美国对网络游戏内容的法律规制析论
美国网络游戏规制析论
[摘要]网络游戏是现代网络环境的产物，其本身具有的吸引力给人们的娱乐生活增添了无穷的乐趣。然而由网络游戏引发的危机是世界各国共同的课题，如一些玩家受网络游戏内容的影响而发生一些道德缺失、违法犯罪的行为，还有一些玩家因过度沉浸在网络游戏世界里致使其成瘾，无法回归到现实生活的轨道中去。如何在不阻碍网络游戏发挥其积极作用、平衡好相关企业的商业利益和公众利益的情况下对其进行有效管理成为亟待解决的核心问题。我们无法大力控制导致暴力行为的诸多因素，但是我们针对含有不良内容的网络游戏却可以采取多种措施，即使不能完全控制，但也能够有助于青少年以及整个社会尽量远离暴力。美国对网络游戏的规制目的在于保护未成年人玩家身心的健康成长，其规制焦点主要集中于网络游戏内容，通过法律规制、企业自我规制、学校以及家庭的保护。研究美国规制网络游戏的实践经验能为中国提供借鉴意义。
[关键词]美国；未成年人；网络游戏；规制
当可怕的枪击疯狂发生时，人们一开始就寻找简单的答案来回答发生在社会中的暴力问题，他们基本上想要确定问题的原因就是：枪支、精神病，文化。然而，人们也逐渐将注意力集中到了网络游戏上来。研究表明，玩暴力性网络游戏会导致较为严重的攻击行为。美国密歇根大学社会研究所团体动力学研究中心主任L. Rowell Huesmann博士对媒体暴力和行为进行了30多年的研究，他指出，“暴力性游戏确实能够引起一定程度的攻击行为，其具有两方面因素：一是模仿。观看暴力性媒体的儿童往往认为内化成的信息就是世界是一个充满敌意的，采取攻击的方式解决问题是一个不错的方式；二是在长期接触暴力游戏之后，孩子们会变得麻木不仁并受之影响，结果就更容易变得具有攻击性。”①日本东京大学脑波绘图专家川岛龙太教授和他的研究小组从生理科学角度出发对上千个玩网络游戏的青少年的脑部活动水平进行检测后发现网络游戏对青少年的大脑发育有一定程度地负面影响，大大降低了他们对反社会行为的自控能力。2对于青少年玩家来说，暴力、色情、迷信等不良内容不仅会影响他们身心的健康发展，导致法律、道德失范行为问题的发生，而且还易于使其沉迷于其中，无法自拔。美国心理医生Cash说“他对一些有网络游戏成瘾症状的青少年玩家进行访谈时发现，那些孩子成绩开始下降，身体状况不佳，变得沉默寡言，只想玩网络游戏。”1当然，网络游戏作为一种娱乐形式也有其积极的一面，但据调查表明，那些认为网络游戏具有危害性的研究学者在前沿科学杂志上发表的相关成果的数量要远远大于认为网络游戏负作用较小的学者。因此，由网络游戏所引发的“后遗症”问题是不可小觑的，规制②网络游戏已成为世界各国面临的共同课题，任何负责任的政府都不会不闻不问，因为它将关系到下
①https://www.360docs.net/doc/9b3620568.html,/2008/HEALTH/family/11/03/healthmag.violent.video.kids/index.html?iref=nextin
②规制是以市场机制为前提，各类规制主体（政府机构、行业自律组织以及其他规制机构）依据一定的规则、运用法律、行政、经济等手段，对市场经济主体以及市场经济关系进行一系列的管理与监督行为。
一代的健康成长甚至民族的兴旺。美国作为互联网发达的国家之一，也同样重视对网络游戏的规制，将其纳入政府、行业自律、家庭以及学校等多元主体共同参与的管理轨道，形成了一套综合的规制体系。客观解读美国对网络游戏的规制，从而对中国国内规制网络游戏的资源进行更深层次的整合，完善相关规制体系，有效解决由网络游戏引发的危机，维护社会秩序的稳定。
一、以法律和行政规制为基础
对于网络游戏是否导致社会暴力现象的批评与该行业的支持者们之间已经存在较长时间的争论。自从2013年12月美国新城发生了一名热衷暴力游戏的玩家在Sandy Hook小学枪击致死26人等诸如此类的恶性事件的发生之后，这种争论就变得白热化。尽管如此，美国以法律和行政的措施对网络游戏进行规制已经说明网络游戏确实产生了不可忽视的负面效应。具体而言，美国对网络游戏规制主要通过国家的立法机关、行政机关、司法机关共同监督。由于网络游戏成瘾问题并不突显，且有专门的治疗中心可以解决，因此对美国国家的规制责任就集中在网络游戏内容方面，用相关法律对网络游戏内容进行控制，预防和应对网络游戏内容对未成年人心理健康可能产生的不良影响。
（一）网络游戏内容的法律规制
1.立法背景——利益博弈中的网络游戏内容规制
美国政府对网络游戏内容的法律规制，特别是对含有色情内容的网络游戏的法律规制的指导思想是通过以联邦最高法院为代表的法院系统对美国宪法第一修正案所作的解释。美国宪法第一修正案明确规定国会不得通过立法剥夺公民的表达自由，这就使得传播和拥有色情产品的人有权通过法律规定来对抗美国国会对于所有色情产品的法律规制。作为英美法系的代表，美国保护未成年人免受网络游戏内容侵害的法律渊源是联邦和各州的成文法和判例法。成文法是指由美国联邦国会和各州议会制定，以法律条款的形式颁布实施的法律的总和。判例法是由美国联邦和各州的司法机构作出的判决成为美国法律体系的重要组成部分。判例法往往具有优先成文法的效力。虽然美国国会通过颁布实施各项法律来保护未成年人免受网络游戏内容的侵害，但由于联邦最高法院做出的判决使得某几项法律被判违宪。这说明在美国宪法第一修正案确立了表达自由权利的重要法律地位之后，在其之后的任何侵犯表达自由的法律法规都可能会被司法机构——联邦最高法院判定为违宪，不允许伴随美国历史发展的这一重要权利遭到侵犯。但这并不意味着要否认保护未成年人合法利益的重要性，而是要在利用现有技术条件和其他规制手段下政府应该最低限度地而不是仅仅以限制表达自由来避免未成年人的权利受到侵害。在网络游戏的相关联邦立法是由美国最高立法机构——美国国会制定通过的，约束目标是网络游戏不适宜内容。尽管美国倡导信息自由传播，但其基础是对网络内容具有一定的掌控力，不会放任绝对的表达自由①。为了维护未成年人的合法利益，就有必要对网络游戏内容进行一定程度地限制。
2.法律内容
①《布莱克词典》依据美国国内法认为，表达自由是指美国宪法第一修正案规定的公民享有言论自由、出版自由、集会自由以及宗教信仰自由，禁止政府机构干预这些自由。参见Black’s Law Dictionary[M].West Publishing Co.1999:p674.
（1）规制网络游戏内容产品制作——《通信规范法》（Communications Decency of Act,CDA）
1996年，国会通过了《1996电信法》，其中第五部分的《通信规范法》（Communications Decency of Act）的第223条（a）项的“猥亵传送”（indecent transmission）和（d）项的“明显令人反感”（patently offensive display）对保护未成年人合法利益、防止受到色情内容的信息和产品的侵害进行了相应的规定，明确了哪些情况属于不法行为以及相应的处罚措施，它是第一个由国会尝试规制色情网络产品的法律。具体内容是：关于禁止猥亵传送规定：“在州际和国际通信中，任何人故意采用电信设备向18岁以下的接受者传播淫秽①或猥亵②的邀请、提议、建议、图像或其他通信信息，将受到25000-100000美元的罚款、监禁2年以下或两者并罚；关于禁止明显令人反感的展示规定：“在州际和国际通信中，任何人故意采用电信设备以18岁以下的接受者能够看见的方式向其展示明显令人反感的内容，包括性行为、将受到25000-100000美元的罚款、监禁2年以下或两者并罚，”。3
《通信端正法》颁布后，以美国民权联盟为首的自由派组织对这一法律提起了诉讼，质疑其是否符合美国宪法第一修正案，例如那些印刷的含有各种粗口的小说如果放到网上依据此法就会成为非法产品，影响了公民的言论自由权利，并且该法对于医药信息的获得也将产生寒蝉效应等等。美国第一修正案是不保护淫秽作品的网上传播，但政府的立法机构试图通过法律进行规制以达到规制目的就必须通过严密推敲。尽管政府为保护未成年人利益免受网络色情内容的影响，但该法中涉及用“猥亵传送（indecent transmission）”和“明显令人反感展示（patently offensive display）”的一词来惩罚网络传播行为，会造成行为人无法根据该标准来明确自身的行为是否符合该法律，导致各地方法院出现不一致的判决。同时，一些非赢利的、促进性健康或展示相关内容的艺术作品也受到该法的限制。因此，联邦最高法院因其描述宽泛而被判违宪。可见，美国的司法机构恪守美国宪法第一修正案中的表达自由原则，坚持在保护未成年人利益的同时不能损害大多数成年人的利益。
（2）规制网络游戏内容产品经营行为——《儿童在线保护法》（Chid Online Protection Act,COPA）、《网络免税法》（The Internet Tax Freedom Act,ITFA）
1998年，美国国会通过了《儿童在线保护法》（Chid Online Protection Act），其目的在于限制未成年人（通常指18岁以下）接触那些对他们有害的网络产品。相关条款规定：“具有商业性质的成人网站不得让未成年人浏览无严肃文学、艺术、政治与科学价值的裸体及性行为的影像、文字等有害内容③。成人网站的经营者必须通过信用卡支付及账号密码等方式限制未成年人，防止其浏览成人网站。对违法经营者将处以5万美元以内的罚款，6个
①对于“淫秽”的界定标准，美国现行法律中并没有做出明确说明，目前主要沿用美国最高法院在1973年的Miller v.California案中确定的标准：（1）普通人以同时代的社区标准为依据来判断；（2）是否会认为从整体上来看，作品会挑逗、引起淫欲；（3）作品是否以一种明显冒犯的方式，描绘或描述了被现行的适用于本法的州法律特别界定了的性行为；（4）从整体上看，作品是否缺乏重要的文学、艺术、政治或科学价值。
②猥亵是指从作品的内容来看，并以同时代的社区标准来衡量，任何属于用明显冒犯的字眼描述或描写性行为或性器官、排泄行为或排泄器官的内容。
③确定是否有害于未成年人则参照在《通信规范法》中对淫秽的界定标准所沿用的Miller制定的标准。
月以下的有期徒刑或两者并罚”。较之笔者介绍的前一部被判违宪的《通信规范法》（Communications Decency of Act,CDA）来说，此法缩小了规制产品的范围，仅限定于商业言论和美国境内的网络产品提供者的商业行为的合法性。美国联邦最高法院着重讨论了该法是否经过严密地推敲，是否既维护了未成年人的利益，又更加注重维护公众的表达自由的权利。但经过讨论后，联邦最高法院仍然认为该法的内容描述无法达到美国宪法第一修正案的精确要求，增加了成年人的言论自由负担而被判为违宪。值得注意的是，最高法院在这一过程中表明虽然国会立法是保护儿童利益，但相对法律来说，其他方式更具有优势，如使用过滤技术来限制未成年人接触含有不良内容的网络游戏。这也是为什么美国规制网络游戏是更多地依靠企业自律、家长和学校的共同承担管理。尽管颁布的这部法律之后也被判违宪，但仍然为美国政府机构规制网络游戏提供了法律依据，对世界其他国家也有重要的借鉴价值和指导意义。
1998年，国会通过了《网络免税法》（The Internet Tax Freedom Act），这部法律的宗旨是利用税收优惠的经济驱动方式敦促商业色情网站采取措施限制未成年人访问，其中关于保护未成年人使用网络方面规定，如果商业成人网站经营者向未成年人提供缺乏严肃艺术、文学及科学价值等诸如裸体与性行为的影像及文字内容，那么将不会获得免征两年新税的待遇。
（3）限制特定场所的网络游戏内容规制法律——《儿童互联网保护法》(Children's Internet Protection Act，CIPA)
与被判违宪的《通信端正法》和《儿童在线保护法》不同的是，在2000年由国会通过的《儿童互联网保护法》(Children's Internet Protection Act，CIPA)的内容规定就属于间接规制。该法要求公共图书馆和学校在电脑中安装能够屏蔽淫秽、色情及相关有害内容的过滤软件，这样可以获得国会提供的联邦技术基金，但成人在公共图书馆使用电脑时有权利要求停止使用过滤软件。同时，要制定网络安全政策，有保护17岁以下未成年人在网络上的安全的具体措施，组织17岁以下未成年人在网络上的不当行为等，并要帮助他们了解这些安全政策，否则无法获得政府提供的技术补贴资金。4此外，学校和图书馆应当提供合理的公告并且公开召开会议来进一步探讨如何解决未成年人接触不适宜网络内容的方案。由于该法限制的对象是公共图书馆和学校，大体上没有影响成年人行使言论自由的权利，使得联邦最高法院裁定其不违宪。
（二）网络游戏运行的行政规制
美国实行的是立法、行政和司法三权分立的政治体制，这三个体系相对独立，各自在权限范围内分别行使权利，网络游戏规制也不例外。负责整个网络行业相关立法的机构是国会，它是最高立法机构，主要负责互联网立法的讨论、听证和表决等，直接影响网络法律法规和政策的制定。
在行政层面，网络行业的传播行为与市场行为主要由联邦通信委员会负责，在联邦调查局对网络安全规制的权利有所扩大后，也开始执行规制网络行业的具体政策。（1）联邦通
信委员会（Federal Communications Commission,FCC）。联邦通信委员会是一个独立的联邦机构，直接对国会负责，受联邦法院的监督，它的成员由美国总统制定并经议员确认，任期通常为5年，委员会主席由总统指定的一名委员担任，在委员会的各项行动中扮演重要角色，代表常务董事负责管理委员会并肩负行政责任，制定委员会的相关议程。委员中属于同一个党派的不得超过3个，且任期交错以防同一年内有两人任期，任何委员不允许与该委员会相关的商业机构有任何经济利益关系。联邦通信委员会主要职责是规范各州和国际间的线缆通讯、有线通信、卫星、无线电广播和电视，具有立法、行政、司法的执行职能，可以出台法律法规①，执行各项政策法规，对争议进行裁决（但必须服从司法审查，否则行为无效）。具体来说，它由6个局构成，分别是媒体局（Media Bureau）、电缆竞争局(Wireline Competition Bureau)、消费与政府事务局(Consumer &Governmental Affairs Bureau)、国际局(International Bureau)、执行局(Enforcement Bureau)和无线电信局(Wireless Telecommunications Bureau)，其中起到规制国内网络游戏行业作用的机构是消费与政府事务局、执行局。消费与政府事务局(Consumer &Governmental Affairs Bureau)的职责是负责制定与消费者有关的规章制度和政策，通过消费者中心处理咨询及投诉，还在应急预案和执行新技术等方面与州政府及当地政府进行协调。执行局(Enforcement Bureau)主要负责执行相关法律、联邦委员会的相关规定和政策等。（2）联邦调查局（Federal Bureau of Investigation,FBI）。联邦调查局负责监督网络游戏企业是否违反网络游戏相关法律法规，对违法犯罪行为进行上诉，并制定指导性文件和组织实践活动来呼吁和指导家长怎样控制孩子使用网络。联邦调查局散发的指导性文件《A Parent’s Guide to Internet Safety》建议道：多利用空闲时间陪伴孩子，这样可以减少孩子玩网络游戏的机会，并可以及时了解他们经常访问的网站有哪些网络游戏；将电脑放在家里的公共空间以便更好地监督孩子的上网情况；应该使用网络服务提供商提供的家长控制程序或类似过滤软件，使那些不适宜内容的网络游戏无法运行；以真实的案例让孩子了解网络游戏的消极作用，使孩子深刻地体会到网络游戏的隐患，这有助于孩子接受如何适度玩网络游戏的教育。5联邦调查局自1995年就启动了名为“无辜影响行动”，重点打击利用互联网传播儿童色情产品的违法犯罪行为。在联邦调查局等部门的组织下，美国新泽西州成立了由青少年组成的“网络天使”志愿组织，这个组织向该州的家长和青少年宣传如何防止接触网络的不良内容。
在司法层面，联邦司法机构包括最高法院、联邦上诉法院，这些机构根据具体情况进行不同层次的法律制裁。工作任务是受理违反网络游戏法律法规的相关企业的案件并进行处罚，并监督网络游戏法律法规、行政机构的执行情况和监管实效。最高法院有权对国会或其他联邦政府机构通过的法律法规进行违宪裁定。
①联邦通信委员会宣布的法律法规都会被《联邦法》收录，规则的制定或修改以公告的形式公之于众。最为著名的是联邦通信委员会制定的《网络中立规范》规定，所有网络用户在法律限度内，可以自由选择访问网络内容、运行应用程序，接入设备并自主选择服务提供商，禁止网络服务商在其网站上干涉信息的自由流动和其他网络应用。这一规范在保障未成年人利益的情况下，尊重了成年人的选择权益。
二、以行业自我规制为依托
可以看出，美国在通过立法来规制网络游戏的过程中，取得成果也遇到挫折。相关的几部法律在构建了保护未成年人健康地玩网络游戏的法律规制环境下，由于受到美国宪法第一修正案规定的表达自由的最高准则的限制，让政府利用法律手段规制的行为面临窘境。为了维护表达自由与保护未成年人利益的平衡，政府在保证网络游戏规制有法可依的同时，推动网络游戏行业的“自我规制”，使规制更具有实效性。
1.制定行业伦理准则
美国网络游戏行业的“自我规制”表现在：一方面由网络行业中的协会组织制定伦理准则进行教育和引导，增强网络游戏企业的自律意识和社会责任感，促使这些企业在追求网络游戏带来的巨大经济利益时，兼顾未成年人身心健康发展的社会利益。例如，美国计算机伦理协会（Computer Ethics Institute）制定的“摩西十戒”部分内容对网络游戏企业有所告诫：你不应该利用计算机去伤害他人；你应该注意你所写入的程序和设计的系统产生的社会效应。美国计算机协会(Association for Computing Machinery)制定的《计算机伦理和职业行为规范》中的“基本的道德规则”部分内容对网络游戏企业有规范的作用，“要诚实守信；避免伤害他人”。6美国信息科学学会（American Society for Information Science）制定的《信息职业人员伦理守则》强调“信息职业人员在提供服务时，应从各方的利益、需求、信息形式、职业责任以及个人伦理观点出发，权衡众多可能相互冲突的责任。”7
2.研发分级技术与过滤系统
“自我规制”的另一方面是由网络游戏行业组织建立的网络游戏分级技术以及企业研发的过滤不适宜内容网络游戏的过滤系统，分级技术和过滤系统减少了网络游戏企业受法律制裁的机会，突破了网络游戏深入发展的瓶颈。分级技术是比较著名的分级技术有：RSACI （RSAC on the Internet）是由美国一家分级机构RSAC(Recreational Software Advisory)（由美国几个软件出版商和网络游戏巨头共同建立）制定的。这个分级技术是根据暴力、性、裸体或不雅言论的表现程度对在线网络内容进行分级，分级后的网络游戏将在网页中的显著位置标识。类似的另一个分级技术是由美国软件协会成立的“娱乐软件分级委员会”(Entertainment Software Rating Board)制定的网络游戏分级技术，其标准包括两种：一是网络游戏生产商必须在游戏产品包装的背面用描述性词组标明该产品所涉及的内容，如暴力、血腥等，二是根据ESRB对年龄划分的7个等级，在游戏产品正面表明属于哪一等级。8过滤系统使家长可以较为放心地让孩子遨游在网络游戏世界中，它们对那些不适宜内容的网络游戏进行过滤，使其无法继续运行甚至干脆中断。尽管暴力性网络游戏占领了美国国内大半个游戏市场，但由于分级技术的作用使得未成年人能够很少接触这种或其他不良内容的游戏。
由国际标准化组织万维网联盟（World Wide Web Consortium）研发的“互联网内容选择平台”（Platform for Internet Content Sclenction，PICS），它使得网络信息提供者以自愿的方
式和个人理解的标准对其提供的网络内容进行自我分级，通过自身词汇库里分类的四个类别(语言、性、裸露和暴力)来排除网络特定关键词内容并加以标识。PICS将网络内容分级的主动权交给了网络信息提供者，大大降低了公众对内容分级的抵触。Net Nanny这种过滤系统不仅具有基本过滤系统的功能，而且还能够提供网站黑名单，让家长能够直接通过过滤系统禁止访问黑名单中不适宜未成年人访问的网站玩网络游戏。AT&T过滤系统的特色在于自动形成一份记载孩子访问网站的历史记录的报告文件以及限制网络游戏时间的设置功能。9同样，由Surf Control 网络公司开发的Cyber Patrol 6 可以使家长依据产品中类表清单中包括成人、色情、血腥、暴力等9项内容，对网址类别进行帅选。它能够不断更新列表清单里的严禁网址，并且能够通过“画面”识别网站是否适合未成年人。它还具备自动注销的功能，让家长可以对上网时间设定限制。它允许用户建立不同的账户，并且对每个账户设置自动化，包括选择多个限制性条件。用户可以允许或禁止不同的网上活动，包括聊天和网络游戏等。
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3.推出“家庭安全上网指南”和专门的未成年人网站
此外，为避免未成年人沉迷于网络游戏及其身心的健康发展，一些网络企业和行业团体组织也参与进来。例如，美国微软公司官方网站的安全中心一栏中的“家庭安全”就公开推出《各年龄段孩子的上网指南》，部分内容对家长管理孩子玩网络游戏是有裨益的。对10岁以下的孩子家长要注意：培养与孩子的积极开放的沟通，越早越好；与他们讨论有关计算机的知识，并对他们的问题和好奇心保持开放的态度是很好的主意；当这个年龄段的孩子上网时，总是坐在他们的身边；制定清晰的互联网使用规则；使用家庭安全工具；为每个家庭成员创建适当简介，并帮助过滤互联网；所有家庭成员成为刚开始使用互联网的孩子的榜样。当孩子处于11-14岁时需要添加的注意事项包括：还建议设置家庭安全工具为中等安全设置，这对内容、网站和活动有一些限制；将连接到互联网的计算机放在开放区域，以便家长能够轻松监督孩子的上网情况。如前所述，15-18岁的孩子还要更加注重关于计算机的家庭沟通；制定家庭互联网规则列表；家长与孩子讨论不适宜的网络游戏产品的危害。NCSA(National Cyber Security Alliance)是一家公私合营的非营利行业组织，它主要负责互联网的公共教育和普及工作，使互联网用户能够安全地使用网络。2009年，它开始了“信息安全意识提升高等教育运动”，围绕“我能做什么”、“我应该怎么做”提出了一些加强网络信息安全意识的可操作性对策建议，且进一步明确了“3C”要求，即网络信息安全（Cyber Security）、网络道德(Cyber Ethics)、网络人身安全(Cyber Safety)，旨在增加大学生网络安全知识，培养和提高其网络安全意识，通过这种活动能够启示大学生合理分配时间，减少因玩网络游戏而荒废学业，具有一定的积极意义。“支持保护儿童网站协会”（Association of Sites Advocation Child Protection）与许多网站与社会热心人士合作，对含有儿童色情内容的网站向联邦调查局进行举报与查证。自2003年以来，该协会在对40多万个被举报的网站进行查证后，向联邦调查局正式举报了7000多家含有儿童色情内容的网站。其他一些网络内容服务提供商增加了大量适合未成年人浏览的网络内容，使得未成人能够有多种娱乐选择，防止沉迷于网络游戏。
美国一家名为“反思现实”的网站以网络引发的社会问题的真实案例为题材做成专题向学校提供开展网络伦理教育的讨论主题资源。一些为未成年人专门提供的网络工具为他们增添了网络娱乐休闲项目，也能分散其投入网络游戏的注意力，避免网络游戏成瘾。如YahooLigans、AJKIDS都是专门为未成年人提供服务的搜索引擎，https://www.360docs.net/doc/9b3620568.html,、Education-world 都是适合未成年人浏览的网站。
网络游戏行业的“自我规制”不仅维护了本行业的稳步发展，而且也日益促使网络游戏企业的行为符合法律道德准则的要求，大大减轻了美国政府机构规制的压力。
三、以学校和家庭的积极参与和正向引导为重要保障
仅仅依靠网络游戏行业的“自我规制”很难使网络游戏的负面影响得以消弭，美国的学校和家庭特别重视网络游戏可能给孩子带来的不良影响，它们通过外部给予的支持和自身及时地教育引导，使未成年人的自律意识得以加强，尽可能地规避了网络游戏的坏处。
1.网络伦理教育与德育并驾齐驱
学校在指导学生掌握应用网络技术的能力的同时，也有责任和义务监督和管理学生使用网络技术的态度与习惯。美国一些学校纷纷开设了专门的网络伦理课程，如“”伦理学与国际互联网课程”、“电子前沿的法律与伦理”、“因特网与社会”、“因特网伦理学”、“计算机、伦理与社会责任”等。这些课程内容大体上从网络伦理层面、相关网络危害的案例分析等方面让学生了解遵循网络伦理准则的必要性，培养和提高学生的自律意识，能够端正玩网络游戏的态度，远离网游之瘾。同时，美国一些权威性教育机构也为学校的计算机课程怎样开展网络伦理教育、制定网络伦理课程提供了参考依据。1998年，美国国际教育技术协会（International Society for Technology in Education）公布的适用于幼儿园到12年级学生的《国家教育技术学生标准》（National Educational Technology Standards for Students）之“社会、伦理与人文关怀”要求：学生能够理解与网络相关的伦理、文化及社会问题；学生能够负责任地使用网络技术资源。11它还公布了《国际教育技术教师标准》（National Educational Technology Standards for Teachers），它在“社会的、道德的、法律和人文的观点”一项标准中要求：教师应该示范、教授与网络信息技术相关的法律道德实践......鉴别和使用多样的网络资源；应该促进网络资源的健康、安全的使用.........。依据该标准，美国密苏里州哥伦比亚市的一所小学——Lee Elementary School 的计算机教师在调查学生上网遇到的问题之后与学生一起研究制定探讨的主题，包括网络生活、网络学习与网络交往等。同时，为了培养学生的“网络公民意识”与“网络公民素养”，该学校还成立了“E-Citizen Inquiry”项目，该项目是让学生通过体验、调查基于网络自由民主的表达、个性化地创造、网络社会与现实世界的联系与异同等，使学生明白可以自由地遨游在网络游戏世界中的前提是不能忽视作为公民的社会责任，丧失公民的法律道德意识，无法正常学习与生活。2000年，美国大学与研究图书馆协会(Association of Colleage and Research Libraries)公布的《美国高等教育信息素养能力标准》(Information Literacy Competenee Standards for Higher Education)第5项标准要
求：具有信息素养的学生应该懂得使用信息技术所产生的经济、社会及法律等问题，并在获取和使用信息时遵守法律、道德，如能够正确地在交流作品或作品表现形式中使用网络。非营利教育机构I Keep Safe为各州的高中学校组织有关网络引发的社会问题的专题讨论提供了宣传网络安全的视频、PPT展示等资源。网络游戏的独特魅力并不足以使专门的网络伦理教育达到学校教育的目标，还需要其他途径的介入。传统的伦理教育也是一种有效的方式。基于此，学校就注重通过伦理课程向学生灌输伦理思想可以逐渐培养和提高学生明辨是非的能力、自我控制的能力、法律道德意识。如此的洗礼在一定程度上可以使学生理性地享受网络游戏的乐趣。此外，学校举办的各种活动调动了学生参与的积极性，分散了将空闲时间只局限在网络游戏范围内。例如，学校的“学生政府”使学生在课余时间为班级、学校的改善管理参与制定解决方案；大学中的学术活动开展的名人演讲、报告帮助学生树立正确的人生观、价值观，而图书展览会和图书会又会鼓励学生在课外时间多阅读书籍来增长知识、拓宽视野，从理解人生的真谛中珍惜时光；体育项目和比赛缓解了学生的生理、心理压力，这样的排解不会使他们感性地选择逃避在网络游戏世界中去；社区活动旨在培养和提高学生的人际沟通能力和组织协调能力，体会服务他人的乐趣，懂得责任。对于那些更喜欢玩网络游戏的学生来说，这样的活动激发了他们参与的热情，减少了玩网络游戏的机会。
2.教育引导与技术控制相结合
美国家庭监督管理孩子玩网络游戏的情况的做法是以身作则、参考相关的建议性指南和依靠技术手段，使家长可以有备无患地让孩子安全地玩网络游戏。一般情况下，家长亲自玩网络游戏的时候不多，多半是用互联网和计算机进行办公，“网络工具化”潜移默化地使孩子将网络游戏只当成一种娱乐方式，摆脱了对网络游戏的依赖。在充分保障公民表达自由权利的前提下，美国政府机构鼓励家长参考相关的建议性指南和利用技术手段来管理孩子使用网络游戏的情况。建议性指南有助于家长监督孩子的上网行为。例如，美国教育部为家长制定并散发的《Parents’Guide to Internet》12建议：教导孩子应该适度玩网络游戏，并告知他们哪些是适合访问的网站；对孩子玩网络游戏的时间进行合理的规划；为了及时监督孩子的上网情况，要将电脑安装在家里的公共空间；随着孩子年龄的增长，虽然他们可能具备了一定的独立意识，但也要时常监督未成年孩子下载的网络游戏是否适合，因为他们可能已具备熟练运用网络技术的能力，对该玩的网络游戏厌倦而选择那些成人网络游戏。依靠技术手段就是家长使用过滤软件屏蔽不适宜内容的网络游戏或选择分级过的网络游戏来管理孩子玩网络游戏的种类，阻止不适宜内容的网络游戏侵犯孩子身心的健康发展。
四、美国网络游戏规制之反思
1.平衡好未成年人与成人之间的利益
如前所述，美国的判例法是将保护未成年人的利益与成年人的利益区别对待。对未成年人来说，他们的判断能力和自控能力较弱，因此通过法律规制来使得网络游戏的不良内容远离。但对成年人而言，美国宪法第一修正案赋予了他们的言论自由权，有权利接触网络游戏
的不良内容。当通过的法律在保护未成年人权益而损害了成年人自由获得信息的权利时就会被判为违宪。
目前，中国国内充斥的无论是进口还是国产的网络游戏并没有将未成年人和成年人使用的区分开来，这就造成了未成年人玩的网络游戏中含有色情、暴力、血腥等内容，不利于未成年人身心的健康发展，往往造成一些未成年人玩家在思想行为上出现道德和法律失范问题，走入歧途。从美国出台法律来维护未成年人利益的经验来看，中国也应该出台专门保护未成年人合法权益的规制网络游戏的法律，并且建立相应的网络游戏分级标准，将未成年人与成年人玩的网络游戏区分开来，使保护未成年人能够有法可依、有章可循，起到保护的真正实效性。
2.学校、家庭应该更多地承担保护未成年人的责任，而不是仅仅由政府规制
美国通过立法来保护未成年人的道路是艰辛的，通过几个违宪的法律使得我们认识到政府不应全权代理来避免未成年人受到网络游戏内容的侵害，因为由政府进行规制可能会限制成年人的一些权利，起不到保护的作用。在中国，虽然未成年人接触学校和家庭的时间是频率最高的，但恰恰相反，国内的学校和家庭对未成年人玩网络游戏的关注并不强烈，而是在因玩网络游戏出现问题时才给予重视，没有充分认识到网络游戏负面影响的严重性。要想未成年人不沉迷于网络游戏，远离不适宜网络游戏的危害，学校和家庭就应该主动地采取一些措施来防止未成年人受到网络游戏的负面影响，通过增加与未成年人的交流，加强对他们的监督和管理等方式才能有效避免悲剧的发生，而不是仅仅依靠政府规制，硬性手段并不能实质性地解决问题。
3.技术创新和推广是保护未成年人不可忽视的控制手段
美国法律规制的坎坷使得我们意识到在一定程度上法律是有很大局限性的，并不能及时跟上网络技术发展的步伐和速度，很容易不适时宜和具有争议性。以技术对抗技术也是非常重要的方式。对于网络不良内容的规避来说，技术手段的创新和推广是不可忽视的，它通过过滤和屏蔽网络的不良内容，大大降低了未成年人接触不良内容的网络游戏，使其身心能够得到较为充分的保障。目前，中国开发的这样的过滤软件并不多，更没有健全的网络游戏分级标准，使得中国国内对于网络游戏的规制处于两难的境地，既没有较为完善的法律后盾作为保障，也没有推广的技术控制手段作为支撑，学校和家庭又缺乏强烈的保护意识，谈何真正做到保护青少年身心健康的发展和实现未来的中国梦？实现中国梦并不是依靠那些缺乏外部保护屏障和公民意识的青少年来实现，美国如此关注未成年人利益的经验应该值得我们深思和警醒，如果不切实维护中国青少年的合法权益，社会各方力量不重视共同规制网络游戏，那么网络游戏的负面影响将会无休止地蔓延，渐渐吞噬青少年蓬勃发展的气息和精神力量，到那时中国将会面临发展危机。
美国网络游戏规制呈现的特点就是多主体（政府机构、网络游戏行业、学校和家庭共同参与）、适当规制（重自律）、事前规制与事后监督（立法、行政与司法相结合）的模式，它
确保了美国网络游戏在市场机制条件的蓬勃发展下，不以牺牲未成年人利益为代价，有效地规避了未成年人受不适宜内容的网络游戏影响的风险，防止网络游戏成瘾悲剧的发生。现今，中国的网络游戏规制模式主要是以政府机构为主导，网络游戏行业缺乏了对青少年玩家应该承担的责任和义务，而学校、家庭和其他社会力量的关注度和参与程度更是较为低下，这就必然导致青少年因玩网络游戏而出现的一些社会问题无法得到解决或解决力度不够，反思和完善现有的中国网络游戏规制体系成为重中之重，美国经验也许可以对中国重构和改善网络游戏规制模式具有研究和借鉴意义的。
参考文献
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浅析网络谣言产生的原因及法律规制
浅析网络谣言产生的原因及法律规制 作者：黄建平发布时间：2013-08-23 14:25:59 新媒体时代以网络为主要媒介，网络的开放性、即时性、平等性为公民获取信息、自由言论提供了宽松的环境，但也产生了大量的“网络垃圾”。网络谣言即被列为“网络十大罪状之一”，已成为一大社会公害，严重侵犯公民权益，损害公共利益，危害国家安全和社会稳定。共同抵制网络谣言，营造健康文明的网络环境已经成为社会各界共识。本文通过分析近近年来的主要热点网络谣言事件，探讨我国法律在规制网络谣言方面的不足，并试着提出相应的法律建议。本文从产生谣言的现状、原因引出对网络谣言的规制，并阐述了作者对完善网络环境的立法思考。 一、网络谣言的现状 在互联网迅速发展的时代，信息快速传播的速度极其迅速，网络谣言也成现时代面临的一个难题，出现了“皮革奶粉”“滴血食物”“抢盐风波”等网络谣言。造谣者利用邮箱、聊天软件、网络论坛、社交网站等网络介质传播不是言论。而网络谣言大多存在着宣泄性、预言性、诱惑性、隐蔽性和炒作性等特征，再加之谣言的传播具有流传速度极快的特点，因此网络谣言对正常的社会秩序造成了严重的不良影响。 2012年2月17日，网络上出现了一篇名为《内地“皮革奶粉”死灰复燃，长期食用可致癌》的文章。文章一出，立刻引起轩然大波，伊利、蒙牛、三元、光明的股价应声下跌，蒙牛跌幅高达3.3%，谣言虽然破了，但是消费者对
我国乳制品的信心却遭到重创，由此可见网络谣言对社会的危害有多严重，所以必须对网络谣言进行法律规制，以整顿互联网。 二、网络谣言产生的原因 1、我国实际上缺乏信息公开制度。法律赋予公民有知情权，需让应该为公众所知晓的信息暴露在阳光下。当前有关部门的做法引起了许多公民的不满，对热点问题但凡涉及突发案件、官员事件、非法拆迁和离经叛道的内容一律屏蔽，而且突发事件发生之后又未能为公众提供合理解释，社会信息管理严重滞后，这为网络谣言的传播提供了机会。 2、我国社会充满着不确定性，公众缺乏科学的知识，同时一些媒体和少数党员干部的纪律观念淡薄，这也助长了政治谣言的传播。一些地方政部门的公信力逐渐下降，有些地方政府官员未能以人民群众的根本利益作为自己做事的宗旨，反而以权谋私进行金钱交易，思想和行为腐败。这些个案严重损害了政府官员清正廉洁的形象，使得公众产生对政府的不信任，进而在网上发表过激言论，误解其他公民。 3、我国宪法规定：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。这条便是公民言论自由的宪法来源，同时也是网络言论自由的基础。所谓言论自由，实际上就是言论自由在网络上的自然延伸，属于言论自由的保护范畴，二者在本质上是一致的。一方面言论自由作为公民的一项基本权利，受法律保护，绝对不受任何无故的侵犯和剥夺；另一方面，任何一项自由都是有限制的，不存在绝对的权利和自由，言论自由也是一种有限权利，并且是一种极易发生冲突的权利，借助网络进行言论，使得这些冲突更加明显和激化，进而演变成谣言。
德国法上对格式条款的规制——《一般交易条件法》及其变迁
德国法上对格式条款的规制——《一般交易条件法》及其变迁 前言 格式合同是现代社会许多领域交换形式的主流。格式合同冲击了意思自治、公平、诚实信用等基本原则，但其发展势头十分可观。〔1〕格式合同的采用，简化了交易谈判的手续，节省了交易成本与费用，加快了交易的流转，从经济学的角度而言具有无可比拟的优势；但格式合同从其一开始，就在法学界受到批评和质疑，究其原因，是格式合同双方当事人经济地位和实力的悬殊可能使得消费者等相对人的利益受到损害。因为格式合同在经济生活中的运用在所难免，于是各国立法者纷纷立法对格式合同加以规制，在立法政策上倾向于对消费者等格式合同相对人的保护，以弥补他们在经济生活中事实上的弱势地位。 格式合同在各国有不同的称谓，在美国被称为附意合同，在英国被称为标准合同，德国法上将合同中的格式条款称为一般交易条件（AllgemeineGesch ftsbedingungen）。1976年德国制定《一般交易条件法》，〔2〕20XX年《一般交易条件法》被废止，但其主要内容在其他法律中得以保留，有些条款还在一定程度上得以细化和补充。 德国法上对一般交易条件的规制较为系统，包括对一般交易条件的界定到程序保障等一系列的内容；对一般交易条件的规制与消费者权益的保护紧密，在《一般交易条件法》及其废止之后的相关法律中都对消费者权益的保护作出一些特别的规定。目前我国民法典正在制定之际，《一般交易条件法》的制定和变迁的历史过程，将对我们处理民法典及其单行立法之间的关系有所启发，研究德国法上对一般交易条件的规制，也对我国有关格式条款的立法具有重要的借鉴意义。 一、《一般交易条件法》的制定与变迁 在德国1976年12月9日制定《一般交易条件法》之前，司法判例已为规制一般交易条件做了相当程度上的准备。《一般交易条件法》之前的司法判例主要从两个方面来保护合同当事人免受不公平的一般交易条件的损害：（1）增加将不公平的一般交易条件纳入具体合同的困难。如果一般交易条件使用者没有对一般交易条件作出明确的指示，则一般交易条件不能有效纳入合同，相对方只需要期待通常情况下的条件；如一般交易条件含义有模糊之处，则应按有利于相对人的原则进行解释。（2）对于某些违反法律规定的一般交易条件，即使其表达明确且已纳入具体合同，司法判决宣布其为无效。例如在一般交易条件中排除使用方不
法律思维概述以及论述逻辑方法 演绎推理、归纳推理
法律思维概述以及论述逻辑方法——演绎推理、归纳 推理 First：法律思维概念： 所谓法律思维方式,也就是按照法律的逻辑(包括法律的规范、原则和精神)来观察、分析和解决社会问题的思维方式。在法治国家中,其关键就是要用法律至上、权利平等和社会自治的核心理念去思考和评判一切涉法性社会争议问题。法律思维方式的重心则在于合法性的分析,即围绕合法与非法来思考和判断一切有争议的行为、主张、利益和关系。 Second：法律思维方式具有诸多特殊之处,其中至少有以下六个方面属于至为重要的区别:以权利义务为线索、普遍性优于特殊性、合法性优于客观性、形式合理性优于实质合理性、程序问题优于实体问题和理由优于结论。 一、以权利与义务分析为线索 一切法律问题,说到底都是权利与义务问题。在法学意义上,权利就是一项具有合法性的理由,持有这个理由,相应的行为、利益、主张和期待就会在法律上被视为正当(尽管按其他标准来判断可能并非如此),从而得到法律的支持。有时候,会发生两种权利相互冲突且不可并存,裁判者只能通过牺牲一方来保护另一方的情况,此种做法,实际上是用一种更重要的理由来排斥相对次要的权利理由(朱苏力先生在《法治及其本土资源》一书中曾对此有过透彻的分析)。与权利相关联,法律义务就是一种被动的法律地位,居于此种地位,即须被某种权利或合法的权力所约束和支配,因此义务人必须按照约束和支配他的那个合法的理由去做些什么或不做什么,否则便可能引起某种法律责任。正是法律意义上的权利与义务构成了思考一切法律问题的逻辑线索,因此,法律思维方式的实质就是从权利与义务这个特定的角度来观察问题、分析问题和解决问题。 二、普遍性优于特殊性 法律规则中所规定的关系模式具有普遍性,而运用法律所要解决的具体法律问题则具有特殊性。由于法治的理想在于用普遍的规则来治理社会,因此,法律思维必然要突出普遍性的优先地位。在这里,对普遍性的考虑是第一位的,对特殊性的考虑是第二位的,原则上,即使适用普遍性规则会产生不尽人意的结果,也不允许以待决问题的特殊性来排斥既定规则的普遍性,更不能以“下不为例”的方式来思考和解决具体的法律问题。 三、合法性优于客观性 任何结论都必须建立在客观事实的基础上—这是实证科学思维方式的基本要求,也是政治的、经济的和道德的思维方式的重要原则。然而,这个要求和原则对于法律思维而言并不完全适用。以客观事实为根据,意味着:第一,不查明客观事实就不能做出结论;第二,查明了客观事实就必须做出与之一致的结论;第三,不能虚拟事实并以其为根据做出结论由于适用法律解决社会争议的过程并不仅仅是一个识别真与假的认识过程,同时也是一个按照法律标准进行价值判断的过程;由于执行法律的裁判者以服从法律为第一职业义务,他们必须接受法律的约束并据此做出自己的判断;由于裁判者们并非全知全能的“超人”,而又必须在一个有限的期间内对一个涉法性社会争端做出明确的反应。
浅论格式条款及其制度完善(一)
浅论格式条款及其制度完善(一) 【论文关键词】格式条款；本质特征；提示义务；解释规则；制度完善 论文摘要：作为20世纪合同法发展的重点标志之一，格式条款(或格式合同)的产生和发展无论是在学术界，还是在司法实践中都给我们展示了一个新领域。这种特殊的合同形式不仅改变了我们传统的契约方式(过程)。而且对我们一惯主张的合同自由原则似乎也产生了挑战。在当前社会经济生活中，格式条款因其特殊的订约优势(如减少合同当事人订约成本)已为合同当事人在各个领域广泛使用，格式条款(合同)在经济活动中而给我们创造经济效益的同时，在另一方面也因其特殊订约方式给我们留下了大量有关格式条款的合同纠纷。尤其是在一些行业中，提供格式条款的一方当事人对格式条款(合同)的滥用已给社会经济生活带来了负面影响。本文从格式条款的认定和法律适用方面对格式合同进行分析，并试图提出一些有关格式格式条款(合同)规制方面的设想。 1格式条款(合同)的概念 格式条款或称格式合同，在不同的国家和地区的法律中有不同的称谓，如在法国、美国等称之为附合同、附意合同，英国称之为标准合同，在我国澳门法中使用加入合同概念，我国台湾地区称之为定型化契约，德国法使用一般契约条款概念，《国际商事合同近则》使用标准条款的概念。 在我国学术界有称格式条款也有称之为格式合同，有些教课本也有出现定型化合同、定式合同等概念①，在一般情况下我们对格式条款和格式合同两概念的理解区别不大，甚至是视为同一个概念。 于1999年10月1日实施的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第39条第二款规定“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”，再看《合同法》第39条第一款、第40条、第41条中有关格式条款的表述，可见我国《合同法》采用的是格式条款概念，而非格式合同的概念，这种立法选择在理论和实践上都有极其重要的意义。在合同实践中若干个格式条款有可能构成一个完整的合同，也可能是一个合同中仅有部分条款是格式条款，而其它条款则是非格式条款。《合同法》中采用了格式条款的概念，也就意味着将所有的合同条款可分为二种，即格式条款和非格式条款。相对于完整独立存在的格式合同而言，《合同法》采用格式条款的概念的作法扩张了合同法中第39条第一款、第40条、第41条的适用范围。换句话说，合同法加强了对格式条款另一方当事人(往往处于弱势地位)的保护。 2格式条款的认定 由于格式条款是由合同一方单独订立的，合同的条款只体现了一方当事人的意思，是以最大限度地维护格式条款提供者一方利益为出发点的，格式条款的提供者难以自觉做到将本方的利益与另一方利益进行公正合理的平衡。并且，格式条款的另一方当事人，往往是处于弱势地位(如消费者)，缺乏必要的知识和经验，对于格式条款的提供者为维护自身利益而精心制订的格式条款，一般难以了解条款中所表达的真正意图，即便认为条款损害了他的合法利益到法院去起诉，也难与处于优势地位的对方当事人抗衡。特别是广泛使用格式合同的经营者多为公用事业行业和大型垄断企业或具有独占地位的经营者，他们有可能利用其订立合同的优势，迫使相对方(往往是消费者)接受他们制定的格式条款。这样产生的格式条款，就难以保证订约双方的平等公正。为了平衡订约当事人之间的利益，法律便规定了关于格式条款的一些特殊规则，而适用这些规则的前提是要准确判定合同条款是否属于格式条款。鉴于此，格式条款的认定就显得极具重要。在实践中，我们可以从格式条款的概念和特征来分析判定是否属于格式条款，具体可从以下几方面来把握。 2.1未与对方协商是格式条款的本质特征。格式条款的内容具有定型化的特点。定型化是指格式条款具有稳定性和不变性，它将普遍适用于一切要与起草人订合同的不特定的相对人，
论网络言论自由的法律规制
论网络言论自由的法律规制 或者被转发次数达到500次以上的，可构成诽谤罪。”这一规定是对发表诽谤他人言论行为的严厉打击，是为了遏制利用互联网进行造谣诽谤行为的出现。从某种程度上来说，互联网出现了何种问题，相关部门就会推出相应的具有针对性的立法。我国目前初步确立了针对互联网的法律规制体系。2．立法缺陷从法律位阶上看，立法效力等级低我国网络言论自立法效力低，法律位阶较高的是《未成年人保护法》、《侵权责任法》，行政法规、部门规章占了相关立法的大部分，比如现行的《互联网信息服务管理办法》、《互联网文化管理暂行规定》都是行政法规，事实上，行政法规，规章的法律等级比较低，不够权威，它们难以担任约束管制网络言论自的重任。因此
提高我国网络言论自法律规制的立法效力，有利于提高法律的效用，使得法律更多的为民众服务，也能使低于该法律效力的规章制度有章可循，能减少下层立法机构为了自身利益而制定规章的现象。立法者须广泛地进行调研，搜集大量资料以便明确要达到的预期社会效果。[8] 对网络言论自的规制过于宽泛我国有些法律对网络言论自的规制存在过于宽泛的现象。如《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》里面规定了禁止任何单位和个人不得利用国际联网发布、扩散的信息，比如在公众场合侮辱他人的信息，捏造虚假事实恶意诽谤他人的信息，损害国家机关信誉的言论，还有煽动民族仇恨、破坏民族团结的信息。该法条中禁止性规定手段不太合理，例如，上文所说的公然侮辱他人的信息，客观上无法完全禁止网络上侮辱诽谤他人的行为，它存在了限制过宽的问题，还有禁止对损害国家机关信誉的言论，对公民的言论是否损
害国家机关信誉应该有个明确的界限，如果连对国家机关提出的言辞激烈的批评建议也要禁止，那该规定就存在对网络言论管制过于宽泛的问题。我们在制定规制网络言论自的法律时有必要在明确网络言论自特殊性的基础上再制定，网络言论自具有广泛性，因而不可能对所有侵犯他人权利的行为进行限制，否则只会显得对网络言论管得过宽并且没有实际效用。网络言论自立法可操作性不强我国对于网络言论自进行规制的法律大多是纲领性的文件，多是作客观的规定，缺乏可操作性。例如，我国法律规定了隐私权受到侵害的界限为“不得??不得??”可是如果违规行为出现，我们要考虑的是如何制裁它、侵权者应该用什么方式去承担责任、被侵权者的救济如何实现，但这些都没有具体的规定可循。此外，很多时候同一行为相对应的有多个行政处罚主体，各自的处罚力度不同，这导致出现我国虽有多部网络法律，但可用来实际
保险法对格式条款规制内容的理解与适用(张雪
保险法对格式条款规制内容的理解与适用 2012-10-09 作者：张雪楳最高人民法院法官 保险合同条款多为格式条款，其由保险人单方拟定，具有附和性、不平等性和非协商性。我国2009年修订的保险法在第十七条、第十九条、第三十三条对格式条款的效力以及解释等问题进行了系统规定，下详述之。 根据我国合同法第三十九条第二款的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。保险合同条款多为格式条款，其由保险人单方拟定，具有附和性、不平等性和非协商性。我国2009年修订的保险法在第十七条、第十九条、第三十三条对格式条款的效力以及解释等问题进行了系统规定，下详述之。 一、关于保险人说明义务的理解与适用 (一)保险人说明义务的界定、法理基础及其特点 保险人说明义务又称保险人缔约说明义务，“醒意义务”，是指保险人在保险合同订立过程中，依法承担的将保险合同中的格式条款向投保人进行说明的义务。保险法第十七条对保险人的说明义务进行了规定。 关于说明义务的法理基础，主要观点认为其为最大诚信原则和附和契约的客观要求。保险合同是典型的格式合同，合同条款由保险人单方拟定，具有附和性。因保险业务具有专业性，条款中多有一些艰涩难懂的专业术语，如果保险人不作说明，作为缺乏保险专业知识的普通投保人而言，由于其与保险人在保险产品信息的掌握上存在着不对称性，其注意能力和交涉能力也处于劣势，故其很难准确理解条款的涵义和法律后果，造成双方当事人缔约地位实质上的不平等和意思表示实质上的不自由。在此基础上缔结合同，难以实现意思自治，对投保人有失公平，也有违保险法的最大诚信原则，因此，各国立法均规定了保险人的说明义务。此外，也有观点认为，规定该义务也是基于消费者保护主义的考虑，其是保险人的主要附随义务，故在订立保险合同时，保险人也需尽说明义务。 保险人的说明义务具有以下特点： 第一，法定性。该义务系法定义务，规定该义务的法律规范是强制性法律规范，“一切保险人均负有此项义务，且不允许保险人以合同条款等方式予以限制或免除。” 第二，先合同性。该义务是先合同义务，具有先合同性。合同内容是投保人决定投保与否的基础性考虑因素，因此，该项义务的履行
郑成良：论法律思维的基本规则
论法律思维的基本规则 郑成良 法律思维的基本规则，不同的学者有不同的概括。我个人认为法律思维至少有6条基本规则，今天由于只有半天时间，我们准备重点讨论一两条，其他规则再简单讨论一下，因为规则要结合大量案例，事例才能讨论清楚。在正式讲座前，希望大家都能以批判怀疑的态度听讲座，原因有二：一，法律思维的问题在我国国内的法学界，法律实务界，研究的比较肤浅，近几年才开始有人关注这个问题。今天下午我的观点只是我个人思考的心得体会，不一定都正确；二，法律思维研究的问题需要一个特定的语境，即在一个法治社会作为一名职业化的法官该如何思考问题，裁判是非。在人治社会用不着法律思维，法治社会才需要。中国社会还不是严格意义的法治社会，就像国外有些国家不承认我国的市场经济地位一样。我们正在走向市场，也正在走向法治。法治化程度落后于市场化程度。在人治走向法治的过程中，法治的因素在增长，人治的因素仍然有很大的影响力，从趋势上看人治是逐渐消亡。既然语境还不具备，所以我今天讲的所有观点，假定是正确的，也只代表中国司法的一个走向，而不是说在遇见个案时完全按照正确方法来做，因为条件有时不具备。 什么是法律思维，先下个简单的定义：法律思维是在决策过程中按照法律的逻辑，来思考、分析、解决社会问题的思考模式，或叫思维方式。法律思维和决策有关。什么是决策呢？在政治或社会学意义上，决策是个广泛的概念，决策实质是在社会生活领域选择一个行动方案。决策是可大可小的，重大决策如加入WTO的决策，小决策如到王府井买衬衫的消费决策，决策有公共决策和私人决策之分。法院的裁判是典型的公共决策，利用公共权利，来选择一个解决社会问题的方案。在公共决策的过程中，理论上有无数种思维方式，但最典型的公共决策的思维方式有四种，政治思维、经济思维、道德思维和法律思维。政治思维最大的特点是强调政治上的利弊权衡的因素，一个人选择政治思维方式来观察分析解决面临问题，要考虑的因素无法统计，但核心因素是政治上的利弊权衡。这个观点是受胡启立的启发。他在80年代末期有一次和学者座谈，说学者考虑的是是非，政治家考虑的是利弊。学者考虑的是是非讲的是学者的思维方式，应以理论上的是非作为考虑因素。如果不是这样，发表意见前看领导脸色，不是学者，是流氓文人。政治家考虑的是利弊，政治家要负实际的政治责任，你的观点理论上正确的，但正确就一定采纳吗，不一定，一切以条件是否具备，时机是否成熟为转移。 正确的观点，但条件不具备时机不成熟，社会上可能有90％人不接受，冒然行事，会带来一场政治灾难。错误的东西，错了几十年上百年，在条件不具备时机不成熟也不能冒然宣布与它决裂。中国的改革开放恐怕就是这样走过来的。但政治思维最大特点不在于考虑是非，而是强调在思维过程中政治的利弊权衡应作为中心因素考虑。不同政治家区别在于判断利弊的标准不同。进步政治家判断利弊标准和社会合拍，就是进步，反之则是反动。 经济思维也是一种在公共决策中常用方式。成本和收益的比较作为核心因素来考虑。如何用同样成本来获得更大收益，是经济思维要考虑的核心因素。成本收益要作广义理解。时间，机会等凡是付出的你认为有价值就是成本，产出是你得到的认为有价值的。
论格式条款的规制
论格式条款的规制 游路遥法学0902班 200961120230 摘要：在垄断资本主义带来的社会渊源和现实需要的刺激下，格式条款取得了长远的发展。但长远的发展也暴露出对于缔约相对者极为不利的负面效果， 引发了格式条款带来的责任危机。不公平交易充斥期间和对契约自由原 则的冲击也把格式条款推入两难的局面。压力的迫使下，自身的修缮则 必然选择在多方面的规制来弥补制度上的瑕疵。 关键词：格式条款；公平原则；契约自由；规制 现代市场经济及其制度的飞速发展，给被认为具有长久稳定性的法律制度带来了强有力的冲击。特别是垄断资本主义的发展带来的潮涌般的贸易流量，创制出了许多崭新的经济和法律制度，商业交易的面貌也随之焕然一新。其中，格式条款无疑成了最具代表性的一项。正如西方学者古斯特论述到：“在目前普通人订立的合同总数中，格式合同的数量大约占99%。很少有人会记得他们最后一次签订合同是什么时候。恐怕实际的情况是，除了格式合同，他们所签订的合同只有少数口头合同算是例外。而对于那些较为活跃的人来说，他们每天可能要签订几份格式合同。”格式条款取得了巨大的实践的成功。但诚如事物的两面性，格式条款的出现也必然伴随着其自身无法避免和克服的瑕疵。这些瑕疵在格式条款的广泛运用中带来了不可忽视的消极影响，乃至超出了该制度的本意初衷。因而，由此带来的严格责任就是我们不得不思考的问题。 一、格式条款的初始之义 格式条款随着资本的浪潮在各个市场经济体内得以普及，其瞩目的实践性也得到了法律上的认可。无论大陆法系还是英美法系，都在其成文法或判例中确立了格式条款的法律地位并建立其日渐完善的制度设计。与此同时，其自身的辩驳特性，特别是对契约自由原则的挑战更是引起了理论界的一波波思考。而我国，在立法上借鉴了外国的先进经验，在《合同法》中明确的对格式条款做出了明确的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款（该法第三十九条第二款）。以该条为核心，形成了我国目前的格式条款制度。究其细处，可以结合法理得出几项特征：一是为了重复使用而预先拟定，格式条款的便捷需求使然的结果；二是未与对方协商，允许条款提供方单方面为合同内容上的意思表示；三是对象的不特定性，格式条款面向的是不特定的潜在交易者而非单一特定的交易者；四是立约的相对人的从属地位，格式条款的提供方凭借其垄断地位造成了事实上的不平等。[1]其中的第二项，不可协商性因格式条款自身独断的效果而成为了其本质特征，昭示着格式条款的初始渊源。[2]那么，我们如何理解格式条款及其制度设计所追求的或说其背后推动的因由呢？
论网络言论自由的法律规制
网络言论自由的法律规制 [摘要] 网络言论自由是言论自由在互联网部的延伸，由于发表言论的载体是网络，这就决定了其具有广泛性、便捷性、互动性、匿名性等特征，同时与现实言论自由相比较，网络言论自由具有更重要的价值，即加强了舆论监督的力量促使政府更加开放、透明提高了公民的意识。但是任何自由都是有限度的，网络言论自由如果不加以规制就有可能会与隐私权、名誉权及权等人格权相冲突。而目前我国的立法对网络言论的规制不够完善，因此借鉴国外言论自由法律规制的经验，规我国网络言论自由是非常必要的。 [关键词] 网络言论自由；价值；人格权；法律规制 [Abstract] Network freedom of speech is the extension of freedom of speech on the Internet within, because speech is the carrier of the network, which determines that its has the characteristics of universality, convenience, interactivity, anonymity, at the same time and the reality of freedom of speech in comparison, freedom of speech on the Internet has a more important value, namely, to strengthen the supervision of public opinion forces make government more open, transparent to improve the citizen's democratic consciousness. But any freedom is limited, network freedom of speech if not regulate it may and the right of privacy, right of reputation and the right of name, right of personality conflict. At present, China's legislation on Internet speech is not perfect, so the experience of regulation free speech law foreign experience, standardize our freedom of speech on the Internet is very necessary. [Key words]freedom of network speech; Value; right of personality; legal regulation
德国法上对格式条款的规制
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 德国法上对格式条款的规制 ——《一般交易条件法》及其变迁 王全弟、陈倩 前言 格式合同是现代社会许多领域交换形式的主流。格式合同冲击了意思自治、公平、诚实信用等基本原则，但其发展势头十分可观。〔1〕格式合同的采用，简化了交易谈判的手续，节省了交易成本与费用，加快了交易的流转，从经济学的角度而言具有无可比拟的优势;但格式合同从其一开始，就在法学界受到批评和质疑，究其原因，是格式合同双方当事人经济地位和实力的悬殊可能使得消费者等相对人的 利益受到损害。因为格式合同在经济生活中的运用在所难免，于是各国立法者纷纷立法对格式合同加以规制，在立法政策上倾向于对消费者等格式合同相对人的保护，以弥补他们在经济生活中事实上的弱势地位。 格式合同在各国有不同的称谓，在美国被称为附意合同，在英国被称为标准合同，德国法上将合同中的格式条款称为一般交易条件(AllgemeineGesch ftsbedingungen)。1976年德国制定《一般交易
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 条件法》，〔2〕2002年《一般交易条件法》被废止，但其主要内容在其他法律中得以保留，有些条款还在一定程度上得以细化和补充。 德国法上对一般交易条件的规制较为系统，包括对一般交易条件的界定到程序保障等一系列的内容;对一般交易条件的规制与消费者权益的保护紧密联系，在《一般交易条件法》及其废止之后的相关法律中都对消费者权益的保护作出一些特别的规定。目前我国民法典正在制定之际，《一般交易条件法》的制定和变迁的历史过程，将对我们处理民法典及其单行立法之间的关系有所启发，研究德国法上对一般交易条件的规制，也对我国有关格式条款的立法具有重要的借鉴意义。 一、《一般交易条件法》的制定与变迁 在德国1976年12月9日制定《一般交易条件法》之前，司法判例已为规制一般交易条件做了相当程度上的准备。《一般交易条件法》之前的司法判例主要从两个方面来保护合同当事人免受不公平的一 般交易条件的损害：(1)增加将不公平的一般交易条件纳入具体合同的困难。如果一般交易条件使用者没有对一般交易条件作出明确的指示，则一般交易条件不能有效纳入合同，相对方只需要期待通常情况下的条件;如一般交易条件含义有模糊之处，则应按有利于相对人的原则进行解释。(2)对于某些违反法律规定的一般交易条件，即使其
法律思维的基本原则
法律思维的基本原则 美国法学院对学生的要求就是要学会像法官、律师去思考，这就是法律思维。我们既要学习法律的知识点，更需要有法律思维，这样才能很好的运用。 一、什么是法律思维 法律思维是在决策过程中按照法律的逻辑，来观察、思考、解决社会问题的一种思考模式。法律思维总是和决策相联系的，只有在决策过程中，才涉及到法律思维。在解决涉法的社会问题时，需要有法律思维。在公共决策的过程中，理论上有无数种思维方式，最典型的公共决策的思考模式有四种：政治思维、经济思维、道德思维和法律思维。 政治思维最大的特点是强调政治上的利弊权衡，作为决策的基本因素。胡启立在80年代末期一次和学者座谈时曾说过：“学者考虑的是是非，政治家考虑的是利弊”。学者的思维方式，以理论上的是非作为考虑最重要的因素。如果不是这样考虑问题，就不是学者。政治家考虑的是利弊，理论上对的，不一定就是要做的；理论上错的，不见得就要停止。政治家要负实际的政治责任，理论上正确的，但要以条件是否具备，时机是否成熟为决策依据。 我国建设法治国家，要逐渐地学会法律思维。无论哪个层级的领导干部都应当熟悉法律思维，法制工作者要精通法律思维，其他工作人员要大致了解法律思维的基本规则，只有这样才能建设法治国家、依法治国。如果连依法思考都不会，何谈依法行动。给法律思维下个最简单的定义就是合法性思维，把合法性作为思考的出发点。在合法性允许的范围内，去追求最佳的政治、经济、道德效果。 二、法律思维的基本规则 第一条规则：以权利义务分析为思考问题的基本逻辑线索。这是法律思维中最重要的规则。权利义务分析的能力是法律工作者最基本的能力。法律问题说到底就是权利义务问题。法律责任就是权利义务衍生出来的。法律的价值在于保证公民的平等权利，就需要规定义务，义务是为了保护权利而存在的，责任因义务而设定。法律的基本矛盾就是权利义务，法律的逻辑就是权利义务关系。我们可以从权利义务分析的过程中存在哪些现象来思考。合法性思考就是通过权利义务的分析对各种行为、利益、请求、期待做出合法性评价。在权利义务分析时有一
浅论格式条款的司法规制(一)
浅论格式条款的司法规制(一) 论文关键词：格式条款；司法规制；诚实信用原则 论文摘要：格式条款的大量使用在给人们带来方便、快捷的同时，也带来了潜在的不公平的可能性。现代司法实践的发展使得司法规制成为对格式条款进行规制的主要方式。对格式条款司法规制需要依据诚实信用原则，通过判断格式条款是否订入合同、解释格式条款之疑义、认定格式条款之效力来进行。 在法治社会中，司法对于维护法律正义、实现社会公正有着举足轻重的作用。正如我国民法学者王利明教授指出的那样，司法不仅具有解决各种冲突和纠纷的权威地位，而且司法裁判乃是解决纠纷的最终手段，法律的公平正义价值在很大程度上需要靠司法的公正而具体体现。现代社会的发展，使司法维护正义的功能面临着许多前所未有的新挑战。其中最为典型的是格式条款的大量使用，经济强者在“契约自由”的幌子下迫使经济弱者接受不公平的合同条款。在这种情形下，如何通过司法对格式条款进行规制，以实现社会公正，即系一典型新课题。本文拟从诚实信用原则的视角对这一问题作初步的探讨。 一、诚实信用原则与格式条款司法规制 诚实信用原则是在合同法中孕育成长起来的，并最终发展成为现代民法的一项基本准则。诚信由道德准则上升为法律规范最早出现在合同履行领域，《法国民法典》第1134条规定：“契约应当以善意履行”。1863年《撒克逊民法典》将诚实信用作为法律规范确立下来，但当时诚实信用的规定在性质上只属于任意性规定。《德国民法》明确将诚实信用作为一项强行性规范规定下来，并将其由合同领域扩大到一切债的关系中去。1907年《瑞士民法典》将诚实信用原则作用的领域扩张到一切民事活动领域，成为民法的一项基本原则。有的学者甚至指出，诚实信用原则为法律之最高原则，一切法域皆受其支配。关于诚实信用原则之本质，学者问有不同认识：第一说，以诚实信用原则之本质为社会理想；第二说，认为诚实信用原则本质上为市场交易中，人人可得期待的交易道德之基础；第三说，认为诚实信用原则的本质在于当事人利益之平衡。史尚宽先生认为，第一及第二说均未免过于抽象，适用困难。第三说较为具体，便于适用。笔者赞同史尚宽先生的观点，诚实信用原则的本质在于谋求当事人利益之平衡，要求人们在法律活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺。 在格式条款违反哪些民法原则时无效方面，学界的看法却不尽相同。如杜军副教授认为，这些原则是公序良俗原则、诚实信用原则和禁止权利滥用原则。黄立先生认为，主要是诚信原则和显失公平原则，显失公平原则又包括违反平等互惠原则者、排除任意规定而与该规定立法意旨矛盾者、因条款之限制致契约之目的难以达成三种情况。王泽鉴教授认为，“实则以诚信原则作为审查标准，即为己足。”综合上述几种观点笔者认为，对格式条款的司法规制，除了法律强行规定之外，还有诚实信用原则。关于违反强行规定的格式条款无效，这一点已得到了广泛的认同、无甚争议。在当前中国，格式条款违反强行规定主要是指违反《合同法》第40条和《消费者权益保护法》、《民用航空法》等法律的相关规定。除法律强行规定之外，格式条款的司法规制，还应通过诚实信用原则这个弹性法律原则来实现。为什么是这个原则而不是其它，比如禁止权利滥用和显失公平等原则呢?这主要基于以下两方面的理由：其一，这个原则是民事法律领域最基本、最上位的原则，其它诸原则都服从于这一原则，或只是这一原则在某一领域的具体体现。其二，这个原则包括了一切民事活动，特别是合同行为的所有领域。其中诚实信用原则既规范合同当事人之间的关系，又规范的是合同当事人与他们之外的人群、世界的关系，所以诚实信用原则完全可以作为司法活动中规制格式条款的依据。 二、格式条款司法规制的前提：根据诚实信用原则判断格式条款之订入 王泽鉴教授曾指出，定型化契约条款系企业经营者所自创，虽大量使用，但不因此而具有法律性质，仍须经由双方当事人意思表示的合致，始能成为契约内容。这一段论述的是格式条款订入合同问题，因为由一方提出的格式条款只有订入合同成为合同的一部分才发生合同效
浅论法律规则与法律原则之间的关系
研究生论文 浅论法律规则与法律原则之间的关系
论文摘要：本文首先在对法律规则和法律原则进行简要概述的基础上，分析法律规则和法律原则之间存在的区别与联系；再次，通过法律规则和法律原则之间紧密的联系总结与归纳出法律规则和法律原则之间面临的主要问题；最后，针对其面临的主要问题提出可处理二者之间关系的可操作性的意见，即明确相对稳定的法律原则；正确权衡法律规则和法律原则冲突和恰如其分地处理法律原则与规则的关系，寻求最佳结合点三，这对处理二者之间的关系具有指导性意义。 论文关键词：法律规则、法律原则、自由裁量权 在法律规则、法律原则及其之间的关系中，存在法律规则中心主义和法律原则中心主义两种理论，而在当今全球经济一体化的形势下，现有法律规则很难跟上社会日益的变化，如过分依赖规则而一味地限制原则适用难以保证法律的公正性。因而，寻求法律规则与法律原则的合理结合之路，才是解决当前诸多法律问题的较好方法。 一、法律规则与法律原则的基本内涵 (一)法律规则 法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的批示、规定。法律规则具有三大特点：(1)微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内，可以指导人们的行为；(2)可操作性较
强。只要一个具体案件符合规则设定的事实状态，执法人员可直接适用该规则，一般公民也能较容易地依据规则选择自己的行为方式；(3)确定性程度较高。 (二)法律原则 法律原则是指法律的基础性真理或原理，为其规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。原则是规则的灵魂，是规则的根本出发点，它为规则规定了适用的目的和方向以及应考虑的相关因素；而规则就是原则的具体化、形式化和外在化。 (三)法律规则与法律原则的区别 法律原则和法律规则同为法律规范，但它们在内容的明确性、适用范围、适用逻辑、适用方式以及形式上存在明显的差异。 1、在内容上的差异。法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件情况的共性；其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比，法律原则的要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准，但并不直接告诉指明应当如何去实现或满足这些要求或标准，故在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活应用。 2、在适用范围上差异。法律规则由于内容具体明确，
网络谣言的法律规制及立法建议开题报告 (2)
硕士研究生开题报告 姓名 学号 专业 导师 所在院系 2018 年 9 月 2 日
目录 一、选题依据 (2) （一）选题背景 (2) （二）存在问题 (3) （三）研究目的与研究意义 (3) 二、研究内容 (4) 三、研究方法与研究方案 (6) （一）研究方法 (6) （二）研究方案（具体时间根据学校要求填写） (6) 四、预期创新性研究成果 (7) 五、参考文献 (8)
网络谣言的立法规制 一、选题依据 （一）选题背景 一方面，网络社交已经成为人们的重要社交方式。网络社交的开放与平等，给公民提供了一个更为宽松的言论自由的环境，让公民能更为简单直接地参与到新闻传播中，甚至成为一个“公民报道者”。互联网不仅是第一信息源，而且是社会舆论的放大器。另一方面，我国正处在一个尚不成熟的网络时代，网络的及时性、匿名性以及低成本等特征，给网民带来快速获取海量信息的便利的同时，也造成原有的信息甄别筛选机制逐渐落后，难以紧跟社会发展步伐，在海量的有效或无效的信息、或真或假的信息中，我们难以甄别出真实有效的信息，这无疑会带来许多负面效果，例如网络谣言等。网络使谣言的传播途径发展为裂变式传播，而不再是传统的点对点、点对面的载体传播。愈是发达的网络，愈是谣言滋生的温床。网络谣言作为一种非常规化的信息，具有制造和传播的成本低、风险小、速度快等特点，在社会和信息环境中，犹如蕴藏着负能量的病毒一般，给国家、社会、个人带来难以估量的危害。比如，为了政治斗争的需要散发谣言，社会矛盾导致公民非理性造谣，致使国家的政治稳定受到严重影响，网络政治信息的可信度大大降低；夸大局部地区市场乱象特例，传播谣言，造成市场混乱，破坏社会主义市场经济；利用社会敏感问题、热点问题，制造恐慌，导致社会秩序混乱，更甚者引发群体性事件；捏造事实并利用网络散播，造成他人名誉受损等等。相较于传统谣言，网络谣言的传播速度达到空前水平，危害程度也是空前绝后，若不加以预防和管理，将使整个网络环境乃至现实社会都陷于混乱。目前，我国虽已建立了互联网法律体系，其中涉及网络谣言治理的内容并不多，而且存在法律规范空白或者法律规定相冲突的情况，这些问题均待改善 （二）存在问题 目前，我国法律对于网络谣言的法律规制存在着许多不足，主要包括三个方面：首先，规制网络谣言的法律规范体系不完备；其次，对网络谣言的监管体制
德国法上对格式条款的规制
德国法上对格式条款的规制 ——《一般交易条件法》及其变迁 王全弟、陈倩 前言 格式合同是现代社会许多领域交换形式的主流。格式合同冲击了意思自治、公平、诚实信用等基本原则，但其发展势头十分可观。〔1〕格式合同的采用，简化了交易谈判的手续，节省了交易成本与费用，加快了交易的流转，从经济学的角度而言具有无可比拟的优势；但格式合同从其一开始，就在法学界受到批评和质疑，究其原因，是格式合同双方当事人经济地位和实力的悬殊可能使得消费者等相对人的利益受到损害。因为格式合同在经济生活中的运用在所难免，于是各国立法者纷纷立法对格式合同加以规制，在立法政策上倾向于对消费者等格式合同相对人的保护，以弥补他们在经济生活中事实上的弱势地位。 格式合同在各国有不同的称谓，在美国被称为附意合同，在英国被称为标准合同，德国法上将合同中的格式条款称为一般交易条件(ＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅＧｅｓｃｈｆｔｓｂｅｄｉｎｇ ｕｎｇｅｎ)。1976年德国制定《一般交易条件法》，〔2〕2002年《一般交易条件法》被废止，但其主要内容在其他法律中得以保留，有些条款还在一定程度上得以细化和补充。 德国法上对一般交易条件的规制较为系统，包括对一般交易条件的界定到程序保障等一系列的内容；对一般交易条件的规制与消费者权益的保护紧密联系，在《一般交易条件法》及其废止之 《一后的相关法律中都对消费者权益的保护作出一些特别的规定。目前我国民法典正在制定之际， 般交易条件法》的制定和变迁的历史过程，将对我们处理民法典及其单行立法之间的关系有所启发，研究德国法上对一般交易条件的规制，也对我国有关格式条款的立法具有重要的借鉴意义。 一、《一般交易条件法》的制定与变迁 在德国1976年12月9日制定《一般交易条件法》之前，司法判例已为规制一般交易条件做了相当程度上的准备。《一般交易条件法》之前的司法判例主要从两个方面来保护合同当事人免受不公平的一般交易条件的损害：(1)增加将不公平的一般交易条件纳入具体合同的困难。如果一般交易条件使用者没有对一般交易条件作出明确的指示，则一般交易条件不能有效纳入合同，相对方只需要期待通常情况下的条件；如一般交易条件含义有模糊之处，则应按有利于相对人的原则进行解释。(2)对于某些违反法律规定的一般交易条件，即使其表达明确且已纳入具体合同，司法判决宣布其为无效。例如在一般交易条件中排除使用方不履行基本义务的责任，司法上将判决该一般交易条件无效。〔3〕 1976年的《一般交易条件法》很大程度上是对之前有关司法判例的细致化及系统化，包括对一般交易条件的界定、一般交易条件纳入具体合同的要件、对一般交易条件内容的法律控制、《一般交易条件法》的适用范围以及一些过渡性的规定。另外《一般交易条件法》还增加了一项新的内容，即在《一般交易条件法》第2章“程序”中赋予某些特定协会或团体以诉权，这些协会或团体本身不是一般交易条件的相对方，但却可以就不公平的一般交易条件向法院提起诉讼，在德国的法制传统中，这样的突破是无法通过司法判例的形式得以实现的，有关协会诉权的问题以下还有涉及。
法律思维-读书笔记4
四、法律规则证明理论:不知道 五、法律规则的适用技术：不知道 1、一般事例与延展情况（核心事例与边缘地带）：不知道 维特根斯坦传统: 维特根斯坦在奥地利－维也纳传统中长大，并坚定地植根于这一传统之中。任何理解他的人格的尝试都必须设法把他置于这一背景中加以考察。但维特根斯坦作为哲学家的工作，几乎完全是在他并不分享其文化传统、并且对他本人是非常不相宜的环境中完成的。维特根斯坦并不属于哲学中的任何特定的运动、趋向或学派。但是，如果我们把它理解为维特根斯坦的思想与伟大的欧洲传统没有任何关系，因而可以脱离这个传统而对之作出理解和评价，则它显然是错误的。他不停且不屈不挠地与这样一些思维模式和思考方式作斗争，至少从文艺复兴后期和巴罗克时期以来，这些模式和方式已成为西方科学和哲学的特征。在哲学上维特根斯坦是笛卡儿的伟大对手——大约在相同的意义上，笛卡儿本人也可以看作是亚里士多德的伟大对手。 2、法律解释：指对待定法律规定意思的说明，指一定的国家机关、组织或个人，为适用和遵守法律，根据有关法律规定、政策、公平正义观念、法学理论和惯例对现行的法律规范、法律条文的含义、内容、概念、术语以及适用的条件等所做的说明。法律解释由于解释主体和解释的效力不同可以分为正式解释与非正式解释两种；根据解释尺度的不同，法律解释可以分为:限制解释、扩充解释与字面解释三种；根据解释方法的不同法律解释可以分为历史解释目的解
释当然解释社会学的解释合宪性解释；根据解释的自由度不同狭义解释和广义解释。法律解释的方法分为文义解释，历史解释，体系解释，目的解释。 法律思维：法律职业者的特定从业思维方式，是法律人在决策过程中按照法律的逻辑，来思考、分析、解决问题的思考模式，或叫思维方式。 一．思维及思维的类型 思维：高级生物的大脑对客观事物的本质和事物之间内在联系的规律性做出概括与间接的能动的反映。是通过空间结构思维和时间逻辑思维这样两种基本形式实现的。 思维的类型 （一）根据思过程凭借物不同，可将思维分为直观动作思维、具体形象思维与抽象思维。 1.直观动作思维是指在思维过程中要以具体、实际动作作为支柱而进行的思维，这种思维所要解决的任务目标一般总是直观的具体的，如汽车故障修理、电器电路故障检查等活动，因此直观动作思维又叫实践思维。 2.具体形象思维是指在思维过程中借助于表象而进行的思维，这种思维所要解决的任务不一定是直观的，但一定是具体的，如艺术创作过程，都是借助于具体形象思维进行的。 形象思维是通过对事物形象的概括而产生的，从其发展水平可区分三种形态：第一种水平的形象思维只能反映同类事物中的一般的属性，