行政审判个案对正当程序原则的具体适用(一)
裁判方法论要
裁判方法论要一、裁判方法的内涵及其价值（一）裁判方法的内涵什么是裁判的方法，梁慧星教授认为，“裁判的方法就是帮助法官进行正确法律思维，有利于公正高效裁判的一些规则、技巧、方法和理论。
”在现代司法理念指导下，我们不仅应认识到审判是一门科学，注意总结、提炼、借鉴和遵循审判活动规律，而且还应认识到审判是一门艺术，更应注意研讨和实践法官裁判所运用的规则和技术。
但是，长期以来我国司法教育更多地注重法律知识的培训，忽视法官法律思维等职业技能的培养和训练。
裁判方法的研究和教育在我国尚处于零散和起步的状态，法官在实践中对法律规范价值的不同理解和评判常常与法学理论上抽象的公平、正义理念以及现实生活中具体案件的实质、合理性要求特别是与社会效果的评价之间产生矛盾，常使法官在司法理念、适用法律规范和实现实质正义之间产生种种困惑而难以取舍。
笔者认为，裁判方法就是使法官逾越法律规范高度抽象的局限性与现实生活中人们对事物感性认识、多样认识这条鸿沟的桥梁，即法官认定事实、适用法律和进行裁判的方法论问题，是构建事实、法律和裁判的桥梁。
在目前的法学研究和理论中，对裁判方法的界定存在一种误区，即将裁判的方法等同于法律规范的解释方法，或者混同于法律思维、法律论证和法律推理，裁判方法的价值被限定在如何寻找法律，裁判方法研究更多地是从理论上或宏观上进行研究，缺乏从审判实证角度的研究，容易使法官陷入形式逻辑和概念推导的误区，也难以满足审判实践对法学理论的要求。
因此，从审判实务角度微观地考察，笔者认为裁判方法的内涵及其外延可以这样界定：从个案之外分析裁判的方法，即当我们办理个案时，是否可以从个案之外寻找裁判本案的方法？法官首先要有这样的意识，不仅在个案中裁判当事人的权利义务、解决纠纷，进行利益分配，还要将个案利益与社会公共利益进行平衡，并努力与社会的现状和发展趋势吻合。
我们可以称此为社会学的方法。
其次是历史学的方法，即法官要学会衡平的方法。
这也是人们思维的一个正常习惯，对待新事物总是想从过去的经验中寻求帮助，而这种过去的经验可以是自己的也可以是他人的。
2009.09.07最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见及理解与适用
【发布单位】最高人民法院【发布文号】法发〔2009〕40号【发布日期】2009-07-07【生效日期】2009-07-07【文件来源】人民法院报最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见(法发〔2009〕40号)各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：现将最高人民法院〘关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〙印发给你们，请结合当地实际，认真贯彻落实。
二00九年七月七日当前，因全球金融危机蔓延所引发的矛盾和纠纷在司法领域已经出现明显反映，民商事案件尤其是与企业经营相关的民商事合同纠纷案件呈大幅增长的态势；同时出现了诸多由宏观经济形势变化所引发的新的审判实务问题。
人民法院围绕国家经济发展战略和“保增长、保民生、保稳定”要求，坚持“立足审判、胸怀大局、同舟共济、共克时艰”的指导方针，牢固树立为大局服务、为人民司法的理念，认真研究并及时解决这些民商事审判实务中与宏观经济形势变化密切相关的普遍性问题、重点问题，有效化解矛盾和纠纷，不仅是民商事审判部门应对金融危机工作的重要任务，而且对于维护诚信的市场交易秩序，保障公平法治的投资环境，公平解决纠纷、提振市场信心等具有重要意义。
现就人民法院在当前形势下审理民商事合同纠纷案件中的若干问题，提出以下意见。
一、慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系1、当前市场主体之间的产品交易、资金流转因原料价格剧烈波动、市场需求关系的变化、流动资金不足等诸多因素的影响而产生大量纠纷，对于部分当事人在诉讼中提出适用情势变更原则变更或者解除合同的请求，人民法院应当依据公平原则和情势变更原则严格审查。
2、人民法院在适用情势变更原则时，应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。
在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。
第三章行政法的基本原则
第三章行政法的基本原则
对法治政府的扩张解读：
▪ 法治政府应当是 有限政府
▪ 法治政府应当是 服务政府
▪ 法治政府应当是 阳光政府
▪ 法治政府应当是 诚信政府
▪ 法治政府应当是 效能政府
▪ 法治政府应当是 责任政府
第三章行政法的基本原则
¡ 在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于 某一类型的行为。而法律原则对人的行为及其条件有更大的 覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括出 来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的 价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。
第三章行政法的基本原则
¡ 在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于 个案当中的：如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这 条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的 解决办法；或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对 裁决不起任何作用。法律原则的适用则不同，它不是以“全 有或全无的方式”应用于个案当中的，因为不同的法律原则 具有不同的“强度”，而且这些不同的甚至冲突的原则都可 以共存于一部法律之中。当两个原则在具体的个案中冲突时， 法官必须根据案件的具体情况及有关背景在不同原则间作出 权衡，强度较高的原则对该案件的裁决具有指导性的作用， 但另一原则并不因此无效，也并不因此被排除在法律制度之 外，因为在另一个案中，这两个原则的强度关系可能会改变。 当然，在权衡原则的强度时，有些原则自始就是最强的，例 如法律平等原则，民法中的“诚实信用”原则，它们往往被 称为“帝王条款”。
服 要求复检，体检医院出具了第二次体检结果为“一、五项阳性”， 但得出的结论仍然是“体检不合格”。
行政审判中的司法建议-精品文档资料
行政审判中的司法建议在现在任何一个法治国家的权力运转与配置中，立法权、行政权、行政权必然相互分开，以防止权力过于集中而带来的专制集权，同时三者又相互制衡，防止权力的败坏和滥用。
在现代社会，随着行政权的不断扩张，对行政权的有效制约已然成为日益重要的研究课题。
其中，通过司法权的设置，即通过司法权透过个案制约行政权已经纳入学者的研究视野，这就使处于边缘化的法律规范即行政审判中的司法建议制度变得越来越重要。
2007年，随着《最高人民法院关于进一步加强司法建议工作为构建社会主义和谐社会提供司法服务的通知》的发布，社会上对司法建议的关注度越来越高，并且司法建议也广泛在人民法院的审判中得到应用。
一、行政审判中的司法建议的概念行政审判中的司法建议是指人民法院在审理行政案件过程中发现的，与案件有关但是不宜由法院直接处理的问题，向有关国家行政机关提出建议要求其处理的活动。
我国《行政诉讼法》第65条第三款第三项“行政机关拒绝履行判决、裁定的,第一审人民法院可以采取以下措施:……(三)向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。
接受司法建议的机关,根据有关规定进行处理,并将处理情况告知人民法院。
”1这一条款明文规定了人民法院在行政审判中的司法建议制度。
但是关于司法建议制度的性质以及效力等问题法律界和实务界并没有达成一致意见。
笔者认为行政审判中的司法建议是解决诉讼之外的问题，是人民法院审判权的延伸，而不是解决诉讼问题本身。
二、行政审判中的司法建议的必要性然而当今社会对于司法解决社会纠纷的正当性无人怀疑，但是对于司法机关通过司法建议的形式督促行政机关改变有瑕疵的行政行为的正当性，很多人心存狐疑，认为此乃司法权侵入行政权，违背了三权分立的宪政原则，然而此种思想误解了三权分立的思想。
行政权与司法权之间并没有一条不可逾越的鸿沟，两者之间可以在各自保有自己的权力运作的同时，也可以达到一定程度上的融合。
对政府来说，司法监督是很重要的一种监督形式。
最高人民法院关于切实践行司法为民大力加强公正司法不断提高司法公信力的若干意见
最高人民法院关于切实践行司法为民大力加强公正司法不断提高司法公信力的若干意见法发〔2013〕9号为深入贯彻落实党的十八大关于加快建设社会主义法治国家的重大部署和习近平总书记关于法治建设的重要论述，积极回应人民群众对于新时期人民法院工作的新要求和新期待，切实践行司法为民，大力加强公正司法，不断提高司法公信力，充分发挥人民法院的职能作用，现提出如下意见。
一、提高思想认识，始终把司法为民、公正司法作为人民法院工作的主线1.深刻认识司法为民、公正司法的重大现实意义。
各级人民法院要认真学习党的十八大报告和习近平总书记关于法治建设的重要论述，充分领会“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的深刻涵义，全面认识践行司法为民，加强公正司法，提高司法公信力对于树立人民法院良好形象，维护司法权威，保障宪法法律有效实施，推进依法治国，建设法治中国的重大现实意义。
2.牢牢把握人民法院发展的有利条件和历史机遇。
党中央高度重视法治建设，十分重视司法工作，支持审判机关依法独立公正行使审判权，为人民法院开展工作提供了强有力的政治保障；人民群众对法治进步和公正司法的热切期盼，为人民法院开展工作提供了不竭的动力；几代法院工作人员在建设中国特色社会主义司法制度的长期过程中积累的丰富经验，为人民法院科学发展打下了坚实的基础。
各级法院要倍加珍惜并充分利用这些有利条件，牢牢把握这一历史机遇，以公正、高效、为民、廉洁司法的卓越实践，全面开创人民法院工作的新局面，谱写人民法院发展的新篇章。
3.切实解决法院工作面临的突出问题。
当前，人民法院工作面临的形势十分复杂，任务十分艰巨，人民群众对司法工作的要求越来越高。
全体法官和法院其他工作人员都要增强责任意识和忧患意识，正视人民法院工作与党中央要求、人民群众期待之间的差距，认真排查并切实解决人民群众反映强烈的突出问题，立足自身查找原因，总结经验教训，改进工作，努力将司法为民、公正司法和司法公信力提高到新的水平。
人民法院统一证据规定(司法解释建议稿)
人民法院统一证据规定（司法解释建议稿）第一章总则第一节一般规定第一条（宗旨）为准确认定案件事实，实现司法公正，保障人权，规范证据的运用，提高诉讼效率，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》，结合人民法院审判实践经验，制定本规定。
第二条（适用范围）本规定适用于各级人民法院的刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼。
第三条（证据裁判原则）认定案件事实，应当依据证据第四条（证据程序法定原则）诉讼证明活动，应当遵循法律和本规定所规定的程序。
第五条（直接言词原则）认定案件事实的证据，应当在法庭上直接调查核实。
举证、质证应当以口头的方式进行，但法律和本规定另有规定的除外。
第六条（证据裁判主体）审判人员是案件事实的认定者，在举证、质证和认证程序中，有权依法采纳和排除特定证据。
第七条（审判人员的释明）在审判过程中，审判人员应当公正地阐释、说明本证据规定的有关内容和具体要求。
在民事诉讼和行政诉讼中，对于当事人无争议但不明确、不充分的事实主张，审判人员应当通过发问、提醒或告知的形式帮助当事人予以澄清，并保持中立性。
第八条（证据裁判的效力）只有被审判人员实际采纳的证据，才能作为定案的证据，被排除的证据不能作为定案的证据。
第九条（错误认证的后果）审判人员采纳和排除证据的错误认证，可以成为当事人上诉和人民检察院抗诉的主要理由，以及第二审人民法院改判或者撤销原判、发回原审人民法院重新审判的主要理由，但须同时符合下列条件：（一）该错误认证影响到当事人的实质权利，从而使审判结果造成了明显差别；（二）对于排除证据的错误认证，其主张方已在审判过程中对审判人员的证据裁定提出了异议，或者在判决作出之前以书面方式提出了异议，以提醒审判人员注意被排除证据的要旨。
一项关于证据的认证，如果存在审判人员本应注意到的显见错误，并可能影响当事人的实质权利和审判结果，即使当事人在审判过程中未提出异议，上级法院也可改判或者撤销原判、发回原审人民法院重新审判。
浅谈行政诉讼举证责任的分担规则
浅谈行政诉讼举证责任的分担规则摘要：行政诉讼举证责任分担的基础是公平原则和当事人提供证据的可能性和现实性，公平原则要求举证责任在原告、被告之间的分担应当符合各自的能力要求，符合权利义务要求，并给予弱者一定的保护。
我国行政诉讼法规定的举证责任的分担规则是“被告对其做出的具体行政行为负举证责任”，原告负一定的举证责任。
我国的分担规则有其理论基础，但这一规定过于原则。
从司法实践上看，随着行政诉讼争议越来越多，法院和诉讼当事人缺少一些理性的、清晰的、可供司法操作的举证责任分担规则。
本文是从举证责任的概念、内容入手，对行政诉讼举证责任分担的价值基础进行论述，提出建议进一步完善行政诉讼举证责任的分担规则。
关键词：举证责任、分担规则、目的、价值行政诉讼举证责任分担规则是行政诉讼证据规则的一项重要内容，也是诉讼程序和实践中的一个重要问题。
本文主要论述了行政诉讼法实施近十年来，所确立的举证责任分担规则有其理论基础，在实践中起到了积极作用，但也有不完善的地方。
如在个案的审理过程中出现不合理的、有悖于诉讼目的的情况时，当事人如何举证，法院如何调查取证的问题，我国行政诉讼举证责任分担规则就显得太过于原则，无法适应复杂的诉讼实践，从一个具体案例入手，从价值的角度分析当出现有悖于举证责任分担规则时，当事人之间举证责任可以转移分担，法院可以以职权主义来加以适当干涉，展示了价值衡量在举证责任分担中的运用。
一、;行政诉讼举证责任的分担规则(一);举证责任的概念及其含义举证责任最早出现在罗马法中，现已发展成为各国诉讼法中一项重要的法律制度。
但各国对举证责任的概念的定义却各有不同。
英美法系的学者认为它是指“当事人为证明其主张，所承担的提出证据的责任以及所承担的说服责任。
”⑴英美法系的学者认为举证责任包含两个方面的含义。
一是提供证据的责任，二是说服责任，即提出的证据及证据组合，有多大的证明力度，能否支持其诉讼主张。
其他法系的学者认为行政诉讼举证责任包含两个方面的含义，一是提出证据的责任，这和英美法系的学者观点相同。
新教材高中政治第三单元全面依法治国第九课全面依法治国的基本要求第三框公正司法课件
2．“老赖”现象由来已久，如果不能有效惩治“老赖”，不
能严格执行法院判决，那么法律就会变成失去约束力的
“稻草人”，不仅难以实现正义，更会对公序良俗、世道
人心带来负面影响。减少“老赖”现象需要
()
①司法机关公正司法，严格执法，加大打击力度
②行政机关依法行政，出台法律，履行专政职能
③公众提高守法意识，履行义务，自觉执行判决
议题二 推进公正司法
[探究分享] 材料 司法独立原则，在我国又称独立行使职权原则，刑 事诉讼法第 5 条规定：人民法院依照法律规定独立行使审判权， 人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社 会团体和个人的干涉。这一规定确立了人民法院、人民检察院 依法独立行使职权的原则。但是，司法实践中，对于个案的审 判，“领导批示”却屡见不鲜。
[系统认知] 1．依法独立行使审判权和检察权 (1)司法独立原则，在我国又称独立行使职权原则，刑事诉 讼法第 5 条规定：人民法院依照法律规定独立行使审判权，人 民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会 团体和个人的干涉。这一规定确立了人民法院、人民检察院依 法独立行使职权的原则。
(2)人民法院上下级之间的关系是监督关系，而不是领导关 系。每个人民法院的审判活动各自独立，上级人民法院对下级 人民法院的监督只能通过第二审程序、死刑复核程序以及审判 监督程序来进行，上级法院不能直接指示下级法院如何办理具 体案件。与人民法院不同的是，人民检察院的上下级之间是领 导关系，全国检察机关作为一个整体独立行使检察权。在刑事 诉讼中，上级人民检察院有权对下级人民检察院的办案工作作 出指示，下级人民检察院应当服从。
第三框 公正司法
新课标解读
新素养生成
1.描述公正司法的 内涵和内容；
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行政审判个案对正当程序原则的具体适用(一)
1985年至2009年20多年间，人民法院《公报》共刊载了80余件典型行政案例，其中，涉及正当程序的行政案例有12件。
1]虽然这些案例不可能包括所有涉及正当程序的案件，而且会遗漏了一些具有“里程碑”价值的案例。
但是，这些案例仍然可以从宏观上概括出行政正当程序在司法实践中的发展历程。
一、从无意识影响到有意识运用
在“陈迎春案”中，虽然法官认定被告的收容审查“违反法定程序”，但是，事实上当时对收容审查执行程序并无明确的法律规定。
所以，笔者认为，支撑法官认定的被告不向原告出示《收容审查通知书》等行为违反“法定程序”的理由可能只是朴素的程序正义观念，即被告这种不履行最基本的手续或程序就执行收容审查的行为肯定是不对的，至于被告违反何种“法定程序”，则未明示。
所以，我们可以断定在该案中法官有关“在执行程序上也是违法的”的附言属于对正当程序理念的无意识适用。
这是因为在上个世纪90年代行政法尚不发达的大背景下，法官对正当程序缺乏基本的认知，更遑论依据正当程序原则作出判决了。
事实上，即便是“田永案”，从承办法官到《公报》编辑对正当程序都知之甚少，甚至是一无所知，更无从谈起有意识适用了。
但是，到了“张成银案”，法官明确指出正当程序是作出撤销判决的主要理由。
2]也就是说，法官对正当程序原则的适用已经演变为一种有意识的行为。
虽然我们无法找到直接证据证实，发生“张成银案”之后的“益民公司案”、“陆廷佐案”，承办法官对正当程序原则的适用也是一种有意识的行为。
但是，在这两件案件的判决书中，法官在说理时均直言“按照正当程序”或“基于正当程序原理”。
至少说明法官对于正当程序原则的适用已经不再“遮遮掩掩”，而是直截了当地将其作为裁判的依据和理由。
这就代表了一种立场和理念，“象征着法官正当程序意识和运用正当程序原则信心的增强，也折射出正当程序理念在法律职业共同体中已经取得初步却比较广泛的共识”。
3]在《行政程序法》出台仍遥不可期的情况下，法官没有一味等待立法，而是通过判决发展法律，在行政审判中直接适用正当程序原则。
二、裁判规则/制度的构建关于行政程序正当的基本原则在学界存在不同的观点。
有人认为正当程序的基本原则应为程序法定、公正原则。
4]有人认为正当程序应当程序中立、程序公平、程序理性、程序经济。
5]有人认为行政正当原则可具体导出避免偏私、行政参与和行政公开三项基本内容。
6]然而，在司法实践中，法官用一个个鲜活的案例，勾勒了正当程序的大致“面貌”，如告知、申诉与辩解、说明理由等。
这些零散的内容，不仅体现了正当程序原则的价值，而且不断充实和发展了正当程序原则的内涵和外延，使这一原则更为完善而具体。
7]1.告知与信息公开。
依正当程序原则要求，当事人有权阅览文书、有权获悉与其利害相关的事实与决定。
在“陈迎春案”，法官指出被告执行收容审查时，没有出示相关法律文书，即未告知当事人决定的内容和依据。
在“兰州常德物资开发部案”中，法院重申了行政机关的告知利害关系人的义务，并认定市政府未送达行政文书的行为违反法定程序。
在“陆廷佐案”中，法院认为将评估报告送达利害当事人，便于当事人及时提出意见、申请复估是正当程序原则的应有之义，违反告知义务即构成对法定程序的违反，应予撤销。
至此，告知与信息公开在司法判决中被确定为正当程序原则的内容之一。
2.陈述、申辩及听证。
依正当程序原则要求，行政机关作出决定时应听取当事人的意见，当事人有陈述、申辩权。
告知与信息公开旨在让当事人及时了解和掌握行政行为的具体内容，确保当事人能够及时陈述和申辩。
在“田永案”中，法官认为，北京科技大学没有“直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见”，“忽视当事人的申辩权利”，因而其行政管理行为不具有合法性。
在“宋莉莉案”中，法官指出行政机关在作出行政行为时，未允许利害关系人“对争议问题予以陈述和申辩，有失公正”，并据以作出撤销判决。
在“张成银案”中，二审法院直接将“专门听取利害关系人的意见”作为正当程序原则的要求之一，固化为正当程序原则的内涵。
需要强调的是听证是当事人陈述和申辩权利的延伸，其核心在于“给予当事人就重要事实表示意见的机会”8]。
或者说是一种较为正式的“陈述与申辩”。
虽然前述案例1至案例8未涉及“听
证”要求，但并不意味着其作为正当程序原则内涵的缺位。
3.说明理由。
所谓说明理由是指“行政主体在做出对相对人合法权益产生不利影响的行政行为时，除法律有特别规定外，必须向行政相对人说明其做出该行为的事实因素、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策和公益等因素。
”9]在“兰州常德物资开发部案”中，法院认为被上诉人市政府在行政决定中“未引出适用的具体条文”，属于说理不充分，从而违反法定程序。
在“中海雅园管委会案”中，法官一连用了三个“如”，通过假设和层层递进的方式，论述了行政机关未履行说明理由义务，违反法定程序。
4.避免偏私。
避免偏私原则“要求行政主体在行政程序进行过程中应当在参与者各方之间保持一种超然和不偏不倚的态度和地位,不得受各种利益或偏私的影响。
”10]在“益民公司案”中，法官认为被上诉人市计委在前一批文仍然有效的情况下，直接发布《招标方案》的行为违反法定程序。
笔者认为，在该案中，作为决策者的行政机关未基于公正的立场，不偏不倚地作出行政行为，违反了公正作为的义务。
如前所述，囿于《公报》案例选用标准高、涉及范围小等限制，上述案例并未全面地反映正当程序原则的具体内涵。
但是，由于《公报》案例具有一定的指导性和“弱强制力”，因此，正当程序原则内涵借以固定下来。
当然，现阶段（至少今后一段时间内），正当程序原则的适用仍处于需要“张扬”和“推进”的阶段，仍需坚持正当程序原则中“违反法定程序”的标准，即“法律、法规和规章规定的程序为‘法定程序’，在没有‘法定程序’情形时，可引入正当程序之理论辅助判断之。
”同时，要考虑“是否损害行政相对人的合法权益”之因素。
11]。