现了相互借鉴、取长补短的趋势。在借鉴两大法系优点的基础上，《中华人民共和国民事诉讼法》(简称《民诉法》)、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干规定》(简称<若干规定>)相继分布实施，使我国逐步建立起一套较为完备的以当事人举证为主，辅之以法院收集证据的民事诉讼证据制度。尽管我国民事诉讼证据制度的改革取得了巨大的成就，但现有的民事诉讼证据制度在司法实务中仍显现出诸多的问题。笔者试就现行民事诉讼证据制度的若干缺憾略陈己见，以期对我国证据法进一步的改革与完善。 一、证据基本特征的法律根据问题 理论界对证据的基本特征，我国通行的观点为“三性”说，即：客观、关联性和合法性。对于证据必须具有客观性和关联性，理论界认识较为一致，关于证据的法律性则分歧较大。有“肯定说”与“否定说”之分，“肯定说”主张法律性是证据的基本特征之一，“否定说”不主张将法律性作为证据的基本特征。两种观点优劣各存，肯定说强调证据的收集、认定及形式合法，但忽略了在高科技迅猛发展的今天，某种证据如视听资料的证明力较为强大，但过分强调其收集合法即经视听资料的被获取同意方可取证，必然导致在其他证据相对匮乏，视听资料内