国际投资法案例

一、案情基本信息介绍

美国和加拿大都是NAFTA（北美自由贸易协定）成员国

美国于1966年加入ICSID公约，加拿大还没有批准加入该公约

（一、本案涉及到加拿大的两个石油开发项目——海伯尼亚和特拉诺瓦。

1.海伯尼亚油田最早于1979年被发现，位于加拿大纽芬兰省。海伯尼亚项目于1990—1997年建成，是纽芬兰第一个也是最大的一个近海石油项目。这一项目于1997年11月开始生产石油，预计可以持续生产至2036年。

原告美孚加拿大投资公司拥有海伯尼亚项目33.125﹪股份，是最大的股东。原告墨菲石油公司则拥有6.5﹪的股份。1988年，设立HMDC（Hibernia management and development company ltd 海伯尼亚管理发展有限公司）来代表股东对项目进行管理和运营。

2.特拉诺瓦油田发现与1984年，它位于南大西洋海岸的纽芬兰省。特拉诺瓦项目于1999至2001年建成，于2002年一月开始生产石油，预计可以生产持续至2018年。

特拉诺瓦是一个非法人的合资企业性质的公司，原告通过petro-Canada公司间接控制特拉诺瓦项目的股权，美孚加拿大投资公司拥有22﹪股权，墨菲石油拥有12﹪的股权。

（二、《2004指南|准则》是引起本案争议发生的导火线

2004年11月，纽芬兰和拉布拉多近海石油局|石油管理委员会，制定发布了《研究与开发费用支出指南》，该指南要求原告和其他投资者缴纳“研究与开发”费用。

在《2004指南》颁布之前，加拿大为了促进当地经济，制定了许多规章制度，包括各种协议法案、福利计划和指南，1986指南、1987、1988guidelines，这些规章都规定了外国投资者需为当地的“研究与开发”等支付一定的费用。

原告声称《2004指南》比现存的规定要求更加严格和苛刻，现存的规定只要求申请人缴纳较少的有关该项目的“研究与发展”费用，而《2004指南》要求投资者每年支付数百万美元的研发费用。原告认为，《2004指南》的颁布意味着加拿大违反了NAFTA第1106条的禁止性业绩要求规定和1105条最低待遇标准保证的规定。

（三、案件程序进程

2007年11.2日，原告ICSID仲裁规则第2条，向icsid提起仲裁请求。

2007年12.29，icsid根据仲裁规则第4条规定管辖并登记注册。

2008年11.5，由于双方没有约定仲裁员的数量和确定办法，原告根据NAFTA第1123条指定了一个美国人Merit E. Janow为仲裁员。

2008年12.18，被告指定具有英国和法国双重国籍的人Philippe Sands，为仲裁员。

2009年3.2，双方共同指定比利时国籍的Hans van Houtte为首席仲裁员。

2009.6.6，根据仲裁规则第21条规定，仲裁庭在纽约举行了第一次会议。双方协商同意适用2006年icsid仲裁规则，英语为程序适用语言。根据双方当事人请求，在第一次会议中，仲裁庭决定适用保密程序，保护机密信息。

2009.8.3—2011.8.26，原告与被告向仲裁庭提出请求、提交证据，仲裁庭向双方提问，举行会议等等。

2011.11.9，原被告分别提交花费清单

2012.5.22，仲裁庭做出裁决

二、当事双方的意见和诉求

（一、原告的主张|意见

1.《2004年指南》强行要求投资者缴纳一定比例的该项目税收，以及委员会强行要求实施的行为，构成了一个禁止的业绩要求，这违背了NAFTA第1106（1）条。

2.《2004指南》不会因为NAFTA第1108（1）（a）条而被豁免的，其也不包含在加拿大的附件1保留条款之中，也不属于NAFTA附件1第2（f）（ii）段的保留条款。

申请人声称在”2004年准则”下修改过的“福利计划”强制该项目管理者每年花费数百万多的美元在研发上，而没有优先考虑1986年、1987年和1988年准则的福利计划。因此，申请人认为委员会为了支持这个省而用自己的发展目标代替了投资者的商业判断，并且破坏了投资的正常流动。根据申请人的主张，“2004年准则”是不会因为NAFTA第1108（1）（a）条而被豁免的，其也不包含于加拿大的附件1保留条款之中。而且，在申请人看来，“2004年准则”不是对现存的不相符措施之修正，也不是对现存措施授权下采纳的从属措施之颁布，并且与现存措施不一致。故“2004年准则”不属于NAFTA附件1第2（f）（ii）段的保留条款。

3.申请人主张“2004年准则”违背了NAFTA第1105（1）条，因为被告没有给与另一成员投资者之投资同国际法相符的待遇，即包括公正与公平待遇和充分保护和保障。

（二、原告的诉求

1、裁决《2004指南》的颁布与实施构成了NAFTA第1106（1）条中的业绩要求，因此加拿大违反了此条款中的义务；

2、裁决“2004年准则”不包含于NAFTA第1108（1）条或关于“联邦协议法案”的加拿大附件1所保留的条款；

3、裁决加拿大因没有提供给申请人和他们的投资以符合国际法上的公正与公平待遇保证，违反了NAFTA第1105（1）条下的义务；

4、裁决加拿大赔偿申请人美孚投资加拿大股份有限公司或它间接控制的公司在庭审中确定的金钱损失，包括利息、贯彻“2004年准则”的花费；

5、裁决加拿大赔偿申请人墨菲石油公司或者它直接或间接控制的公司在庭审中确定的金钱损失，包括利息、贯彻“2004年准则”的花费；

6、裁决加拿大支付律师费；

7、裁决申请人有资格获得在履行仲裁裁决中所产生的所有花费清偿；

8、裁决一些适宜而合理的进一步救济。

（三、被告的主张|答辩

1、被告辩称NAFTA第1106（1）（c）条没有明确规定禁止“研究与开发”或“教育与培训”要求，“研究与开发”或“教育与培训”不属于1106条规定的业绩要求范围。即使“研发”或“教育与培训”要求属于NAFTA第1106条的范畴，然而“2004年准则”也没必要强制优先购买、使用当地商品或服务。

2.被告认为“2004年准则”属于加拿大附件1针对NAFTA第1106条的保留条款范畴，并且“2004年准则”尤其是从属于“协议法案”的措施，同时“2004年准则”是在“协议法案”的授权下被颁布的且与“协议法案”是一致的。

3.被告辩称这个案件的条件不足以用来裁决NAFTA第1105条的违背。根据被申请人的主张，合理期待的保护与一个稳定的监管环境不属于NAFTA第1105条的标准。

4.关于原告请求的赔偿数额，被申请人认为申请人是没有资格获得任何赔偿的，因为在现阶段去计算损失是不成熟的，并且在任何事件中，这个主张都是夸大了的

（四、被告的诉求

加拿大请求仲裁庭否决申请人的请求，并且裁决申请人支付加拿大在仲裁中产生的所有花费和律师费。

（五、本案的争议焦点

1.《2004指南》是否违反了NAFTA第1105条的规定？

2.《2004指南》是否违反了NAFTA第1106条的规定？

3.《2004指南》是否属于NAFTA第1108条和加拿大附件1的保留条款范围？

4.如何确定损害赔偿额？

三、第一个争议点：NAFTA第1105条的争议

（一、1105条规定的内容

1. 1105条规定了最低待遇标准并说明：“每一个成员国都应当向另一成员国的投资者，提供与国际法相符的待遇，包括公平公正待遇和充分的保护与保障。”

2. 2001年，NAFTA的成员国对“与国际法相符的最低标准待遇”做出了一个解释说明：

（1）1105（1）条规定的提供给外国人的、与国际习惯相符的最低待遇标准是东道国提供给其他成员国的投资者的最低待遇标准；

（2）“公平、公正待遇”和“充分的保护与保障”并不要求在国际习惯法的最低标准待遇之外或之上给投资者提供更高的待遇。

（3）违反NAFTA其他条款或违反其他一个独立的国际条约的规定，并不意味着违反了NAFTA1105条的规定。

（没有）这里可以看出，1105条并没有明确说明，最低标准待遇的具体要求是什么，只说明它要求的最低标准待遇是符合国际习惯法的最低标准待遇。也就是说，国际习惯法上的最低标准待遇就是它的要求。公平公正待遇和充分的保护与保障是最低标准待遇的内容。

此条款同许多国际投资条约的规定一样，没有进一步对什么是“国际法待遇”、“公正与公平待遇”作出说明。尽管如此，此条款的具体内涵在实际案件中的运用仍然是模糊不清的，这给日后的解释和仲裁庭的裁判留下了弹性和空间

（二、原告的论证

原告认为《2004指南》1违反了1105条规定的“最低标准待遇”

1.被告没有为投资者提供一个稳定的规章制度。《2004指南》修改的“福利计划”要求项目的管理者每年在“研究与开发”项目上花费数百万美元，与之前的《1986、1987、1988指南》相比，大大扩大了原告的义务。

2.《2004指南》破坏了项目经营者的合理期待。2004指南从根本上改变了政府和委员会在海伯尼亚和特拉诺瓦项目上先前的制度和承诺，从而影响投资者的商业判断，破坏投资者的盈利计划，因此就破坏了投资者在投资时的合理期待。

3.原告认为提供一个稳定的制度环境和保护投资者的合理期待都是国际习惯法上最低标准待遇的内容，因此被告违反了1105条“最低标准待遇“的规定。

为了说明稳定的制度环境和合理期待都是国际习惯法上最低标准待遇的内容，原告从根据NAFTA做出判决的案件中寻求证据：

NAFTA各方在一系列的仲裁裁决中对其的解释主要强调了三个点：第一，习惯法上的最低标准待遇的内容主要来源于国际条约；第二，最低标准待遇不是固定的，而是随着国际习惯法的发展而不断变化的；第三，根据最近的国际习惯法，最低标准待遇应当包括对投资

者合理期待的保护内容。

原告还在以下两个案件的裁决中，得出结论：公平公正待遇条款要求东道国为投资者提供一个稳定的法律和商业环境。

（三、被告的论证意见

被告认为，原告对1105条的主张应被驳回：因为

1.原告不能证明，NAFTA1105条规定的符合国际习惯法的最低标准待遇，包括保护外国投资者的合理期待和保持一个稳定的法律和商业环境的义务。这不是国际习惯法上的义务，也就不是加拿大在1105条下应承担的义务。

2.即使原告能证明上述的两个义务是国际习惯法的内容，加拿大也没有破坏投资者的合理期待，也没有没有为投资者提供一个稳定的制度环境。

被告的论证过程是这样的：

原告提供的证据并不能证明，符合国际习惯法的最低标准待遇包括对投资者合理期待的保护。反而，在NAFTA的审理委员会曾在一个相关的概念中提及：破坏投资者的合理期待并不构成对1105条规则的违反。

4.而且，即使1105条要求保护投资者的合理期待，原告也不满足以下四个投资者获得保护的必要前提条件：

1.原告的合理期待是建立在客观期待的基础上的；

2.投资者必须是基于对东道国为吸引投资做出承诺的信赖而进行投资的；

3.合理期待必须在投资时就存在的；

4.在考察合理期待时，必须考虑所有的情势。

（四、仲裁庭的意见

根据NAFTA的判例法和当事双方的意见，仲裁庭对1105条的适用标准作出了一下三点概括：

1. NAFTA第1105条所保证的最低标准待遇反映在习惯国际法中关于外国人的待遇方面

2. 违反了习惯国际法中的公正与公平待遇标准之措施是有害于申请人的，并表现为：任意的、明显不公正的、不公平的或异常的、或充满歧视的并给以申请人地域歧视或民族歧视或会侵犯司法礼节的正当程序的缺乏；

3.在判断最低标准待遇是否被违反时，须考虑以下做出待遇承诺时的背景：1）NAFTA 东道国为了吸引投资而作了清晰而明确的表述；2）参照客观标准而被投资者合理依赖之清晰而明确的表述；3）后来被NAFTA东道国抛弃的表述。

（没有）于是仲裁庭认为，申请人针对NAFTA东道国加拿大的承诺负有以下一系列事实主张的举证：（1）加拿大为了吸引投资而作出了清晰而明确的表述；（2）这些表述是合理地被申请人所信赖的；（3）这些表述后来被加拿大抛弃了。

接着，仲裁庭认为申请人主张的核心在于联邦、省政府和委员会是否以表述的形式作出了现已被破坏的一系列明确之承诺，但是仲裁庭仔细研究了档案和所有的证据都不能得出承诺以明示或行为模式在过去十年里已被作出，即承诺不对相关规章制度予以改变的表述。

（五、判决结果

（1）被告的措施没有违反NAFTA第1105条，因为申请人没有举证证明自己由于被告清晰而明确的不在未来改变规章制度或福利计划之承诺“表述”吸引去投资的。

（2）即使被申请人的措施违反了NAFTA第1105条，但是被申请人的措施也不是任意的、很不公正的、不公平的或异常的、或充满歧视的并给以申请人部分偏见或民族偏见或也不会存在侵犯司法礼节的正当程序之缺乏。

三、第二个争议点：1106条的“禁止性业绩要求“

（一、1106条的内容：

1106条第一款规定：任何一方不得强迫成员国或成员国以外的其他国家的投资者在其领域内做出以下要求，或在建立、收购、扩大、管理、组织、经营过程中做出任何承诺或保证：C项是案件争议的焦点：购买、适用或优先购买适用国内的产品或服务（当然这是禁止的）

确定《2004指南》是否违反了1106条规定的禁止性业绩要求，需要解决两个问题，这也是双方当事人主要的争议点：主要是双方对1106条的解释与适用不一致。

一是“研究与开发”和“教育与培训”要求是否属于1106条中的“服务”？

二是《2004指南》要求投资者在“研究与开发和教育与培训”方面承担的费用，是否属于1106（1）（c）条的业绩要求？

（二、原告的意见

原告当然认为：《2004指南》要求的“研究与开发”和“教育与培训”属于1106条中的“服务”，也属于禁止性业绩要求的范围。

原告的理由：原告对1106条的解释——扩大解释

1.立法者的立法目的来解释：原告认为，NAFTA规定“禁止性业绩要求”的目的就在于，防止东道国出于发展本国经济的目标而影响外国投资者的商业判断，从而造成投资和贸易的扭曲变形。《2004指南》中要求的“研究与开发”费用承担就是石油局追求本国经济发展目标，而影响了项目经营者的商业判断，导致投资活动的扭曲变形。所以，原告认为，“研究与开发”和“教育与培训”属于1106条中的禁止性业绩要求。

2.从字典中的定义来解释：《韦伯斯特国际词典》中这样定义服务：不产出有形产品，却具有实际意义的劳动。原告认为“研究与发展”和“教育与培训”的费用支出就属于这一定义中的劳动。

3.从上下文来解释：1106（4）条中有提到“研究与发展”，因此原告认为在1106条下的第（1）条也应包括“研究与发展”。

（没有）4. 原告还从NAFTA的其他条款中寻求解释：例如，NAFATA的成员国通过的一个分类系统中，就包括了“研究与发展服务”和“教育与培训服务”。

原告还从其他方面寻求依据，例如从NAFTA制定的过程和《2004指南》本身的条款和结构，来解释“研究与开发”和“教育与培训”属于1106条项下的“服务”和禁止性业绩要求，时间有限，我就不一一列举了。

总而言之，原告认为，《2004指南》要求的“研究与开发”和“教育与培训”的费用违反了1106条。

（三、被告的意见——限制解释

被告认为，《2004指南》并没有违反1106条. “研究与开发”和“教育与培训”也不属于1106条的“服务”。

依据：

1.被告认为应该对1106条做出限制解释，因为：1106（1）条规定的7种“业绩要求”被明确、详细的列举出来了。除非1106条做出了明确的禁止，否则一项业绩要求就不会违反NAFTA.

2.因为1106条的规定时一个threshold(入门，开始)基础性的概念，所以不能像原告那样就行推定解释，而应做缩小、限制解释。

3.“研究与发展”和“教育与培训”是特殊类型的业绩要求，与一般的业绩要求不同，

例如在一次UNCTAD(“贸易与发展”联合国会议)中就提出，NAFTA1106（1）条中的业绩要求不同于“研究与开发要求”和“训练要求”。所以2004指南的“研究与发展“和”教育与培训“要求是不同于1106（1）条普通的”优先购买国内原料“要求。

4.被告还举例，1994年与美国的双边投资协议范本（与NAFTA同一时期）、MAI（多边投资协定）以及加-美自由贸易协议（早于NAFTA）都明确说明了，“研究与发展”要求与“优先购买国内原料”要求不同。所以，如果NAFTA要禁止“研究与发展”和“教育与培训”要求就必须向1106（1）（c）条列举的那样，明确规定。

综上，被告认为，NAFTA没有明确规定“研究与发展”和“教育与培训”要求属于禁止性业绩要求，那么《2004指南》就没有违反NAFATA1106条。

（四、仲裁庭的意见

对于1106条，仲裁庭会从其通常含义、其上下文、其出发点及其制订宗旨来进行解释。

1.1106（1）条明文规定投资的建立、获取、发展、管理、运行、操作过程中，禁止成员国提出的业绩要求。仲裁庭首先就基本可以认定，《2004指南》在投资者管理、运行、操作过程中给投资者强加了义务。

（没有）接下来仲裁庭需要认定的是，《2004指南》中所强加给投资者的义务是否属于第1106（1）（c）条所规定的“优先购买国内原料要求”？另外，“研究与发展”和“教育与培训”是否构成该条意义下的“服务”？

2.仲裁庭同意被告所说的，第1106条没有明文规定“研究与发展”和“教育与培训”。但是，仲裁庭认为没有明文规定，并不意味着第1106条所说的“服务”不包括它们。

3.仲裁庭认为对“服务”的通常含义进行解释会更有说服力，其解释范围已经足以包括“研究与发展”和“教育与培训”了。就其字面意义来说，“服务”一词包括一系列的经济活动，而“研究与发展”和“教育与培训”是其中的主流成分，显然，第1106（1）条没有必要把其从“服务”领域中排除出去。

4.原告从《韦伯斯特国际辞典》中找到关于服务的定义来作为其通常含义：不产出有形产品但是却具有实用意义的劳动。在仲裁庭看来，“研究与发展”和“教育与培训”肯定符合该范围下的经济活动的定义。

5. 仲裁庭通过对NAFTA采购一章中的分类系统进行仔细研究发现，在“服务”的分类中确实有一项名为“研究与开发”的种类，仲裁庭还得出一个结论：“服务”这个概念有足够大的范围把“研究与发展”和“教育与培训”都囊括进去。

（五、判决结果

1. 《2004指南》下的“研究与发展”和“教育与培训”要求属于NAFTA1106条意义下的服务；

2. 《2004指南》及其实施，强迫投资者承担省（纽芬兰省和拉布拉多省）里的”研究与发展”和“教育与培训”费用；

3. 《2004指南》要求的“研究与发展”和“教育与培训”构成了1106条下的禁止性的业绩要求。

五、第四个争议点：2004指南是否属于1108条和附件一的保留范围

（一、第1108条（1）保留和例外

1、第1106条不适用于：

（a）下列任何现与上述条款不相符的措施：

(i) 缔约一方在联邦层面所保留的措施，见附件1或附件3的缔约方所列清单；

(ii) 在本协定生效之日起两年内，并根据第2款之规定列入附件1的清单，缔约一方之州或省保留的措施；或

（iii）缔约方地方政府所保留的措施

1108（2）规定：“、在本协定生效之日起两年内，每一缔约方可以将由州或省但不包括地方政府所保留的任何现有与之不相符的措施列入附件1的清单中。”

1108条授予任何方对1106条做出保留的权利，并要求在附件1中列出保留清单。

（二、附件1的内容

附件1是给NAFATA的成员国在制作清单时提供细节指导。规定了做出保留需要满足的条件和程序等问题。

（三、加拿大的保留

加拿大在附件一中列出了保留清单，在联邦层面，以及在两个《联邦协议法案》“Canada - Newfoundland Atlantic Accord Implementation Act, S.C. 1987, c. 3”和Canada Oil and Gas Operations Act, S.C. 1992, c. 35.明确指出了，可以在省内要求“研究与开发”和“教育与培训”费用支出。

（四、双方的争议

原告认为，《2004指南》不属于加拿大在附件1中做出的保留范围之内：

1.值得争议、讨论的问题是《2004指南》是否与之前的加拿大国内法相一致

2.《2004指南》与加拿大在附件一的保留清单中所列的《联邦协议法案》中的不符措施不一致。

3.《2004指南》给原告强加的义务比指南之前的当地法规要求承担的义务更重

4.《2004指南》提出的与1106不符的措施比之前当地法规的内容更不符。

被告就当然认为，《2004指南》属于加拿大的保留范围，因为《2004指南》是石油局根据《联邦协议法案》的授权制作颁发的，自然就符合《联邦协议法案》的内容，也就是NAFTA 中加拿大做出保留的范围。

（五、仲裁庭的判决

仲裁庭根据原告提出的以上四个理由，一一进行分析：

1.仲裁庭认为，《2004指南》是否符合加拿大《联邦协议法案》应是没有争议的。另外，加拿大的上诉法院和最高法院已经做出过判决，2004指南是符合加拿大国内法的。

而且，仲裁庭也认为，这不是判断《2004指南》是否符合NAFTA的标准。

2.《2004指南》是在《联邦协议法案》的授权下颁发的，因此2004指南与联邦协议法案规定的不符措施的保留是相一致的。

3.《2004指南》规定了额外的、不同的费用、报告、监管和管理要求，与指南之前的规定相比，发生了数量和质量的变化，而且要求更加的繁重。

4.《2004指南》在海伯尼亚和特拉诺瓦项目中要求的措施比《联邦协议法案》中规定的与1106条不符的措施更加背离了NAFTA的规定。

在决定《2004指南》是否属于加拿大在《联邦协议法案》中的保留的不符措施，最根本的问题就是要判断，《2004指南》中的不符措施是不是在根本上改变了、违反了加拿大《联邦协议法案》

经过仲裁庭的全面讨论研究，多数意见认为，《2004指南》在海伯尼亚和特拉诺瓦项目中要求原告承担的义务比之前的法案更大程度的违反了1106条，已不在保留的范围之内，（六、结论

《2004》指南不属于1108条加拿大的保留内容。

六、第四个争议点：损害赔偿的计算

1.首先是仲裁庭是否有管辖权的问题

原告提出的赔偿，包括由于《2004指南》的颁布与实施而在2004-2036年期间所造成的增加的费用。

（1）被告的意见

被告提出，根据NAFTA1116（1）条的规定，请求赔偿的损失应包括“应经遭受到的损失或损害”，因此被告认为，仲裁庭对于未来或预期的损害没有审判权（管辖权），也就是对2007年11月2日至2036年这一期间的损害赔偿认定没有管辖权。

为了支持这一主张，被告还从一些以往的中寻求支持。例如在Feldman v Mexico这一案件中，仲裁庭只对actually incurred（事实上已经的）损失进行裁决；还有在LG & E Energy Corp. and others v. Argentina一案中，只对“actual”“committed”的损失裁决。还有其他的案件，我就不一一说明了。

（2）原告的意见

1.原告认为，由于《2004指南》的颁布实施，给两个项目管理公司造成的损失是incurred(已经发生了的)属于1116条意义上的“loss and damage”。原告认为《2004指南》造成的损失是“continuing treaty violation” 持续性的协议的违反，或是“continuing investment impairment scenario”持续性的投资障碍的情形。原告也认为，没有actual的支出并不是影响原告主张有效性的相关因素。

2.原告称，根据举世公认的国际法，full reparationrequires that future damages should be compensated（完全赔偿要求未来的损失应当是可赔偿的）。例如在ILC（联合国国际法委员会）国家责任草案第36（2）条中规定：compensation shall coverany financially assessable damage, including loss of profit insofar as it is established.赔偿范围应包括所有的可被估算的财产损失，包括在最初建立时的损失。UNIDROIT(国际统一私法协会0在《国际商事合同准则》中规定：未来的损失是可赔偿的。

3.原告认为，NAFTA1116（1）条是一个授权条款，它只要求提起索赔的前提是有事实上的损失，并不是对赔偿额的评估。

(3)仲裁庭的多数意见

1116（1）条并没有任何言语表明，损失只能是已经在过去发生的，而不能延伸。原则上，现在的损失是由于过去的某一行为造成的，并一直持续在某一时间点固定下来，而且在将来也会继续发生损失。

仲裁庭认为，通过扩展，同一个理由适用于过去早已确定或量化的损害赔偿，也必须适用于未来的损害赔偿。

2.其次是损害的证明问题

（1）原被告的主张

由于NAFTA没有规定如何确定金钱损失，所以原告主张用经常被引用的“霍茹夫工厂”一案中确定的原则来确定本案的损失，它的内容是这样的：补偿的内容包括，为了消灭不法行为以及为了恢复原状（这个原状是指如果没有发生不法行为的状态）。

原告认为由于2004指南的实施而不是普通项目的运行程序造成的，未来的损失应包含在应补偿的范围内。

（2）原告提出，“合理的确定性”只是未来损失出现或发生的必要条件，“不确定性”是证明损失数额的条件。所以，被证明的损失数额可能是不确定、不精确的。

被告认为，原告的这一点缺乏法律依据，不能被认可。

（3）原告认为，在决定赔偿的数额时，仲裁庭有相当大的自由裁量额，所以损失数额

的确定是不确定的。原告举了两个例子，Feldman, S.D. Myers, Enronand Azurix，这两个案件的裁决证明：NAFTA本身只规定征收的补偿问题，仲裁庭有权在特定的情况下，决定适当的补偿数额。

被告从PCIJ（常设国际法院）和ILC（联合国国际法委员会）没有区分损害的发生数额确定。S.D. Myers和Amoco International Finance Corp v Iran这两个案件的仲裁庭指出：损害的事实和数额都必须是充分确定的。

2.仲裁庭的多数意见

仲裁庭的多数意见同意原告说的，证明损害的数额不需要绝对的确定，未来的损害也不需要严格的证明，但证明“确定或可能”的充分度必须是充分的。损害的数额是可能的，但不仅仅是可能的。

3.仲裁庭的多数决定

（1）《2004指南》对海伯尼亚和特拉诺瓦项目的要求的颁布与实施，违反了NAFTA1106条的规定，且不属于加拿大在1108条下作出的保留范围，因此导致原告有权申请赔偿包括原告已指出的增加费用和因持续履行2004指南而在未来可能产生的费用。

（2）可获得赔偿额损失只包括有充分的证据证明的已支出的费用和已发生的损害。

七。决定

（1）全票通过地裁决“2004年准则”的颁布和适用不违反NAFTA第1105条；

（2）全票通过地裁决“2004年准则”是从属并包含于NAFTA第1106条的；

（3）多数票通过地裁决“2004年准则”是不被包含于NAFTA第1108（1）条之保留条款的，因此“2004年准则”违反了NAFTA第1106条；

（4）多数票通过地裁决仲裁庭根据NAFTA第1116（1）条有权审理本案中的赔偿问题；

（5）多数票通过地裁决如果申请人在收到裁决的60日以内提交任何有关损害的证据，并且这些证据是被裁定为有说服力的，那么申请方有资格恢复因被申请人违反义务所导致的损害；

（6）仲裁费、律师费和其他花费的分担将会在最终裁决中决定。