法律硕士基础知识刑法之罪数

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法律硕士基础知识刑法之罪数罪数一、概述1、是否构成犯罪的标准：犯罪构成。

2、既遂的标准：是否具备分则中的犯罪构成要件——标准犯罪构成。

3、罪数的标准：前提是是否构成犯罪，标准是基本的犯罪构成。

4、基本犯罪构成决定：1)是否构成犯罪。

2)构成一罪还是数罪。

5、构成一个犯罪构成的是一罪，构成多个犯罪构成的是数罪，但由于行为的原因、法律的特殊规定、司法实践经验的总结，有些长的像数罪或本质上是数罪的，要作为一罪来对待，即特殊的一罪(包括本质的一罪、法定的一罪、处断的一罪)。

6、典型的一罪——主观上只有一个罪过，客观上只有一个危害行为，只符合一个犯罪构成。

7、特殊的一罪——长得像数罪，或本质上是数罪，要求作为一罪来对待，即非典型的一罪。

根据成为一罪的根源、原因，分为三种：1) 本质的一罪——由于只有一个危害行为，无论长得多像数罪，永远都是一罪。

2) 法定的一罪——成为一罪的原因是法律规定的，本质上是数罪，具备数个基本犯罪构成，因此前提是本来是数罪，法律强制为一罪。

3) 处断的一罪——本质上是数罪，具备数个基本犯罪构成，成为一罪的原因在于司法实践经验的总结。

8、问罪数就看有几个行为，有一个行为的只能定一罪。

只有204条骗取出口退税罪不是。

9、只有一个行为，不是典型的一罪就是本质的一罪。

典型的一罪只有一个罪过。

不具备典型的一罪，就看本质的一罪。

二、本质的一罪1、想象竞合犯1) 构成特征① 客观——一个危害行为② 主观——基于数个罪过③ 罪名——触犯数个罪名④ 行为只有和主观相结合才能定性是何种危害行为。

如拿刀砍人，和杀人故意结合是杀人行为，和伤害故意结合是故意伤害行为，分别触犯不同罪名。

2) 处罚原则① 形式上触犯数个罪名，但由于只有一个行为，一个行为只能定一罪，所以才想象竞合，从一重罪处断。

② 轻罪和重罪：A、一般标准——立法上的轻罪、重罪，以法定刑为标准，3年以上的是重罪，3年以下的是轻罪。

B、具体案件——具体案件中具体犯罪的比较，以法定最高刑为标准，最高刑重的是重罪，轻的是轻罪，这个轻重是相对而言的。

3) 操作：① 如果有多个量刑幅度，先确定每个犯罪根据情节应适用的量刑幅度。

② 再比较各个犯罪所适用的量刑幅度的最高刑，最高刑重的是重罪。

③ 轻重一样时，看侵犯的客体的重要程度。

4) 经典案例：拽耳环——抢走耳环、造成听力受损。

2、想象竞合犯与法条竞合犯的关系1) 相同点：表现形式相同，都是一个行为触犯数个罪名，只按一罪来处理。

2) 区别：① 触犯的数个罪的犯罪构成之间有无包容或交叉关系不同：法条竞合有包容或交叉关系，想象竞合既无包容关系也无交叉关系。

在交叉关系中，四个基本犯罪构成都要重合。

② 处罚原则不同：想象竞合是从一重罪处断。

法条竞合一般是特别法条优于一般法条，少数时重法条优于轻法条。

《刑法》149条生产、销售伪劣商品罪是重法条优于轻法条。

③ 所引用的法律条文的数量不同A、想象竞合犯所触犯的数罪名的数法条都要引用。

B、法条竞合犯不用，只引用按照法条竞合原则所确定的条文。

如，贷款诈骗罪，不需要引用合同诈骗罪和诈骗罪的法条。

3) 案例——用破坏手段盗窃(如盗窃车辆的刹车片，盗窃输油管道中的油)① 盗窃车辆的刹车片——侵犯了特别对象的财产安全，也侵犯了公众的人身财产安全，即盗窃罪和以危险方法危害公共安全罪，这两者之间没有包容或交叉关系，前者侵犯的是特定对象的财产，后者危害的是不特定的大多数人的财产安全。

因此是想象竞合犯，从一重罪处断。

② 盗窃输油管道中的油——既侵犯了特定对象的财产，也破坏了易燃易爆设备，即盗窃罪和破坏易燃易爆设备罪，无包容或交叉关系，是想象竞合犯，从一重罪处断。

4) 重法条优于轻法条和从一重罪处断虽然结果一样，但表述不一样，前者是依照处罚较重的规定定罪处罚，是法条竞合的重法条优于轻法条。

后者是从一重罪处断，是想象竞合。

3、继续犯1) 继续、连续、持续：继续等于持续(不中断)，连续是有中断的。

2) 客观：只有一个危害行为，且行为对法益造成侵害的状态和行为之间同步持续进行。

针对的对象没有变化，侵害的法益也没有变化。

同步：开始的时间相同，有行为就立即有状态，行为继续，状态也继续;行为结束，状态也消除。

3) 主观：只有一个罪过。

4) 罪名：只触犯一个罪名。

5) 典型案例：非法拘禁罪① 地点发生变化，而对象没发生变化的，是一个行为。

② 甲非法拘禁乙半年，后放了乙，后又非法拘禁乙，是两个行为，但却是同种数罪，只按一罪处罚，视为多次。

③ 非法拘禁一般要求持续24小时以上。

④ 婴儿可以成为非法拘禁的对象，但一般不定非法拘禁罪，看目的，如果是为了出卖，定拐卖;为了勒索财物，定绑架;为了自养，定拐骗儿童罪。

但前提都是非法剥夺婴儿自由的行为。

⑤ 乙欠甲10万，一直不还，甲将乙非法拘禁，向乙家人索要20万元。

在10万的欠债中，是非法拘禁，在多出的10万中，是绑架。

只有一个行为，是想象竞合。

因为绑架罪是目的犯，在主观方面要多一个目的，和非法拘禁罪无包容关系，但有交叉地带，但基本犯罪构成不完全重合，因此不是法条竞合，要定绑架罪。

如果是索要11万，是非法拘禁。

要求索要的财物明显超出债务，没有明显超出的，定非法拘禁。

6) 接续犯：一个接一个的实施，指的是动作，不是行为，动作之间是有间隔的。

典型的是用慢性毒药杀人，每天投一点，主观上只有一个故意。

4、结果加重犯1) 基本犯罪+加重结果—刑法规定→结果加重犯2) 结果加重犯中的“结果”是加重处罚的条件，结果犯中的“结果”是定罪的条件。

3) 加重处罚是违反罪刑法定原则的，是法外用刑，而加重犯是因为结果或情节，刑法规定比基本量刑幅度要处更重的刑，刑法对这个更重的刑有明确的规定，是法内用刑，符合罪刑法定原则。

4) 行为人只对基本发最有故意，而对加重结果的发生没有故意或过失的，不构成结果加重犯，按基本犯罪定罪量刑。

因此，要对加重结果要有罪过，罪过的种类：① 只能是过失的——如故意伤害罪致人死亡的，如果无罪过，则死亡结果是意外事件，如果是故意，则是故意杀人罪。

② 可以是故意、过失的——绑架罪，杀害被绑架人或致被绑架人死亡的，不论是故意还是过失造成的，都是结果加重犯，罪名不会变化。

③ 只能是故意的三、法定的一罪1、转化犯1) 《刑法》238条非法拘禁罪：① 致人重伤、死亡的，加重处罚。

——结果加重犯② 使用暴力致人伤残、死亡的，按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。

——转化犯③ “使用暴力致人伤残、死亡”——伤残、死亡的结果是由暴力造成的，且是严重的暴力才能导致，行为人是故意使用这种暴力，并对其可能造成的结果不是希望就是放任，主观上具有了伤害的故意、杀人的故意，符合故意伤害罪、故意杀人罪的基本犯罪构成。

2) 《刑法》247条刑讯逼供罪：刑讯手段本身就包括暴力，刑讯中的刑只能是轻微暴力，如果是特别严重的暴力，造成重伤、死亡的，就转化为故意伤害、故意杀人了。

3) 《刑法》277条妨害公务罪：妨害公务的暴力只能是轻微暴力，不包括致人重伤、死亡的暴力。

4) 转化的本质——不再符合前罪的犯罪构成。

5) 转化犯必须由刑法规定。

2、结合犯1) 中国刑法没有结合犯，但是台湾地区有，如强盗强奸罪。

日本也有，如强盗杀人罪。

2) 结合犯：原罪有数个行为，每个行为都有独立性(即都有罪过，都可独立构成犯罪)，但法律规定只定一个新罪，该新罪的罪过和行为不同于任何一个原罪的罪过和行为。

3) 携带凶器抢夺的，盗窃、诈骗、抢夺为抗拒抓捕、毁灭证据而使用暴力的，转化为抢劫罪。

——不是结合犯，因为携带凶器的行为有时不能独立成罪，盗窃、诈骗、抢夺也只是要求有行为，不要求达到定罪的标准。

而结合犯要求原罪的各个行为都必须能单独构成犯罪。

3、惯犯1) 惯犯：有数个危害行为，不要求每个行为都构成犯罪，但至少得有两个以上的行为是。

2) 惯：在较长时期，反复多次实施同种性质的犯罪，而不是异种。

3) 处罚：按一罪，法律规定何罪就按何罪。

4) 分为常业惯犯和常习惯犯：① 常习惯犯：成习惯了。

② 常业惯犯：把犯罪所得作为主要生活来源。

③ 我国唯一的常业惯犯——《刑法》303条赌博罪，以赌博为业的。

四、处断的一罪1、连续犯(马加爵)——本质上是数罪，有数个行为，每个行为都必须独立成罪。

1) 客观行为：① 复数性② 独立性③ 同质性(区别于牵连犯和吸收犯——异质性)④ 连续性(时间上有间断，但时空上相对有关联性)2) 主观：同一或概括的故意① 概括的故意——每一个行为都是一个独立的故意，各故意的内容不仅相同，而且都是为了一个事先的概括的犯罪计划所服务，是其中的一个部分，如灭门。

② 同一的故意——同样的故意，但没有为一个事先的计划服务的想法。

如马加爵。

3) 罪名：数次触犯同种罪名，即同种数罪。

4) 处罚：按一罪处罚。

2、牵连犯1) 本质上是数罪，有数个行为，但是异质性，可以独立成罪，但行为性质不同，行为之间有牵连性。

2) 牵连：① 因果关系的牵连——如受贿后徇私枉法，是因为受了贿才徇私枉法的。

② 手段目的的牵连A、是两个不同犯罪的行为：手段行为和目的行为。

B、如重婚罪，为了办理结婚登记，伪造未婚证明。

伪造行为(手段行为)触犯伪造、变造国家机关公文、证件、印章罪。

登记结婚(目的行为)触犯的是重婚罪。

3) 罪名：触犯数个罪名。

4) 处罚：① 一般，法律有规定的，依法处理。

如：A、《刑法》157条：“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，按照走私罪和阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，数罪并罚”。

B、《刑法》399条：“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的(刑事枉法、民事行政枉法裁判、执行判决裁定失职)，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处刑”。

② 法律无规定的，一律从一重罪处断。

3、吸收犯1) 客观：复数性、独立性、异质性、吸收性(重行为吸收轻行为、主行为吸收从行为、实行行为吸收预备行为)。

2) 主观：各行为都有独立的罪过，但都是为了到达一个目的。

3) 罪名：触犯数个不同的罪名4) 处罚：高度行为吸收低度行为(按高度行为定罪处罚，被吸收的低度行为不再另行论罪)：① 重行为吸收轻行为——甲非法拘禁乙，后起意杀了乙。

两个行为没有因果关系，但有关联性：行为人都是甲，被害人都是乙，且是在前一个行为中又另行起意杀乙。

重行为吸收轻行为，按故意杀人罪定罪处罚，非法拘禁作为量刑情节。

② 主行为吸收从行为——在犯罪集团的多次犯罪中，看行为人的主要行为、作用。

③ 实行行为吸收预备行为——入户盗窃，非法侵入住宅是预备行为，盗窃是实行行为，定盗窃罪。