浅谈防卫过当的罪过形式

论文题目:浅谈防卫过当的罪过形式 作者:姜瑞卿 1

目 录 内容摘要 ................................................. 2 引 言 ................................................... 3 一、 防卫过当的含义和本质 ............................... 3 （一）防卫过当的含义 ..................................... 3 （二）正当防卫的本质 ..................................... 4 二、关于防卫过当罪过形式的纷争 ........................... 5 （一）防卫过当的罪过形式在我国学术界的纷争 ............... 5 （二）防卫过当的罪过形式在我国司法实践中的表现 ........... 7 三、防卫过当的罪过形式之我见 ............................. 8 （一）防卫过当的罪过形式不能简单的认定为故意 ............. 8 （二）防卫过当的罪过形式不能认定为直接故意 ............... 9 （三）防卫过当的罪过形式可以是间接故意 ................... 9 （四）防卫过当的罪过形式可以认定为疏忽大意的过失 ........ 11 （五）防卫过当的罪过形式可以是过于自信的过失 ............ 11 结 语 .................................................. 12 参考文献： .............................................. 12 2

浅谈防卫过当的罪过形式 姜瑞卿 河南大学法学院 河南 开封 475001

内容摘要：《中华人民共和国刑法》第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。”同时根据刑法第十四条，第十五条和第十六条的规定，某种行为要构成犯罪在主观方面都必须具备犯罪的故意或者过失这两种基本的罪过形式之一。但是，不同犯罪行为在主观方面存在不同故意或过失，既使其行为造成了相同的危害后果，那么其所负的刑事责任也不同。可见，防卫过当的主观方面是影响防卫过当定罪量刑的关键。在本文中笔者将探讨防卫过当的含义及本质，分析防卫过当的罪过形式在各国刑法中的体现以及我国学界的不同观点和司法实践中的具体做法，进而提出笔者对防卫过当的罪过形式的看法。 关键词：防卫过当 罪过形式 故意 过失 防卫目的 3

引 言 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，在刑法理论上称为防卫过当。①防卫过当的罪过形式是指防卫人对其所实施的明显超过必要的限度并造成重大损害的行为在主观方面的心理态度。防卫过当的罪过形式是一个非常复杂的问题，在各国刑事立法上不尽一致，在刑法学界众说纷纭，在司法实践上也存在着一些问题。所以解决正当防卫的罪过形式这一问题，不仅是刑法理论上的突破，对于司法实践中的定罪量刑也有十分重要的意义，因此，本文结合刑法关于正当防卫的规定，运用刑法理论关于罪过的学说，解决防卫过当主观罪过问题。

一、防卫过当的含义和本质 研究防卫过当的罪过形式就必须弄清防卫过当的含义和本质，因为只有犯罪行为才存在罪过形式。所以我们要讨论防卫过当是否存在刑事违法性，是否具有刑法当罚性及社会危害性。 （一）防卫过当的含义 我国刑法第20条第一款规定：“为了使国家、公共利益，本人或他人人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属正当防卫，不负刑事责任。”第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任，但是，应当减轻或免除处罚。”从这些条款内容可以看出：正当防卫是刑法所允许的合法行为，但是当正当防卫行为明显超过必要限度造成不应有的重大损害时，就会转化为应负刑事责任的防卫过当行为。也可以说防卫过当是明显突破了正当防卫的限度条件，并且造成重大损害的犯罪行为，它相当于正当防卫因明显超出必要限度造成重大损害而发生了质的变化。因此，笔者认为，防卫过当存在以下两个含义： 首先，防卫目的的正当性，防卫人进行防卫是为了使本人或者他人的人身权利免受正在进行的不法损害，而采取的制止不法侵害的行为。其目的是出于反击

①陈兴良：《刑法疏义》，中国人民公安大学出版社1997年版，第38页。 4

和制止正在实施的不法侵害，这是防卫过当的前提条件①。实际上，防卫过当符合正当防卫的前四个条件，仅仅是不符合第五个条件，防卫过当应具有正当防卫的前四个条件，即正当防卫最基本的前提条件、时间条件、对象条件和主观条件。这四个条件缺少任何一个，都不可能成立防卫过当，而是其他违法犯罪行为，如挑拨防卫、假想防卫、防卫不适时、防卫第三者等。这些防卫没有正当防卫的主客观基础，其本身是非法行为，构成犯罪的，应按刑法规定的罪名定罪处刑。 其次，防卫行为的不正当性，防卫人虽然出于防卫的目的，但是防卫行为明显超过了为制止不法侵害所必须的限度而造成了重大的损害。所以说防卫行为具有不正当性，这也在一定程度上说明了防卫过当的本质特征。 （二）正当防卫的本质 要正确认识防卫过当这一行为的本质，必须要明确防卫过当以正当防卫为前提。在我国，正当防卫是法律赋予公民的一项同犯罪行为作斗争的权利，是一种合法、合理、合情的行为。正是因为正当防卫合法、合理、合情的内在本质，法律才加以鼓励和支持。同时法律将正当防卫分为防卫适当和防卫过当，还表明法律即主张保护防卫人依法享有和合法权益，也主张保护不法侵害人依法应有的合法权益，要求防卫人把制止不法侵害行为所造成的损害降低到最低限度，即使在受到不法侵害的紧急情况下，也要求防卫人应注意和约束自己的防卫程度。“防卫行为造成的损害有时不可挽回，而有效阻止侵害的发生为人类必须，法律因而允许个人的防卫行为在一定范围内存在，防卫权以及对防卫权的限制因而产生。”我国刑法明文规定正当防卫不负刑事责任，这一立法意图在于积极鼓励和支持广大人民从国家各人民利益出发，解除思想顾虑，敢于同一切犯罪行为作斗争。而刑法规定对于正当防卫的过当行为应当追究刑事责任，又是对正当防卫的补充，以防止防卫人滥用防卫权。因而，对于防卫过当的本质我们可以这样理解： 防卫过当是一种轻微的犯罪行为，它具有较轻的社会危害性。这是因为，从防卫过当的整个过程来看，防卫人虽然出于制止正在进行的不法侵害为目的，但是有一定的罪过心理，在主观上对自己反击和制止不法侵害的行为和结果持放任态度或疏忽大意、过于自信的态度，客观上防卫人的行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度。损害了不法侵害人被刑法所保护的部分利益，防卫行为也就由

①陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第298页。 5

最初的正当防卫转化为犯罪行为，而正当防卫的本质是社会的有益性，犯罪的本质是社会危害性，因此，防卫过当既是具有社会有益性，又具有社会危害性①，但其社会危害性是主要的，所以说防卫过当是轻微的犯罪行为。

二、关于防卫过当罪过形式的纷争 我国刑法未对防卫过当的主观罪过形式作出规定，同样，其他大多数国家也没明文规定防卫过当主观罪过形式，只有少数国家在刑法典中作出了规定。但即使在刑法中明文规定了防卫过当罪过形式的，内容也存在较大差别，其规定主要有以下几种方式： 第一种是在总则规范规定防卫过当主观罪过为过失。1941年《巴西刑法典》第21条附款规定：“行为人过失地超越合法防卫限度，如果实施的行为应受过失罪处罚的，应当负刑事责任。”同样，意大利刑法第55条也把防卫过当规定为过失犯罪。② 第二种是在分则规范将防卫过当规定为过失犯罪。如蒙古刑法第72条规定：“过失杀人和超过正当防卫限度杀人的，处3年以下剥夺自由。”该法第74条规定了过失重伤及超过正当防卫限度的重伤罪。③ 第三种是在分则规范将防卫过当规定为故意犯罪，如1954年阿尔巴尼亚刑法第153条规定：“因超过正当防卫范围，而故意伤害他人身体的，判处3年以下监禁。”④ 可见刑事立法并没有为防卫过当的罪过形式作出明确的结论，因而在学术界众说纷纭，纷争更为激烈。 （一）防卫过当的罪过形式在我国学术界的纷争 我国刑法未对防卫过当的主观罪过形式作出规定，但在理论界对这一问题争议颇大，主要有以下几种观点： 故意说。认为不法侵害行为在任何情况下都是故意的行为。正当防卫行为人为了使合法权益免受正在进行的不法侵害所采取的制止不法侵害的正当防卫也

①赵秉志：《新刑法教程》，中国人民大学出版社2003年版，第267页。

②彭卫东：《论正当防卫》，武汉大学出版社2001年9月版，第103页。

③甘雨沛：《刑法学专论》，北京大学出版社1989年版，第159页。

④郑德豹：《也论正当防卫与过当防卫的界限——与金凯同志商榷》，载《法学评论》1984年第2期。 6

是故意的。防卫过当是防卫人把自己的防卫行为发展下去，超过必要限度,这也是故意的。所以防卫过当的罪过形式只能是故意。表现为防卫人明知自己的防卫行为会超过正当防卫的必要限度，发生不应有的损害，并对此持希望或者放任的态度。因而，防卫过当可以由直接故意和间接故意构成。① 间接故意说，认为刑法第20条第1款规定中的“明显”的意思是“清楚地显露出来,容易让人看到或感觉到”。这说明,对于超过必要限度造成重大损害来说,不仅司法人员和其他人在事后能清楚地认识到,而且防卫人也能清楚地看到并感觉到其行为超出了正当防卫的限度条件。对于这种情况虽然有认识但是仍然在这种认识因素的作用下实施其过当防卫行为这种主观心理态度就是间接故意。② 过失说，认为防卫过当的罪过形式只能是过失。防卫过当同正当防卫一样，其目的是为了保护合法权益。这一防卫目的，决定了防卫过当只能构成过失犯罪，而不能构成故意犯罪。 “根据放宽对公民积极行使正当防卫权的限制,鼓励公民积极主动同犯罪行为作斗争以及对防卫过当人从宽处理——‘应当减轻或者免除处罚’——的立法精神”,“从政策上考虑,对防卫过当一律以过失犯罪论处,是比较适当的。”③ 疏忽大意的过失说，认为防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失，认为防卫过当虽是犯罪行为，但行为从整体上讲仍具有防卫性质，防卫过当行为的前提条件及目的正当性决定了防卫的动机和目的不可能和故意犯罪的罪过形式共存于防卫人的主观心理。并且，由于防卫人对制止不法侵害所造成的损害只能预见其合法性，而未能预见其可能产生的非法性，所以，轻信的过失也不能构成防卫过当的主观罪过。④ 间接故意与过失并存说，认为防卫过当具有的防卫性和目的的正当性，并不妨碍防卫过当的罪过形式既可以是过失，也可以是间接故意。因为过于自信的过失和间接故意都是无犯罪目的的，防卫人在防卫过程中，轻信超过必要限度能够避免或者放任超过必要限度，都与为了使公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害这一正当目的不发生冲突。而直接故意具有犯罪目的决定