物权法中主合同变更对抵押权的影响

物权法中主合同变更对抵押权的影响是什么?

主合同变更对担保效力的影响在保证制度中已有所反映。《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”该主合同变更影响保证责任的规定对债权人而言太过苛刻，使得保证难以适应实践的需要并限制了保证制度应有功能的发挥。《担保法解释》第28条、第29条、第30条对主合同的债权转移、部分转让和内容的变更对保证的影响做了具体修正。特别是第30条的规定——保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容做了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任——提出了主合同内容变更影响保证责任的具体原则，这使得担保法对主合同变更影响保证责任的调整更具全面性和灵活性。不过，我国担保法没有对依主合同所设定的抵押是否受其变更影响做出规定，而审判实践已提出这一问题。[4]由此涌现出的问题是，债权人与债务人协商变更主合同，是否要经抵押人同意？未经其同意，其责任是否可以免除？

主合同的变更会对抵押权产生影响。第一，从抵押权的性质上看，抵押权既具有特定性又具有从属性。抵押权所担保债权的数额既关系着抵押物上负担的责任和债权人优先受偿的范围，也关系着第三人的利益，所以抵押权只能担保特定的债权；[5]抵押权为一种担保物权，以担保债权实现为目的，因而与其所担保的债权形成主从关系。抵押权与主债权具有存在上的从属性、处分上的从属性、消灭上的从属性。[6]抵押权随主合同的变更而变化，乃是抵押权性质上的应有之意。第二，主合同的变更可分为合同主体的变更、合同性质的变更和合同内容的变更。[7]合同主体的变更，即新的债权人或债务人取代原债权人或债务人履行合同。合同性质的变更，如买卖合同变更为租赁合同，实际上等于合同当事人协商解除了原合同关系，重新建立了另一种合同关系。合同内容的变更指的是在合同履行期限、价款、履约方式等方面的更改。合同的变更显然都会动摇和改变原合同关系的基础和特征，使原债权债务关系发生重大的质变，同时也会毫无疑问地改变担保合同赖以存在的基础，极大地影响和改变了担保人的义务和责任。因此，主合同变更会改变抵押人的预期、影响抵押权的实现。由于担保法没有对此做出规定，亦未赋予抵押人以抗辩权，对抵押人而言有失公平。

立法建议：抵押合同是一种从合同，抵押权是一种从权利。由于抵押合同对主合同具有较强的依附性，抵押人承担抵押责任正是基于对主合同的合理预期和正当信赖。主合同的变更会对这种预期和信赖造成不当影响，从而也会影响到抵押人特定抵押责任的承担。担保法应赋予抵押人以抗辩权，在一定条件下免除其抵押责任。现行担保法没有对此做出规定，是立法上的漏洞。考虑到抵押合同与保证的同一性，主合同的变更对抵押权的影响，应准用保证的规定。在统一的民法典即将取代单行民事立法的背景下，虽然同为担保债权的实现方式，由于保证与抵押、质押等性质上的差异，其仍无法摆脱分别规定的命运。保证具有较强的债权性，应规定于债权编中。鉴于现行法的稳定性和主合同变更对担保效力的影响已经在保证中做了完善的规定，为了避免立法资源的浪费，关于主合同的变更对抵押权的影响，采准用保证的规定为宜。

抵押人对变更后的借款合同不再承担抵押责任

https://www.360docs.net/doc/a01796213.html, 来源：江苏法院网作者：李剑锋更新时间：2013-07-05 14:34:00

原审原告）中国工商银行股份有限公司泰州市分行(以下简称工行某市分行)。

（原审被告）沈某。

（原审被告）李某。

（原审被告）杨某。

、李某系夫妻，被告沈某、杨某系母子。 2010年1月31日，原告工行某市分行与三被告签订了一份个人借款/担保合同，约币200000元用于大额耐用消费品；贷款期限为10年，实际放款日与到期日以借据为准；借据为本合同的组成部分，与本合同四条约定贷款利率以中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率上浮10％，据此确定年利率7.524％；合同第六条约款法；合同第九条约定借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息；罚息利率计收复息；罚息利率按在第四条约定的利率基础上加收30％确定；第十一条违约责任条款中约定借款人连续三个月或款本息，或发生其他违约情形的，贷款人有权停止发放尚未发放的贷款，宣布贷款提前到期，要求借款人提前清偿全部或部分罚息及其他费用，直至解除合同；第十三条约定订立和履行本合同所需的登记、公证、评估等费用，以及由于借款人和担保人自的义务，贷款人为实现债权而产生的律师费、评估费、拍卖费等所有费用由借款人承担。2010年2月13日，原告又与三被约定将被告沈某、杨某名下所有的莲花六区20幢403室房产抵押给原告，并就该房屋产权和土地使用权的抵押办理了登记手007年2月14日，原告将20万元的贷款发放给被告沈某一人，并在借款借据上将贷款期限变更为5年。被告沈某在该借款借据部分还款，但因未能按合同约定偿还贷款本息，截止2012年3月21日，计欠贷款本金126666.74元，利息1984.07元。原告66元。

月13日，工行某市分行向江苏省一审法院起诉沈某、李某、杨某，请求判令被告沈某、李某、杨某立即共同偿还借款本金1元（截止2009年3月13日）及至实际给付之日止的利息、罚息、律师代理费5066元，被告将抵押的泰州市莲花六区20幢4偿上述债务，原告享有优先受偿权。

一审

经审理认为，原告与三被告签订的贷款合同和房地产抵押合同是双方当事人的真实意思表示，为有效合同，依法应予保护。该在借款借据上签名，但将贷款合同上借期10年变更为5年，而被告李某和杨某认为不知道合同的变更，原告亦未举证证明该而变更后的合同加重了被告每月还款的责任，故变更后的合同对该两被告不发生效力，只对沈某个人有效。但是，根据我国现行关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。被告李某作为沈某的配偶，对沈某在婚姻关系存续期间的债务应当承担共同被告沈某、李某偿还其借款本金126666.74元，利息1984.07元（截止2009年3月21日）及自2009年3月22日起至判决给66.74元以中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率上浮10％计算的逾期利息和按照上述利率基础上加收30％确的诉讼请求予以支持。但由于借款合同的变更未征得被告杨某的同意，且抵押合同系按照先前的借款合同订立的，在合同变更

后的合同的还款期限与先前订立的抵押合同不一致，加大了担保人的责任，而抵押房屋系被告杨某和被告沈某的共同共有财产所有的房屋为5年期限的20万元贷款进行抵押，本案涉及的房屋抵押合同是为10年期限的20万元贷款设立，对5年期限的上，该院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第和国担保法》第五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款之规定，于本判决生效后十日内给付原告中国工商银行股份有限公司某市分行借款本金126666.74元，利息1984.07元（截止2009年22日起至判决给付之日止以本金人民币126666.74元以中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率上浮10％计算的础上加收30％确定的罚息。另支付律师费5066元。二、驳回原告中国工商银行股份有限公司某市分行的其他诉讼请求。一审某、李某共同负担。

分行不服一审法院上述民事判决，向二审法院提起上诉称：一、本案是三个被上诉人是共同借款人，且系同一家庭成员，借款是借款、抵押、用款、还款都是被上诉人家庭的共同行为，而不应当认定系三个独立民事主体各自独立的行为，因此上诉人无借款期限的变更，因为他们本身就应当是明知的。二、担保法只规定了保证情况下，如果加重债务人负担，增加担保人风险的分不承担保证责任，而关于抵押部分的条款并没有如此的规定，原审法院驳回上诉人对抵押物享有的优先受偿权没有法律依据支持其诉讼请求。

某答辩称：沈某擅自变更借款合同，加重了答辩人的每月还款责任，故变更后的合同对答辩人不发生效力。本案房屋抵押合同款设立，对5年期的20万元贷款不发生效力。请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的诉讼请求。

二审

认为，沈某、杨某、李某与工行某市分行签订的借款合同、抵押合同约定的债务履行期限均为10年，该约定对双方当事人均在未取得抵押物共有人杨某同意的情况下，将借款期限变更为5年，工行某市分行并无证据证明共有人杨某同意该变更，或事押之房屋系杨某与沈某的共同共有财产，法律规定共同共有人未经其他共有人同意不得对共有财产进行处分，沈某与工行某市为使沈某每月还款数额增加，一定程度上加大了抵押物被变卖、拍卖的可能，侵犯了共有人杨某的合法权益。因此，原审判决权的诉讼请求并无不当，应予维持。工行某市分行的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉、维持原判决。二审案件受理费2974元，由上诉人中国工商银行股份有限公司某

：未经抵押人同意，借款人与贷款人合意改变原借款合同还款期限，对抵押人是否有效？

的主要问题在于：贷款人在发放贷款时将合同约定借款期限10年变更为5年，是否影响贷款人行使抵押权。

案的抵押物是登记于杨某和沈某名下的不动产，根据登记的公示作用，该房产应当属于两人共有。《物权法》规定，共有人对约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。本案中，共有人杨某和沈某系，故应能认定两人对房屋共同共有。在共同共有的不动产上面设立抵押权，除当事人另有约定外，应当经全体共同共有人一在办理为10年期借款抵押时，是经房屋共有人签字确认的。但后来债权人与借款人沈某私下将10年期借款改成5年期借款，押物的共同共有人杨某同意，故变更后的借款合同对其他共同借款人无效，而抵押合同作为借款合同的从合同，其本身约定的合同对变更后的主合同不具有担保效力。

押合同中应包含债务人履行债务的期限。立法者本意，是为了使得抵押人能够对自己在抵押合同中可能遇到的风险和可能承担，从而对是否提供担保作出判断。本案中，杨某辩称自己在主合同中签字确认20万元的贷款分10年还清，应系其根据自己的安排，但是由于原告和沈某擅自将10年期的贷款改成了5年期的贷款，导致每个月还款的数额增大到自己通过努力也无法完

来讲是没有预见到的风险，要其承担抵押责任并不公平。

然目前法律仅仅规定在保证责任中，如果主合同债权人和债务人变更主合同，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意任，而对抵押没有类似规定。法律之所以规定在保证人由于主合同当事人变更主合同导致其保证责任加大的情形下不承担责任保证风险和责任能够充分知情并了解再做出是否提供保证的决定。债之保全，在法理构造上机能是一致的，均系通过以他人财言之，在对抵押人如何承担责任的问题上，我们也可以进行一定程度上的类推适用：由于借款人未征得抵押人同意，擅自将主上使得抵押人承担责任的风险加大，抵押人可以此免除抵押责任。

市高新区人民法院