论防卫过当的主观罪过形式
防卫过当若干问题研究
防卫过当若干问题研究田宏杰孙利国摘要：质的防卫过当是刑法关于防卫过当规定的应有之义，量的防卫过当是否属于刑法规定的防卫过当，则要依据防卫过当的基本构造以及一国的立法与司法实际具体判断。
防卫人通过给侵害人造成一定 损害为手段，才能压制、控制侵害人的侵害行为，保护相应合法权益，因而防卫意思与犯罪故意具 有兼容性，防卫人只要意识到不法侵害正在进行，即具有防卫意识，不排斥防卫人同时含有借机报 复、泄愤等不良目的。
由此决定，防卫过当的罪过形式既可以是故意，也可以是过失。
关键词：质的防卫过当量的防卫过当罪过形式刑罚量定防卫过当是指虽然满足正当防卫的其他要件，但欠缺防卫行为相当性的情形。
正当防卫是最重 要的法定违法阻却事由，防卫过当是最重要的法 定违法与责任同时减少的事由，近年“于欢案”“于海明案”“唐雪案”等涉正当防卫问题案件引 发社会广泛热议，从价值层面看，凸显司法的价 值追求与社会的价值期许之间存在着鸿沟；从规 范层面而言，凸显正当防卫、防卫过当的司法认 定规则与社会的公平正义期待尚存在较大落差。
究其根源，主要在于防卫过当的司法认定，尚缺 乏清晰、统一的适用指引。
笔者拟在梳理近年涉 正当防卫相关判例基础上，总结、反思防卫过当 认定中的困惑，提炼、归纳防卫过当的认定规则，以期为司法实践提供参考。
一、“质的防卫过当”与“量的防卫 过当”的定性成立防卫过当，以不法侵害正在进行并具有 防卫必要为前提。
没有正在进行的不法侵害，不 具备正当防卫的基本前提，自然没有讨论防卫过 当的余地。
依据不同标准，可对防卫过当进行不 *同的分类：1.依据防卫过当所属的犯罪构成不同 阶层，可将防卫过当区分为不法层面的防卫过当 与不法且有责层面的防卫过当。
德国刑法典第33 条规定：“防卫人由于惶惑、害怕、惊吓而防卫 过当的，不负刑事责任。
”即指部分防卫过当行为，乃防卫人在惶惑、害怕、惊吓等特定情绪下 所做出的过激行为，虽然具有违法性，但由于缺 乏期待可能性，不具有有责性，则此类防卫过当 属于不法层面的防卫过当，并不具有有责性。
防卫过当的构成要件是什么防卫过当有免责情形吗0403
防卫过当的构成要件是什么?防卫过当有免责情形吗?防卫过当在法律上的表现是要求其在实施正当防卫的情况下，行为超过明显的必要限度造成重大损害从而应当负刑事责任。
所以防卫过当的客观要求就是要超过必要的限度和造成重大的损害才能构成防卫过当。
按刑法规定当事人在实施了防卫过当后受处罚时“应当减轻或者免除处罚”。
防卫过当的构成要件是什么?所谓防卫过当是指正当防卫行为超越了法律规定的防卫尺度，因而应当负刑事责任的情况。
刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
”(一)不法侵害的存在不法侵害的存在即存在现实的不法侵害，它是正当防卫的基础条件也是构成防卫过当的前提条件。
不法侵害具有攻击性、破坏性、紧迫性的特征。
我国修订后的刑法第二十条第三款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪的采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当，不负刑事责任。
也就是说，构成防卫过当的基础条件的不法侵害不能是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，而只能是那种不法侵害是危害社会的违法行为，并还要有攻击性、破坏性、紧迫性这样的特征犯罪及其它严重危及人身安全的犯罪行为。
(二)不法侵害正在进行时所实施的防卫不法侵害正在进行时所实施的防卫才有可能构成防卫过当，在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓“防卫的”，称为防卫不适时。
防卫不适有两种情况：1，是事前加害或事前防卫。
2，是事后加害或事后防卫。
(三)对不法侵害人实施的防卫行为防卫行为针对不法侵害人的行为进行制止，但不能对没有实施的不法侵害人实行防卫，之所以有的防卫构成正当防卫，有的防卫构成防卫过当，就是看防卫行为强度是否超过了必要的限度，是否造成了重大损害。
(四)防卫出于防卫的认识与防卫的目的防卫须出于防卫认识与目的是防卫过当成立的条件之一。
防卫作为人类有意识有意志的一种活动，其合法成立行为人在主观上必须具备防卫意识和防卫意志。
论防卫过当---优秀毕业论文参考文献可复制黏贴
论防卫过当重庆大学专业硕士学位论文学生姓名：***指导教师：陈忠林教授专业学位：法律硕士（法学）重庆大学法学院二O一一年五月Theory of Undue DefenseA Thesis Submitted to Chongqing UniversityIn Partial Fulfillment of the Requirement of the Degree of Master of ProfessionByWang XingguangSupervised by Professor Chen Zhonglin Profession: Juris MasterCollege of law of Chongqing University,Chongqing, ChinaMay, 2011摘要正当防卫是公民实现自卫和保护国家、公共利益以及他人合法权益的有力武器，是各国刑法中所规定的一种重要的私人救济权利。
但公民在行使该权利时往往会因为夹带个人感情色彩或者迫于当时的紧急情况等而运用不当。
正因如此，各国刑事立法中在规定正当防卫制度的同时也对其规定了必要的限制条件，当公民的防卫行为明显超过该限度时便可能构成防卫过当。
在如何正确掌握正当防卫的限度条件，区分正当防卫和防卫过当的问题上，理论界对该问题的意见纷繁复杂，司法界对此的认定也是莫衷一是。
基于此，本文先以时间为纬线，从防卫过当的历史演进出发，深入分析防卫过当制度存在的根据和其合理性的理论基础，在分析新、旧两部刑法关于该制度的有关规定后提出了防卫过当的概念和特征，并从防卫权的防卫限度入手，浅析了防卫过当的性质和表现形式后，着重探讨了防卫过当的前提和限度两个条件，并剖析了防卫过当的主观罪过形式。
最后，本文对防卫过当的定罪问题和量刑问题进行了阐释，希望对司法实践有所帮助。
本文分三个部分进行论述：第一部分，防卫过当概述。
在本部分，笔者在结合逻辑研究方法的基础上，主要运用历史演进的方法，考察了古今中外刑法典中关于防卫过当的有关规定，揭示了其演变规律，说明了不论在我国还是在外国，防卫过当制度的出现都经历了一个从无到有、从粗糙到细腻的日趋完善的过程。
1232101400996刘永春
学生毕业设计（论文）课题审批表
办学单位(盖章)
专业
法学
毕业生类别
专科
课题名称
试论正当防卫限度条件及防卫过当的主观罪过形式
填报时间
9月10日
课
题
内
容
简
介
新刑法对正当防卫的限度条件做了实质性的修改，它比旧刑法中的要求更宽。在实践中，防卫行为是否“明显超过必要限度造成重大损害”，应当结合案件的具体情况进行具体分析认定。根据旧刑法对正当防卫限度条件的规定，过失和间接故意都可以是防卫过当的主观罪过形式，而新刑法所规定的防卫过当在主观方面只能是间接故意。
一、正当防卫限度条件的认定
二、防卫过当的主观罪过形式
指导
教师
储海平
毕业学生姓名
刘永春
指导教师意见同意上报储海平ຫໍສະໝຸດ 市校审核意见
防卫过当的量刑标准是什么
防卫过当的量刑标准是什么
防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为。
对于防卫过当的量刑，刑法典第20条第2款规定，“应当减轻或者免除处罚”。
至于在什么情况下减轻处罚，什么情况下免除处罚，刑法没有明文规定。
接下来的我就为您收集了这方面的知识，希望对您有帮助。
防卫过当的量刑标准
根据司法实践，对防卫过当行为裁量减轻或者免除处罚时，应综合考虑以下情况
(1)防卫行为的起因;
(2)防卫所保护利益的性质;
(3)防卫过当所明显超过限度的程度及造成危害的轻重;
(4)防卫人主观上的罪过形式及当时的处境;
(5)造成防卫过当的原因。
对防卫过当的犯罪人，在处理时应当正确适用刑法分则的有关条款，依法酌情减轻或者免除处罚。
从审判实践看，对防卫过当致人重伤或者死亡，构成过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪的，分别按照刑法典第235条和233条规定的相应量刑幅度减轻处罚;如果具备缓刑条件，可以使用缓刑;如果犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，应当免除处罚。
对于构成故意伤害罪或者故意杀人罪的，分别按照刑法典第234条和第232条规定的相应量刑幅度应当减轻处罚;如果具备缓刑条件的，可以适用缓刑;如果情节轻微不需要判处刑罚，应当免除处罚。
应当指出，对于防卫行为虽然造成不应有的重大损害，但客观事实能够证明防卫人主观上确实不具有故意，也不具有过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因引起的，属于意外事件，不应负刑事责任。
论防卫过当的罪过
害罪 ， 条文虽然未 明确规 定其罪过形式 ， 而从 其立法精 神分析 、 应为过失罪过 。如苏联刑法第 １５条 、 条 的规定和朝鲜刑法 ０ １ １ １
第 １６ 、２ １ 条 １２条 的规 定 。 第 四种 情况是 以分则 规范单 独将 防卫 过 当规定 为故 意犯
二、 防卫过 当中存在直接故 意的罪过 形式
ＣＡＮＧＳ ＡＮＧ
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论 ２ 当的
董 朋春 摘 要 刑法的 防卫过 当将 防卫行 为规定为 ： 明显超过必要限度造成重大损害。 根据 主客观相 一致 的原则 ， “ ” 防卫过 当只有具备犯罪构成要件 ， 负刑事责任。 才 法律用 简洁 的语 言或直接或 间接地规定 了防卫过 当成 立的客观方面 ， 主体要件 以及处 罚原则 ， 却唯独对 防卫过 当成立 的犯罪主观方面只字不提 。 对于 防卫过 当的罪过形式， 目前在理论 界存在着诸 多的 争议。我们认为 防卫过 当的主观 罪过形 式主要包括 间接故意和疏忽大意的过失两种， 当不法侵害人对 防卫人实施连续 但 侵害 的场合应 当包括直接 故意这 一罪过形式。 关键词 防卫过 当 间接 故意 直接故意 过失
１ ． 从理论 角度论述防卫过 当中存在 直接故意的罪过形式。 有些学者认为 ：直接故意排 除于防卫 过当主观罪过形式之 “ 罪。例如 阿尔 巴尼亚刑法典第 １３条规定 ： 因超过 正当防卫的 外 ，其主要理 由是防卫的动机 和 目的与犯罪的动机和 目的不能 １ “ 范围， 而故意重伤他人身体 的， 处三年以下监禁 。”Ｊ 判 【 ｌ 同时存在于一个人的头脑 中。 这是一种误解。 虽然直接故意的防 ２我 国刑法学界 的理论分歧 。 ． 卫过 当行为人明知 自己的行为会 明显超过必要 限度造成重 大损 我国刑法对防卫过 当的罪过形式并未作 出规定 ，刑 法学界 害 ， 希望 这种结果 发生 ， 仍 但这种行 为的犯罪性不 能否定其 防卫 众说纷纭 ， 莫衷一是 。主要存在以下几种观点 ： 性， 殊不知进攻也是一种防御 。 实际上防卫过 当本身就有行 为的 （ ） 忽大意 的过失说 。 １疏 认为防卫过 当的罪过形式只能是 疏 防卫性和犯罪性 ， 二者并非互 相矛盾 ， 防卫性体现在制止不法侵 忽大意 的过失 。例如 ，防卫过当 的罪过形式只能是疏忽 大意的 害上 ， “ 犯罪性则体 现在 明知行 为过当而希望其 发生 。”１ ［ ６ 显而易 过失 ” 具体表现 在： 。 防卫者在对不法侵 害行为实行正 当防卫时 ， 当预见 自己的行为可能会 超过正 当防卫 的必要 限度 ，造成不 式不排除直接故 意的可能性 ，并且防卫过 当主观上表现为直接 应有 的危害 ， 防卫者 由于疏忽大 意却没 预见到 ， 而 以致超 出了必 故意的情况仅存 在于不法侵害人对防卫人实施 了连续侵害 的案 要 限度 ， 造成 了不应有 的危害［ ２ １ 。 例 中。 之所 以造成这种误解 ， 由于对“ 是 直接故 意” 防卫 目的” 和“ （） ２故意说 。 认为不法侵害行为在任ｆ， ｇ 隋况下都是故 意的行 的理解 有偏差造成 的。 为。正 当防卫人为了合 法权益免受正在进行 的不法侵害所采取 从 理论 角度分析考察行 为人在 实施 犯罪行为时主观上是否 的制止不法侵害的正当防卫行 为也是故意 的。 防卫过 当， 是防卫 出于直接故 意 ， 关键要 看 ： １行 为人 是否认识 到了危害社会 的 （）
论防卫过当的罪过形式
论防卫过当的罪过形式一、概述防卫过当，作为刑法中一个重要的概念，其罪过形式一直是刑法学界争论的焦点。
防卫过当，顾名思义，是指在防卫过程中，由于行为人的防卫行为超出了必要的限度，从而造成了不应有的损害。
这种损害，既可能表现为对不法侵害者的身体健康造成过度伤害，也可能表现为对不法侵害者的财产权益造成过度损害。
在探讨防卫过当的罪过形式时，首先需要明确的是，防卫过当并非一种独立的罪名，而是对防卫行为的一种法律评价。
防卫过当的罪过形式，直接关系到行为人的主观恶性程度以及刑事责任的承担。
正确认定防卫过当的罪过形式，对于维护社会公平正义、保障公民合法权益具有重要意义。
从刑法理论上讲，防卫过当的罪过形式可以是故意，也可以是过失。
故意防卫过当，是指行为人在明知自己的防卫行为会超过必要限度造成重大损害的情况下，仍然实施该行为。
而过失防卫过当，则是指行为人在应当预见自己的防卫行为可能超过必要限度造成重大损害的情况下，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见但轻信能够避免而最终造成损害。
在实践中，由于防卫过当的认定涉及到对防卫行为的必要性、限度以及损害结果的综合判断，对于防卫过当的罪过形式的认定往往存在一定的难度。
这就要求我们在处理具体案件时，既要充分考虑防卫行为的正当性，又要防止对防卫行为的过度宽容，从而确保对防卫过当行为的准确认定和合理处罚。
防卫过当的罪过形式是一个复杂而重要的问题。
正确理解和把握防卫过当的罪过形式，有助于我们更好地维护社会秩序、保障公民权益，实现刑法的公正与效率。
1. 防卫过当的概念定义防卫过当，是指在法定防卫范围内，为了制止正在进行的不法侵害，采取的明显超过必要限度，造成重大损害的行为。
在刑法理论中，防卫过当被视为一种特殊的犯罪形态，其特殊性在于行为人在主观上并无犯罪故意，而是出于正当防卫的目的，但由于行为过当，导致了不应有的严重后果。
防卫过当发生在正当防卫的情境下。
正当防卫是指为了保护国家、公共利益、自己或他人的人身权利、财产权利免受正在进行的不法侵害，采取的制止不法侵害的行为。
我国刑法防卫过当概述
我国刑法防卫过当概述防卫过当在正当防卫制度中具有非常重要的地位，1997年刑法进一步加强了防卫人在面临不法侵害时的防卫权。
一个不容否认的事实是，司法人员在界定防卫过当的案件时，存在着一些偏差甚至错误认识，本文从防卫过当的基本理论出发，对我国刑法理论中的防卫过当进行了研究分析，指出了关于防卫过当的具体含义以及认识，使这一概念得到深入理解。
一、防卫过当的概念、特征(一)防卫过当的概念日本学者大谷实认为：“所谓防卫过当，指对急迫不正的侵害，以防卫的意思实施反击行为，但其反击行为超过防卫限度的场合”;山中敬一认为：“所谓防卫过当，是指超过防卫限度的行为”。
我国刑法理论中关于防卫过当的概念主要有以下几种：一是防卫过当是指防卫超过制止不法侵害所需要的限度造成的重大损害;二是防卫过当是指违反了正当防卫的限度条件，超出正当防卫的必要限度造成不应有的危害;三是防卫过当是指正当防卫超过必要限度造成重大损害，并且应当负刑事责任的行为。
从中国刑法对防卫过当的立法演变可以看出，刑法对防卫过当的规定越来越严密，也越来越科学。
本文认为，我国现行刑法对防卫过当的规定还是比较科学的，但是第20 条第 2 款不宜作为防卫过当的定义。
该款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任……”。
从该款的规定我们似乎可以认为防卫过当也是一种正当防卫，这种表述是不科学的。
防卫过当应该如此定义：“防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任的行为。
”基于此，可以把我国现行刑法第20 条第 2 款修改为：“防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。
(二)防卫过当的特征防卫过当具有以下特征：一是防卫过当具有防卫的前提，属于防卫行为的范畴。
二是防卫过当具有一定的社会危害性和对过当结果上的主观罪过，这也是防卫过当与正当防卫的本质区别。
二、防卫过当的犯罪构成(一)防卫过当的主观方面我们探讨防卫过当的罪过形式。
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论防卫过当的主观罪过形式
作者：崔苗苗
来源：《大经贸·创业圈》2020年第06期
作为“正当防卫的理论中观点最混乱的一个问题”，防卫过当主观罪过直接关乎防卫过当行为罪名的认定。
有必要依次对其展开探讨。
一、防卫过当主观罪过中不存在直接故意
首先，防卫的目的和动机与犯罪的目的和动机不能共处于同一个人的头脑，他们是互相排斥的，因为防卫意识的正当性与犯罪违法要素的恶性是相矛盾的。
其次，防卫过当仍属于正当防卫，其防卫人本身的主观罪过不是很严重，所以若以直接故意来认定防卫过当的罪过形式会与正当防卫本身的谦和性相违背。
最后，使法律之间协调是最好的解释方法。
我国刑法规定了特殊正当防卫，与一般正当防卫相比，区别在于防卫的起因条件不同。
虽然不存在防卫过当的问题，但是在防卫意识必要说的前提下，若认为一般正当防卫的主观罪过形式包括直接故意，那么特殊正当防卫也应该包括直接故意，这样是不可思议的。
二、防卫过当主观罪过形式包括间接故意的合理性
首先，间接故意包括认识因素与意志因素。
认识因素是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，而意志因素是指行为人为了某种利益而甘愿冒某种危害结果发生的心理态度，而这恰恰是大多数防卫过当中的防卫人在实施过当的防卫行为时主要的心理态度。
在面对不法侵害的攻击，防卫人只想保护自己的合法权益免于侵害，心理并不关注自己的行为究竟会造成怎样的后果，即使认识到自己的防卫行为会超过必要限度造成重大损害结果，但仍放任其发生。
所以，防卫过当的主观罪过形式理应包括间接故意，且大多数情况下都为间接故意。
有学者认为，如果间接故意可以作为防卫过当的主观罪过形式，则直接故意也可以构成，因为二者同质。
但是虽然间接故意的罪过与直接故意的罪过心理的认识因素相同，但是意志特征却大相径庭。
间接故意罪过心理的意志为放任的意志，即行为人为了追求某种目的而不顾其他危害社会结果发生的心理态度。
但是不能因为直接故意和间接故意都是故意形式，就武断的下定论，认为二者要么同属于要么同不属于防卫过当的主观罪过形式。
三、防卫过当主观罪过形式包括疏忽大意的过失
有学者认为，我国刑法关于防卫过当的规定已经明确要求防卫人清楚地认识到防卫行为发生危害社会的结果，所以疏忽大意的过失不能成为防卫过当的主观罪过形式。
然而，从立法意图上。
“明显”二字是97修订刑法时新加的，根本意图是“为了保护被害人即防卫人的利益，鼓励见义勇为”。
实践中对正当防卫和防卫过当的处理，较多的是对正当防卫的条件卡的过严，以至于将许多不属于防卫过当的案件按防卫过当处理了。
加上“明显”二字之后，使得那些即使超过必要限度，造成严重后果但未“明显”超过必要限度的行为从原本防卫过当的行列中脫离出来，使得正当防卫得到更多的适用。
而仅从上述立法原义上并不能推出防卫人对过当结果的发生具有明知的主观态度，从而排除疏忽大意的过失是防卫过当的主观罪过形式。
本着鼓励见义勇为，放宽正当防卫成立条件的宗旨，笔者认为“明显”仅是客观方面的要求，没有显示出防卫人对于过当结果所持有的主观态度是明知会发生危害社会的结果;再者，防卫人大多是在紧急的状态下实施防卫行为的，常常会对于防卫手段以及防卫限度没有正确的判断，因此，大部分的情况下防卫人很难对自己的防卫行为是否会产生过当结果没有正确认识。
最后，“明显”二字既是对防卫人的鼓励，即如前所述，当防卫人的防卫行为超过必要限度但未“明显” 超过必要限度时即使造成严重损害结果，也不构成防卫过当，而是正常的正当防卫;另一方面，也是对防卫人的提醒，防卫行为可以超过必要限度但是若“明显” 超过则有构成犯罪的可能性，有需承担刑罚的风险。
但是笔者并不将这种“提醒”视为对防卫人对自己所实施的防卫行为的限度认识，只是要求其尽可能不要采用过于夸张的手段，比如为了制止一般的盗窃行为进而保护自己的合法利益而去侵害不法损害人的生命。
可以预见，在防卫人抱着这种心态实施防卫行为时对产生的过当结果是应该认识到，但是因为疏忽大意的过失而没有预见。
综上，疏忽大意的过失可以构成防卫过当的主观罪过形式。
四、过于自信的过失不可以作为防卫过当的主观罪过形式
有学者主张过于自信的过失亦可以是防卫过当的主观罪过形式时曾举该例说明，一个身材瘦弱的男子欲对一名女跆拳道高手实施强奸。
两人展开搏斗，女跆拳道手起初还能将自己的行为控制在防卫限度内，未给侵害人造成重大损害。
但相持时久，女跆拳道手决定采取强度大的防卫措施，制止不法侵害，结果一脚命中侵害人要害，致其死亡。
本例中女跆拳道高手对防卫行为的过当结果就是持一种过于自信的过失心态，自信自己武艺高强，能将自己行为控制在防卫限度内，避免重大损害结果的发生，结果却致使侵害人死亡。
对于该例证，首先，在该案例中，也是在大多数所谓“过于自信”存在的场合，防卫人的力量是要大于不法侵害人的，这是只要将双方的力量博弈维持在一种平衡状态即可。
易言之，只要不法侵害人没有继续侵害的行为，尽管有继续侵害的可能，此时也不能依据自身的力量优势主动采取所谓的防卫措施，此处若采取措施，其主观心理罪过多为炫耀和泄愤，并不具备正当防卫所要求的防卫意志，不构成正当防卫，更不可能构成防卫过当，因为构成正当防卫是防卫过当成立的前提和基础。
这个正当防卫领域最复杂的问题，短时间很难有统一定论，笔者观点简单总结，防卫过当的罪过形式，只可能是间接故意和疏忽大意的过失。
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作者简介：崔苗苗（1995-），女，汉族，山东菏泽人，学生，法律硕士，单位：湘潭大学法学院法律（法学）专业。
研究方向：刑法学。
湖南湘潭，邮编：411105。