论格式条款及其法律规制
1 论格式条款及其法律规制
李晓芝 法政学院 03法本（2）班 03024211
指导老师：方益权
摘 要：格式条款的出现改变了传统的订约方式，从经济学的角度而言具有无可比拟的优势，但对合同自由原则形成了重要挑战。各国纷纷通过修改或制定单性的法律对格式条款加以规范。我国相关立法虽然对格式条款的使用加以限制，但存在诸多缺陷，甚至没有给格式条款以一个明确而完整的定义。本文试图阐述、分析格式条款的特性以对其提出一个合理的界定，并研究我国的立法缺陷，通过比较、借鉴国外比较成功的做法，提出了适合于我国的法律规制方案。
关键词：格式条款；认定；规制； 完善
Abstract：The rise of form clause has changed traditional way to contract and has the incomparable
superiority from the economic angle. However, it forms an important challenge to freedom of contract principle.
Therefore, various countries tried to form the provision for form clause through the revision of constitution or the
formulation of unisexual law. Although our country tries to do limits to the use of the form clause through the
legislation, there are still many flaws. We even have not been clear about the complete definition for the form
clause. This article attempts to elaborate and analyze the characteristic of form clause to make a reasonable
definition. What’s more, it tries to study our country's flaw in legislation by the comparison between some oversea
countries which have successful procedure and use for reference. At last, it needs to summarize one regulations
plan to suit our country.
Keyword：Form clause；Cognizance； Regulation； Consummation
2 目 录
中文摘要及关键词.......................................................................................................... １
英文摘要及关键词.......................................................................................................... １
引言............................................................................................................................... ３
第一部分：关于格式条款的认定..................................................................................... ４
一、格式条款的概念 ...................................................................................................... ４
二、笔者对于格式条款的特征及定义的概括 ................................................................... ５
三、格式条款与相关概念的区别..................................................................................... ５
第二部分：目前滥用格式条款的状况分析....................................................................... ５
一、关于格式条款的存在方式 ........................................................................................ ６
二、目前存在的滥用格式条款的种类.............................................................................. ６
第三部分：我国《合同法》关于格式条款的立法缺陷 ..................................................... ６
一、第三十九条的规定笼统、不明确.............................................................................. ６
二、第四十条的相关规定自相矛盾 ................................................................................. ７
三、第四十一条的相关规定存在冲突的可能性................................................................ ７
第四部分 如何对格式条款进行法律规制 ........................................................................ ７
一、为何要对格式条款进行规制..................................................................................... ７
二、现存的几种法律规制方式 ........................................................................................ ７
三、德国法上对格式条款的法律规制.............................................................................. ８
四、制定适合中国社会的格式条款法律规制模式 ............................................................ ８
致 谢 ........................................................................................................................... ９
注 释 ........................................................................................................................... ９
参考文献........................................................................................................................ ９
3 引言
二十世纪以来，作为近代私法原则性理念的契约原则虽然仍被各国所接受，但随着社会政治、经济形势以及意识形态的变迁，其内容已发生了明显的变化。格式条款作为二十世纪契约发展的重要标志之一，对合同的自由原则形成了重要挑战。至今，格式条款以其方便快捷的特点迎合了现代社会大量重复生产和交易的需要，已成为社会经济生活中实际存在的重要现象。消费者在购买、使用和接受服务时，所订立的合同90％以上都是含有格式条款的格式合同，这种情况在一些带有垄断性的行业，如通信、交通、供水供电、保险金融等行业中几乎达到100％。英国合同法专家P·S 阿蒂亚曾对此作过这样的精彩论述：“在当代世界的大量案例中，合同法基于协议的想法，只有在非常狭小的意义上说才是正确的„„虽然谁也不能强迫我去乘火车旅行，但是，如果我想乘火车旅行，就必须遵守铁路局强加于我的条款和条件。我不能就自己的条款或条件与其协商。同样，如果我想使自己的房子得到电和煤气，就必须按电力公司或煤气公司所提出的条款与其签订合同。甚至在有些货物或服务不是由一个单独的垄断组织垄断时，我们也会经常发现，他们向公众提出的订立合同的条款和条件及时不完全相同也十分相似。例如，如果某人想乘飞机，他可在大量的航空公司中进行选择，但他会发现，这些航空公司都会以完全相同的费用想他提供完全相同的条件。”（１）因此有学者直接指出，“在自由磋商自己提出条件这样意义上的契约自由，对于现代社会来说，就是一种虚构了。”（２）格式条款的使用，节约了大量的订约时间，加速了交易的进行，极大地降低了交易成本，给社会生活带来了明显的改善。
但格式条款也存在很多弊端。提供商品或服务的一方在拟定合同条款时，经常利用其优越的经济地位，制定有利于己、不利于消费者的条款，对合同上的风险负担作不合理的分配。随着消费者维权意识的不断增强，由此引发的纠纷也日益增多，增大了社会的不安定因素，不利于社会长期稳定和谐发展。对于如何解决这些纠纷，笔者认为：首先要解决的是格式条款的认定问题；然后要从现存的法律缺陷着手，借鉴国外先进经验，制定适合中国社会的格式条款法律规制模式。
格式条款及其法律规制
格式条款及其法律规制
蒲菊花
【期刊名称】《重庆工商大学学报（社会科学版）》
【年(卷),期】2003(020)005
【摘 要】格式条款是伴随着社会化大生产和垄断而产生的,因具有高效性和不公平性的两面性,以及对契约自由原则的实质背离而成为各国法律的规制对象.我国<合同法>主要从提供方的法定义务、格式条款的内容及格式条款的解释规则三个方面对格式条款进行了规制,其内容尚有待于充实和完善.
【总页数】5页(P75-79)
【作 者】蒲菊花
【作者单位】宁波大学,法学院,宁波,315211
【正文语种】中 文
【中图分类】D916.1
【相关文献】
1.网上银行格式条款法律规制研究 [J], 梁樑;许婷婷
2.我国消费合同中格式条款法律规制的完善 [J], 刘铁
3.“格式条款”法律规制的检视与完善 [J], 姚远;刘迎迎
4.网购合同格式条款的法律规制 [J], 柳婧
5.论《民法典》后格式条款的法律规制——从比较法的角度 [J], 方峻峰;徐晓燕;颜雨昕 因版权原因，仅展示原文概要，查看原文内容请购买
论格式旅游合同的法律规制
第２５卷第３期 ２０１０年３月 乐山师范学院学报 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｌｅｓｈａｎ Ｔｅａｃｈｅｒｓ Ｃｏｌｌｅｇｅ Ｖｏｌ－２５．Ｎｏ．３ Ｍａｒ．２０１０
论格式旅游合同的法律规制
龚卫东
（乐山师范学院政法学院，四川乐山６１４００４）
摘要：由于旅游业的特点和行业的垄断，致使游客在对旅游产品的信息掌握上处于相对的弱势地位。旅游合同通常 是旅行社（旅游业者）事先拟定的格式合同，旅游者很少能就合同的具体条款与旅行社进行磋商谈判，讨价还价，格式旅游 合同中极易形成“霸王条款”，侵犯游客消费者的合法权利。 关键词：格式旅游合同；霸王条款；法律规制 中图分类号：Ｄ９２３．６ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００９—８６６６（２０１０）一０３—００８７—０５
一、格式旅游合同的生成
合同是现代市场经济条件下人们进行交易最
主要的形式，正是因为合同法的产生及规制，才使 大量出现的交易被纳人法律秩序之中。生活中大
量的合同，当然包括格式合同并以格式条款表现 出来。对于格式合同，《国际商事合同通则》
（Ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ ｏｆ Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｃｏｍｍｅｒｃｉａｌ Ｃｏｎｔｒａｃｔｓ 简称ＰＩＣＣ）第２条、第１９（２）条给格式条款下的
定义是：“一方为通常和重复使用的目的而预先准 备的条款，并在使用时未与对方谈判。”［１］台湾学者
认为，格式条款“系指契约当事人之一方，为与不
特定之多数相对人订立契约之用，而预先就契约
内容所拟订之交易条款”周。德国学者梅迪库斯则 指出：“一般交易条件是指为众多合同事先拟定
的、由使用人在订立合同时向对方当事人提出的 合同条件。一般交易条件的对立物，是双方当事人
经过协商谈判达成的个别协议。”［３１在我国，格式合
同主要有三种代表性的观点：一是格式条款。持此 观点的学者将格式条款定义为“由一方当事人为 了反复使用而预先制定的，并由不特定的第三人
所接受的，在订立合同时不能与对方协商的条 款。” 二是标准合同又称为附从合同。指由一方当
论格式合同的法律规制
第１４卷第７期 （２００２年７月） 山西高等学校社会科学学报 ＳＯＣＩＡＬ ＳＣＩＥＮＣＥＳ ＪＯＵＲＮＡＬ ＯＦ ＣＯＬＬＥＧＥＳ ＯＦ ＳＩ－Ｌ￣ＮＸＩ ＶＯ１．【４ ＮＯ．７ （Ｊｕ１．２００２）
论格式合同的法律规制 郭娅丽 （华北工学院，山西 太原０３００５１） ［摘要］市场经济发育日渐成熟，格式合同适用愈为广泛。实践中存在三方面问题：合同条款、合同效力、 合同解释问题。对此应进行法律规制：遵循公平合理诚实信用原则、保护弱者利益原则、加重提供方责任原则， 赋予工商行政管理机关审查权限，并加强格式合同立法，同时增强市场主体法律意识。 ［关键词］格式合同；问题；法律规制 ［中图分类号］１９９２３．６ ［文献标识码］Ｃ ［文章编号］１００８—６２８５（２００２）０７—００５０ ０３ 市场经济条件下，契约行为大量发生，不断重复，使 用格式合同的社会效益是明显的：一方面节省大量的订约 时间，加速了交易的进行，改变了传统条件下一个合同的 订立必须经过反复要约和承诺方能成立的非经济行为，消 除了复杂的讨价还价程序；另一方面极大地降低了交易成 本，使企业预先计算成本、利息、风险负担、付款期限， 对耗损、不可抗力所致损失亦能预先将其减少到最低限 度。同时，格式合同主要是规模经济和专业化经济的产 物，由其特性决定，往往会损害相对当事人的利益。因 此，对于格式合同的法律规制非常必要。 一、格式合同的概念及特征 对于什么是格式合同，英美合同法与德国合同法略有 差异。英关合同法将格式合同分为两类：一类是由世代的 交易者在长期的商业交易谈判中形成和固定下来的合同条 款，实际上是各类商业交易条件的凝结．带有商业惯例的 性质，是商业谈判签约的基础，虽然没有法律上的强制效 力，当事人可以修改和变更，但实际上对于当事人的交易 有重大的或者决定性的影响；另一类是具有优势地位的一 方当事人单方确定的合同条款，对方要么接受，要么拒 绝，没有其他的选择余地。格式合同在德国法的对应词是 一般条款或者一般交易条款，是一方当事人为重复使用而 预先拟定、在订立合同时提供给对方的条款，其范围是宽 泛的。 在《合同法》颁布之前，我国合同法著作对于格式合 同的典型界定是：“定式合同（ｓｔａｎｄａｒｄ ｆｏｒｍ ｃｏｎｔｒａｃｔ），又 称定型化合同，或叫标准合同，是指合同条款由当事人一 方预先拟定，对方只能表示全部同意或者不同意的合同， 也即一方当事人要么从整体上接受合同备件，要么不订立 合同。”这种界定相当于上述英美合同法中的定型化合同 １９９９年１０月１日正式实施的《合同法》第３９务对格式条 款的界定是：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟 定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”我们认为， 格式条款被合同所采用就是格式合同或合同的一部分，所 以，二者基本一致。所谓格式合同，就是指当事人为了重 复使用而预先拟订或一方当事人选用示范文本，在订立合 同时提供给对方的合同。它包括英美合同法和德国合同法 中所提的格式合同。其法律特征在于： １，格式合同的要约具有广泛性、持久性和细节性。 一般向不特定的相对人发出，适用于所有同类交易对象， 涉及到某一特定时期所要订立的全部合同，并且包含和确 定了合同的具体条款。 ２．格式合同乃单方意思表示，在订立合同时未与对 方协商。实践中多为提供商品或者服务的一方制定或选用 行业主管部门、行业组织示范文本，对方当事人不直接参 与合同的制定。 ３．格式合同以书面明示为原则。格式合同多由提供 商品或劳务的一方当事Ａ－ｆＦ制成书面形式，原则上提出合 同条款的当事人将合同条款明确印制于一定凭证（如车船 票、保险单）之上，或张贴于营业场所显著位置，以便对 方当事人了解。 ４，格式合同的提供方在经济信息方面具有优势地位。 如供电、供水、供气、电信、交通等公用企业，以及商品 服务的提供方具有经济信息优势，相对方在信息不对称的 前提下作出。 ［收稿日期］２００２—０１～Ｏ４ ［作者简介］郭娅丽（１９６９一），女，山西太原人，华北工学院法学系讲师，法学硕士
以格式条款的规制为中心试论消费者合同法
以格式条款的规制为中心试论消费者合同法
第一章 消费者合同的基础理论
第一节 消费者概念之界定
消费者的概念
世界各国对于消费者的定义不尽相同，对消费者概念的界定大体可以分为两类。一类是从正面以行为目的为标准对消费者概念进行界定，主要有美国、英国、韩国等。如，美国《布莱克法律词典》对消费者的定义是：“所谓消费者，是指从事消费之人，亦即购买、使用、持有以及处理物品或服务之人，消费者是指最终产品或服务的使用人”；英国《消费者保护法》第2条规定，消费者通常是出于私人使用或消费目的而购买商品或服务的人；另外韩国《消费者基本法》第 2条第 2
号规定，消费者是指为满足生活消费的需要而购买、使用或利用经营者提供的商品或服务者，或者为满足生产活动的需要而购买或利用经营者提供的商品或服务，并由总统令规定者。还有一类是以作为与“经营者”或“供应者”相对应的概念利用排除的方法对消费者进行界定，主要有德国、日本和欧盟等。如，《德国民法典》第 13条规定，消费者既指非以营利活动为目的，亦非以其独立的职业活动为目的而缔结法律行为的任何自然人。日本《消费者契约法》第 2条规定，本法所称“消费者”是指个人（作为经营或者为了经营的需要而成为契约的当事方的情况除外）。1994年欧盟《有关消费者合同不公平条款的指令》规定，消费者是出于非职业目的缔结合同的自然人。
我国并没有关于消费者概念的直接规定，只是在《消费者权益保护法》第 2条中规定：消费者为生活需要购买、使用商品或者服务，其权益受本法保护，本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。由此可知，我国属于正面从行为目的角度对消费者概念进行界定的类型。我国从两方面对消费者的概念进行界定。其一是目的要件，即生活消费需要。其二是行为要件，即购买、使用商品或者服务时，受《消费者权益保护法》的保护。
第二节 消费者合同
20 世纪初，现代交易的发展在量上呈现规模化、质上呈现结构复杂多样化的特点。消费者合同以其可以迅速实现大量交易、预测交易风险、促进资金合理化等优势而被经营者广泛使用。但是，由于消费者在市场经济中处于从属和弱势地位，以及社会分工导致的“技术壁垒”使得交易双方所有拥用的信息严重不对称，消费者也因此失去了与经营者讨价还价的能力。经营者极有可能滥用其优势地位，利用消费者合同侵害消费者合法权益的行为，此时，国家就必须介入对消费者合同进行干预。因此，在分析消费者的概念、特征、作用以及局限性的基础上，获得消费者合同立法研究的理论基础，对我国消费者合同法的研究具有举足轻重的意义。
格式合同法律规制浅探
格式合同法律规制浅探
摘要：格式合同因其特有的优点而被人们所广泛接受，成为目前社会主要的合同方式。本文主要从格式合同的概念、特征、利弊、我国格式合同现状以及法律规制等方面加以阐述，最后提出一些个人的看法和见解，以求对格式合同有更加深刻的理解。
关键词：格式合同；概述；利弊；现状；规制
一.格式合同的理论概述
关于格式合同，不同国家、地区的法律规定不同，但大都将其称为格式合同，又称定型化合同，制式合同。是指当事人一方预先拟定合同条款，对方只能表示全部同意或者不同意的合同。因此，对于格式合同的非拟定条款的一方当事人而言，要订立格式合同，就必须全部接受合同条件；否则就不订立合同。现实生活中的车票、船票、飞机票、保险单、提单、仓单、出版合同等都是制式合同、格式合同。《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“格式条款是当时事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”
二.格式合同的利弊
格式合同具有其它合同不可比拟的特殊功能，广泛应用于市场交易的各个领域，其作用主要体现在以下三个方面：
（一）节省缔约成本，加速了交易的进行，改变了传统条件下一个合同的订立必须经过反复要约和承诺方能成立的非经济行为。
（二）格式合同可以预先分化风险，维护交易安全，预测潜在的法律责任，将风险转移给第三人，这是格式合同的安全价值，这一特性适应了市场交易的需要，保障了交易的安全性。
（三）对于不特定当事人具有公平的价值，在现代商品交易与交换合同中，公平是一个最基本的原则，倡导公平与谴责不公是法律的价值所在。
格式合同虽然具有节省缔约成本，预先分化风险及公平性等优点，但是它带来的一些负面影响也不容忽视：首先，由于格式合同的本身特点对合同自由原则相对限制，违背了契约自由原则。其次，在实践中某些格式合同不公平不合理规避法律更有甚者出现了“霸王条款”，直接损害相对人的利益，造成利益失衡，引发一系列法律纠纷问题。再次，格式合同往往制定利己而不利于相对人的内容，格式合同具有预先拟订性和单方决定性，为了追求利益的最大化，他们几乎很少考虑相对人的利益，而这往往成为垄断和强制压迫消费者的工具。
网上电子格式条款的法律问题及规制策略
奄ｉ升ｔ与硅 莹掌论坛
阑 电子貉 条戢绚法簿闸 遗觌制 略
口 时秋
（吉林大学。吉林长春１３００１２）
摘 要：网上购物是以格式条款为基础订立合同的，所谓格式奈款，又称格式合同，是指当事人为了重复使用而
预先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款。本文对格式条款存在的问题及根源进行了探讨．提出为保障交易公平
和网上消费者利益．应从立法、司法、行政等多方面共同对格式条款进行规制。
关键词：网上购物；格式条款；规制
中图分类号：Ｄ９２３．６ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７－８２０７《２０Ｄ９）０８—０１２８－０２
收稿日期：２００９—０３—０６
作者简介：时秋（１９８７＿＿＿），吉林农安人，吉林大学法学院硕士研究生，研究方向为民法。
随着互联网在中国的进一步普及应用．网上购物
逐渐成为人们的网上行为之一。根据２００７年１２月ＣＮ．
ＮＩＣ的统计结果显示．全国网络购物人数规模是４６４１
万人，北京、上海、广州的网民数量占全国２．１亿的９％，
而三地的网购网民数量已经占到全国的１７％。网上购
物作为电子商务的一种重要形式．交易方式便捷实惠。
已成为一种新的消费时尚 在网上购物过程中．人们常
发现网络购物世界到处是各种格式条款．格式购物几
乎占据网上购物的整个交易过程 随着网上购物格式
条款的广泛应用．有关法律问题越来越突出，引发的纠
纷也越来越多 网上购物的不公平格式条款侵犯了网
上消费者的合法权益 如果纠纷已危及网上购物这一
新的消费方式的进一步发展．那就不仅仅是消费者和
经营者的诚信问题．而是这一购物方式的制度设计有
缺陷，因此．这一缺陷的解决仅依靠消费者和经营者的
诚信是不够的．要从法律上加以规制和完善。
一 网上购物格式条款存在的法律问题
由于互联网具有虚拟性、高技术性和无国界性等
特征．网上购物格式条款的运用会产生比一般现实的
购物合同格式条款更多、更复杂的实际问题。主要表现
在以下方面：
论合同格式条款的规制
第１５卷第１期 ２００２年２月 陕西经贸学院学报 Ｊｏｕｒｎａｌ ０ｆ Ｓｈａａｎｘｌ Ｅｍｎｃｒｎｉｃａ＆Ｔｒａｄｅ Ｉｎｓｆｉｔｕｔｅ ．１５ Ｎｏ １ Ｆｅｂ ２００２
论合同格式条款的规制
周作斌，刘凡 （陕西经贸学院法学系，陕西西安７１００６１） 摘要：合同格式条彖与其他合同条款相眈较具有鲜明的特点和功能优势，适用经济生活的各个领域，受到各 国立法的重视。格式条款与音同自由原则冲突中表现出来的先天不足成为格式条款规制的理论依据。在我 国市场经济条件下，从立法、司法和行政等方面完善格式条款规制．则显得十分必要和迫切。 关键词：合同法；格式条款；规制 中图分类号：Ｉ７）９２３ ６ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００８—１０９７（２００２￣０１—００６６—０６ 格式条款从十九世纪初产生到现在，适用范围 已遍及经济生活的各个领域，对人们的生产、交易和 日常生活的影响与日剧增。但格式条款的制定方在 预先制定格式条款时，为追求自己的最大利益，往往 极少甚或完全不顾及相对方的利益，违背了交易公 平原则，损害了交易安全。在我国，由于受传统计划 经济体制的影响，不公平的格式条款大量存在，在某 种程度上甚至还具有法律、法规依据。因此，对格式 条款的规制就成为现代台同法一个重要课题 一、格式条款的概念和特点 格式条款，德国法称为一般交易条款，英国法称 为标准合同条款，台湾称为定型化约款，我国《合同 法》则称为格式条款 虽然名称不同，但内容并无差 异。所谓格式条款，是指台同的一方当事人为了与 不特定的多数相对人缔结台同而预先单方拟定的可 以重复使用的台同条款。对方当事人如欲订立台 同，对之只有概括地接受或拒绝，而没有任何 商余 地。因此，凡是经过合同双方当事人个别协商而订 立的合同条款，不是格式条款。格式条款只有经过 对方当事人的接受或者同意，才能成为合同的内容 而对双方当事人产生相应的法律效力 此处所称的 格式条款，是指经过对方当事人接受或者同意，从而 成为台同的全部或者部分内容的格式条款而言。而 如果某一台同的全部或者部分条款是由格式条款构 成，则称之为格式台同、定式合同、标准台同或者附 从台同。 格式条款具有以下几个方面的特点： １．单方预先决定性。格式条款是由一方当事 人预先拟定的，制定方往往为提供某种商品或者服 务的公共事业部门、企业。但也有些格式条款是由 有关国家机关制定甚至是由法律直接规定的，其主 要目的是为了保障交易安全，台理分担风险。 ２．形式标准化。格式条款是为了重复适用而 拟定的，因此，在形式上固定化、标准化才能达到这 一要求。格式条款的制定方在与不特定的相对人缔 结台同时，只是机械性地重复适用该格式条款，不因 相对人的个人因素而发生形式上的改变，其差异仅 在于相对人的名称和标的的数量 ３．相对人不特定化。预先拟定格式条款的一 方当事人是特定的，而其对方当事人则是不特定的， 是分散在社会的消费者。只有当某人就格式条款表 示接受或者拒绝时，格式条款的相对方才成为特定 的相对人 ４．相对人的附从性。格式条款是一方当事人 单方拟定的，对方当事人如欲订立合同，只有予以接
论格式合同的法律规制 2
２００６年ｌ２月 第ｌ９卷第４期 山西省政法管理干部学院学报 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｓｈａｎｘｉ Ｐｏｌｉｔｉｃｓ ａｎｄ Ｌａｗ Ｉｎｓｔｉｔｕｔｅ ｆｏｒ Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｏｒｓ Ｄｅｃ．，２００６ ＶｏＩ．１９ Ｎｏ．４ 【民商法研讨】
论格式合同的法律规制
药晓东 （上海财经大学法学院，上海２００４３３）
［摘要］ 格式合同是经济和社会发展的必然产物，是社会进步的标志。格式合同在形式上 表现为预定性、不可协商性、格式合同是对古典契约自由理论的修正。格式合同的广泛应用归因于 提高效率、节省成本、增进交易安全，但不容许相对人协商却影响了其自由意志、破坏了双方的利益 均衡，导致合同不公正条款泛滥。因此，有必要对格式合同进行法律规制，以保护相对人利益，确保 社会公平，以期建立公平的交易环境。 ［关键词］ 格式合同；法律规制；免责条款 ［中图分类号］ＤＦ４１８ ［文献标识码］Ａ［文章编号］１６７２—１５００（２００６）０４—０Ｏ４０—０４
一、格式合同之学理分析 格式合同是１９世纪工业革命的产物，伴随着标 准化的兴起应运而生。格式合同被普遍使用其根源 是交易成本①的节约和生产效率的提高。依据科斯 定理，我们知道“能使交易成本最小化的法律是最 好的法律州 ，格式合同一方面节省了大量的订约 时间，加速了交易的进行，改变了传统条件下一个合 同的订立必须经过反复要约和承诺方能成立的非经 济行为，消除了复杂的讨价还价程序。另一方面极 大地降低了交易成本，使企业预先计算成本、利息、 风险负担、付款期限，对耗损、不可抗力所致损失亦 能预先将其减少到最低限度。 首先，从格式合同的特征来看，（１）要约具有广 泛性、持久性、细节性，即要约向不特定人发出的，并 在一定期限内有效，包含了合同文本的全部内 容。 ｊ一般向不特定的相对人发出，适用于所有同 类交易对象，涉及到某一特定时期所要订立的全部 合同，并且包含和确定了合同的具体条款。（２）合 同文本具有不可协商性，承诺人只能表示接受或不 接受（ｔａｋｅ ｉｔ ｏｒ ｌｅａｖｅ ｉｔ）。格式合同乃单方意思表 示，在订立合同时未与对方协商。“卖方交给买方 一份标准印制的契约，上面列出了双方当事人各自 的责任，有时稍微详细些。买方可以按其意愿签订 或不签订，但对其条款就没有谈判可言。” 实践中 多为提供商品或者服务的一方制定或选用行业主管 部门、行业组织示范文本，对方当事人不直接参与合 同的制定。（３）合同双方的经济地位实际上是不平 等的，在不充分竞争的市场条件下，买方除了接受垄 断企业的条款没有其他选择，因此，卖方可以拒绝与 每个买方都谈判妥协。在我国，非常典型的是供应 水、电、煤气等格式合同，对于消费方来说几乎只能 接受，没有选择的余地。格式条款制定人在法律上 或事实上的垄断，在缔结合同过程中表现为缔约能 力的不平等或缔约环境的不公正。应用格式条款的 大企业却极易利用其经济实力优势、资源占用的优 势、信息优势、强大的议价优势等，置合同相对人于 某种无法选择的不利地位，使其订立合同的能力受 到限制，并处于受“胁迫 状态，在此种情况下，格 收稿日期：２００６—１０—２１ 作者简介：药晓东（１９８０一），男，上海财经大学法学院，研究方向为宪法学与行政法学。 ①“交易成本包括事前发生的成本和事后发生的为达成（ａｒｒａｎｇｉｎｇ）一项合同而发生的成本和事后发生的监督（ｍｏｎｉｔｏｒｉｎｇ）、 贯彻（ｅｎｆｏｒｃｉｎｇ）该合同所发生的成本；不同于生产成本，为执行合同所发生的成本。”Ｒ．Ｍａｔｔｈｅｗｓ：“Ｔｈｅ Ｅｃｏｎｏｍｉｃｓ ｏｆ Ｉｎｓｆｉｔｕ— ｔｉｏｎｓ ａｎｄ ｔｈｅ Ｓｏｕｒｃｅｓ ｏｆ Ｇｒｏｗｔｈ”（《制度经济学与增长的源泉》），Ｅｃｏｎｏｍｉｃ Ｊｏｕｒｎａｌ ９６，（Ｄｅｃｅｍｂｅｒ）１９９６，ＰＰ．９０３—９１０。
“霸王条款”及其法律规制
“霸王条款”及其法律规制
刘春霖 河北经贸大学法学院 教授
内容提要: 格式条款/霸王条款/缘故/法律规制
一、“霸王条款”的界定与表现
准确地讲，“霸王条款”并非一个法律概念，而只是凝聚了强烈感情色彩的一种情绪化表达。法学上与此相对应的概念是格式合同、格式条款、标准合同、附合合同、一样交易条件或条款，即为重复使用不经双方协商而预先拟订条款的合同。格式条款早在19世纪就差不多显现在西方的农业和手工业等领域。它适应了社会化大生产和大批量交易活动的需要，简化了当事人订立合同的过程，提升了交易的效率。霸王条款与格式条款是一对孪生兄弟，相伴着格式条款的显现与进展，霸王条款也就应运而生了。霸王条款，即生产者或经营者利用自己在交易中的专门地位，违反公平、诚信等民法差不多原则且损害合同相对人利益的条款。
霸王条款的通常表现形式如通知、声明、告示、店堂告示、行业惯例等大量存在于消费领域，充斥我们的经济生活。实践中，格式条款中的“霸王条款”要紧表现：一是直截了当限制格式条款提供方的责任，二是给予供应商以任意解除合同的权益，三是限制对方权益，四是就与合同无关的事项限制一方权益，五是推定消费者舍弃权益，六是限制消费者寻求法律救济，七是其他违抗诚实信用原则的不公平条款。
二、“霸王条款”产生的缘故
关于格式条款理论基础的主流观点是交易成本节约论。市场主体在进行交易时，不仅要为交易对象支付价金，而且还要为交易的达成付出一定的时刻、精力和金钞票，这在经济学上称之为交易成本。如果交易双方每完成一次交易都要达成一个近乎完美的契约，那么交易成本是专门庞大的。在这种情形下，能够极大降低交易成本的格式合同应运而生，交易成本的节约和生产效率的提升，是定式合同的生命力所在，也是定式合同被普遍使用的根源所在。 格式条款的显现本无可厚非，那么，其间 “霸王条款”又是如何产生的呢?
垄断是 “霸王条款”显现的经济基础。垄断大致可分为行政性垄断、行业垄断和经济垄断三种。行政垄断最典型的莫过于地点爱护主义。行业垄断可分为具有专卖性质的垄断和自然垄断两种。具有专卖性质的垄断如烟草、邮政等行业。自然垄断是规模经济造成的一种状况，它使得某一行业只有在一个企业生产的时候才是最有效率的，换言之，由一个企业进行生产的成本要小于两家以上企业进行生产的成本，若重复建设则违抗效益原则。事实上，垄断本身并不必定导致“霸王条款”，以致损害消费者利益。只有垄断者利用其优势地位在与消费者达成合同时加重对方义务，减轻自身责任，才是“霸王条款”产生的真正根源。
论我国合同法对格式条款的规制
信阳师范学院学报（哲学社会科学版） 第２６卷 第４期２ｏｏ６年８月 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｘｉｎｙａｎｇ Ｎｏｒｍａｌ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ （Ｐｈｉｌｏｓ．＆Ｓｏｃ．Ｓｃｉ．Ｅｄｉｔ．）Ｖｏ１．２６ Ｎｏ．４ Ａｕｇ．２００６ ・法学研究・ 论我国合同法对格式条款的规制 李庆丽 （中共南阳市委党校，河南南阳４７３０５６） 摘要：格式条款可以节省时间，有利于事先分配风险，降低交易成本。其弊端在于提供商品 或服务的一方在拟定合同条款时，经常利用其优越的经济地位，制订有利于己而不利于消费者的条 款。损害缔约另一方的利益，故法律有必要对其予以规制以匡扶正义。我国合同法建立了格式条款 的三个规则：订入规则、效力规则和解释规则，对格式条款进行了全面的立法规制。 关键词：合同法：格式条款；规制 中图分类号：ＤＦ４１８ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００３－０９６４（２００６）０４－００３５－０４ 所谓格式条款，根据我国《合同法》第３９条规 定，是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立 合同时未与对方协商的条款。 格式条款最早产生于ｌ９世纪初的保险和铁路 运输业，２０世纪２０年代以后被广泛应用于公用事 业，４０年代以后盛行于几乎所有的商业领域，其产 生和发展是２Ｏ世纪合同法发展的重要标志之一。 格式条款的采用，简化了交易谈判的手续，节省了交 易成本与费用，提高了民事流转速度，从经济学的角 度而言具有无可比拟的优势。然而，格式条款合同 的缺点也是显而易见的。由于格式条款是由一方当 事人事先拟定，而他们又往往经济力量比对方当事 人优越，甚至处于法律或事实上的垄断地位，而另一 方当事人（往往是消费者），在经济上处于弱势，根 本无法与对方抗衡。在这种情况下，合同的缔结不 是建立在真正的协议的基础上，恰恰相反，它意味着 对一个由他人制定的法律关系的屈从，合同自由、平 等遭到破坏。因此，各国都纷纷通过修改或制定单 行的法律对格式条款加以规范。我国《合同法》第 ３９条至第４ｌ条建立了格式条款的三个规则，对格 式条款进行了全面的立法规制。这些规定不仅对于 经济上处于弱势地位的消费者的权利提供了有力的 保障，而且也可以有效地防止和限制公司与企业滥 用经济优势损害消费者的利益。 一、格式条款的订入规则 格式条款订人合同有几种不同情况：一是将格 式条款以公告的形式张贴于码头、仓库等公共场所， 也可能通过“价目表”、“使用须知”、“通知”、“说 明”等形式张贴于一定的营业场所，还可能通过简 单的告示表现出来。二是格式条款由有关行政主管 部门制订，有关企业直接采用而订人合同。三是格 式条款由有关企业单独个别拟定而订人合同。四是 将格式条款印刷于一定的文件之上（如车船票、飞 机票、电报单、保险单）…。不管采取哪种方式，依 据《合同法》第３９条第１款之规定：采用格式条款 订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原 则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方 式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照 对方的要求，对该条款予以说明。根据这一规定，在 利用格式条款订立格式合同的过程中，格式条款提 供人除了要按照公平原则和诚实信用原则，合理地 确定当事人之间的权利和义务之外，还应当负有以 下两个方面的义务。 （一）提请注意及说明义务 在格式条款中，有的未与合同文件合为一起，有 的悬挂于营业场所（如顾客须知），有的因为内容复 杂，相对人不知其意义，因此如何订人合同，与传统 个别蹉商缔约应有不同 】 。条款使用人要将格式 条款作为要约一部分订人格式合同中，就必须事先 用明示的方法提请相对人注意。这条规则为世界大 多数国家的立法和判例所确认。如德国在《一般契 约条款法》中规定，一般契约条款，在订约时使用人 “明示地提请契约相对人注意一般契约条款，或由 于契约种类之原因，以明示方法提请注意有相当困 收稿Ｒ期：２００６－０５－０５ 作者简介：李庆丽（１９６９一），女，河南南阳人，讲师，主要从事民法学研究。 ・３５・