商标显著性及获得
知识产权法法条分析之商标法
商标专用权人在侵权纠纷中调查取证比较困难，需要支付必 要的开支。现实生活中，很多商标专用权人因为处理商标侵权纠
纷费时费钱，打赢了官司赔了钱，得不偿失。因此商标法增加了
侵犯商标专用权的赔偿数额包括被侵权人为制止侵权行为所支付 的合理开支这一规定。
七、关于商标侵权的损害赔偿
“制止侵权行为所支付的合理开支”包括哪些费用?
七、关于商标侵权的损害赔偿
《商标法》第五十六条第一款 侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权 人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵 权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。 《与贸易有关的知识产权协议》第四十五条的规定，损害赔偿费应 当足以弥补因侵犯知识产权给权利人造成的损失，司法当局有权责令侵 权人向权利持有人支付其开支。
一、关于商标注册条件——显著性
以上条款显示：申请注册的商标应具有显著性或区别 性，否则难以将一企业的商品或服务与另一企业的商品或 服务相区别，因而也就难以获得注册。但当某些商品或服 务若在长期的使用过程中产生了区别性，也可以获得注册。
因此商标显著性的取得有两种途径，一是通过精心设 计使商标具有显著性，二是通过使用得到公众认同，使商 标产生显著性。原先不具有显著性的标记经过使用取得了 显著性的，可以作为商标注册。 我国2001年修订后的《商标法》完全与TRIPS对商标的 显著性要求是一致的。
商标的保护是较为充分的。
六、对撤销注册商标决定的司法审查制度
《商标法》第四十九条 对商标局撤销注册商标的决定，当事人不服的，可以 自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出 决定，并书面通知申请人。
当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日 内向人民法院起诉。 《与贸易有关的知识产权协议》第六十二条的规定，有关获得和维持知 识产权的程序中作出的终局行政决定，均应接受司法或者准司法当局的审查。
如何说明商标的显著性和独创性
如何说明商标的显著性和独创性?
所谓商标的显著特征（又称显著性），即是指商标易于区别含其他商标的商品、服务等的可识别性和独特性，消费者可以凭借该商标特征区别商品或服务的出处、特点、信息等。
商标的特征越显著（即具有独创性的显著特征），其区别作用就越大，越有利于一般消费者识别。
此处所指的独创性，是指靠智力所确定的非常见常用的字词、图形及其组合，属于大众化的常见的花鸟虫鱼、吉利语言或其他事物一般缺乏独创性。
由于对商标的显著特征的审查实行的是否定审查方式，而且商标所使用的文字、图形涉及范围非常广，法律无法回答那些商标具有显著性的问题，所以只能列举一些不具有显著性的情形和例子。
一般情况下，以下几种商标被认为不具备显著特性：（1）以本行业通用的商品名称、标志、图形作商标；（2）以与本商品有关联的文字、图形作商标的；（3）以表示商品的质量、主要原料、功能、用途等特点的文字或图形作商标；（4）以地理名称作商标的（注：集体商标、证明商标有例外）；（5）商标的文字、图形过于繁杂或使用繁多称谓的图形；（6）以极其简单的几何图形、以普通字体写的两个以下的数字或字母（如一条直线，一条曲线，一个规范的三角形、或圆等）所构成商标全部或主体部分的等；（7）使用国家或行业颁布的统一专用符号作为商标，也被认为是不具备显著性的。
商标的显著性并不是绝对的，商标设计虽然要注意显著性问题，单一个商标是否具备显著特征，在很大程度下取决与使用的情况。
独创性。
商标是商标申请人独立创造的，凝结着商标申请人、设计者、代理者的智力创造的心血和成果，既不是翻译、摹仿和抄袭驰名商标，也不是贪图省事，“拿来”他人现成的企业名称、外观设计等在先权。
参考资料：索邦知识产权有限公司。
商标 名词解释
商标名词解释商标，也称为商号，是一个品牌或企业的名字。
它主要有两种作用： 1.区别商品的生产者或经营者;2.作为商品或服务的标志。
(一)商标的概念商标是指经过使用获得显著性，并由此产生信任感和价值感的品牌或企业的名字。
商标的本质是一种法律上的人格权，即有人认可的一种标志，代表着商品或服务的特定质量、信誉和其他特征，并对之加以保护的专用权。
（二）商标的功能商标作为一种重要的知识产权，其基本功能主要体现在四个方面：一是商标可以区别商品或服务的出处;二是商标可以标示商品或服务的质量、信誉和其他特征;三是商标是企业竞争实力的象征;四是商标可以作为消费者识别商品或服务出处的手段。
商标是在使用过程中因使用者或消费者对其产品或服务的特点、品质等不同而建立起来的信誉。
这种信誉能使消费者认牌购物，商家借助于它，提高产品的竞争能力。
商标是一个经济名词，它与知识产权有关。
商标有两层含义，一是表示商品的来源，二是表示商品的信誉。
三、商标与商号1．商标——一般是指具有专用权的商品或服务上的标记，由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，或上述要素的组合，具有显著特征，便于识别商品来源的标志。
商标主要具备[gPARAGRAPH3]的功能，即区别商品的出处。
所谓区别商品的出处，是指商标与其他事物相比较而言，可以用来鉴别不同的商品。
商标还具有价值的功能。
商标的作用在于向消费者表明自己的身份和经营范围，给消费者留下良好印象。
此外，商标还具有价值功能和广告宣传的功能。
2．商号——一般是指经过使用获得显著性，并由此产生信任感和价值感的品牌或企业的名字。
一般说来，商号的首要功能是区别商品，其次才是区别商品的出处。
商号主要具备Bargain的功能，即可以被人们用来识别商品的出处。
所谓识别商品的出处，是指商号与其他事物相比较而言，可以用来确定不同商品的来源。
一般情况下，商号最大的功能是宣传商品的功能，如商号即可宣传商品的质量、功能、作用等。
商标审查及审查标准
商标审查及审查标准摘要：1.商标审查简介2.商标审查标准的重要性3.我国商标审查标准4.商标审查流程5.商标审查中涉及的法律问题6.商标审查的未来发展趋势正文：商标审查及审查标准是保障商标注册质量，维护商标权益的重要环节。
在商标审查过程中，审查员需按照一定的标准对提交的商标申请进行审查，判断其是否符合注册条件。
商标审查标准对于保障公平竞争，维护市场秩序具有重要意义。
我国商标审查标准主要包括以下几个方面：1.商标显著性：商标需具备一定的显著性，使相关消费者能够将其作为标识商品或服务来源的标志。
2.禁止性规定：商标不得含有我国法律法规禁止使用的文字、图形等内容。
3.类别相同近似：商标在相同或类似商品上不得与已注册商标相同或近似。
4.驰名商标保护：对于已被认定为驰名商标的，予以跨类保护，防止他人在不同类别的商品或服务上使用相同或近似商标。
商标审查流程大致可分为以下几个阶段：1.形式审查：对商标申请文件进行审核，确认申请手续是否完备、文件格式是否符合规定等。
2.实质审查：对商标的显著性、禁止性规定等方面进行审查。
3.公告异议：对初步审定的商标进行公告，征求社会公众的意见。
任何人均可以提出异议，异议成立的将不予注册。
4.注册发证：对公告无异议的商标，予以注册并颁发商标注册证。
在商标审查过程中，涉及的法律问题主要包括：1.商标权属纠纷：审查过程中如出现商标权属纠纷，需中止审查，待纠纷解决后再恢复审查。
2.优先权：外国申请人在我国申请商标注册的，可以享有优先权。
3.临时措施：对于涉嫌侵权的商标，权利人可以申请采取临时措施，防止侵权行为继续扩大。
随着我国知识产权保护力度的不断加强，商标审查标准将更加严格，审查流程也将不断优化。
商标审查及审查标准
商标审查及审查标准摘要：一、商标审查的重要性二、商标审查的基本流程三、商标审查标准1.显著性2.非功能性3.易于区分4.符合法律规范四、提高商标审查效率的方法五、结论正文：商标是企业品牌的重要组成部分，它代表着企业的形象和声誉。
一个好的商标可以帮助企业赢得消费者的信任，从而促进企业的快速发展。
然而，商标注册并非一帆风顺，它需要通过严格的审查程序。
今天，我们就来探讨一下商标审查及审查标准。
首先，我们来了解一下商标审查的重要性。
商标审查是确保商标质量的必要手段，它可以防止不良商标注册，维护市场秩序。
通过审查，可以确保商标的合法性、独特性和可用性，从而为企业提供更好的品牌保护。
接下来，我们看看商标审查的基本流程。
商标审查分为形式审查和实质审查两个阶段。
形式审查主要针对商标申请文件的完整性、规范性等进行审查；实质审查则针对商标的显著性、非功能性、易于区分等要素进行审查。
那么，商标审查有哪些标准呢？首先，商标必须具有显著性，即商标应当具有独立、明确、易于识别的特点，使得消费者能够区分不同企业的产品或服务。
其次，商标应具有非功能性，不得仅仅因为其美观、新颖或独特而注册。
再次，商标应易于区分，避免与已有商标产生混淆。
最后，商标必须符合法律规范，不得侵犯他人权益。
如何提高商标审查效率呢？首先，申请人应了解商标审查标准，确保申请材料的完整性和准确性。
其次，申请人可以借助专业软件或咨询专业人士，以便更好地了解和把握商标审查进度。
最后，申请人应密切关注商标审查动态，及时应对审查过程中可能出现的问题。
总之，商标审查是商标注册的关键环节，它关系到企业品牌的未来发展。
一个符合审查标准的商标，不仅可以为企业带来良好的品牌形象，还可以有效防止潜在的法律风险。
《商标法》第十条第二款特例
《商标法》第十条第二款特例摘要：一、引言二、《商标法》第十条第二款概述1.立法背景2.条款内容三、特例内容1.标志具有显著性2.标志经过使用取得显著性3.标志为描述性词汇四、特例适用条件1.相关公众的认知2.商标注册的实际情况五、特例的实践应用1.案例分析2.企业如何利用特例申请商标六、结语正文：一、引言《商标法》是我国用以规范商标注册、使用和管理的法律法规。
其中，第十条第二款规定了一种特殊情况，即在一定条件下，一些原本不符合商标注册要求的标志可以获得注册。
这一特例在实际操作中为企业申请注册商标提供了更多可能性。
二、《商标法》第十条第二款概述1.立法背景在我国，《商标法》第十条第二款规定：“下列标志不得作为商标使用：（一）与中华人民共和国国旗、国徽、国歌、县级以上行政区划名称、标志性建筑物、纪念地点、名胜古迹等的名称、图形相同的；（二）易于使人误认的；（三）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。
”然而，在实际生活中，一些标志虽然不符合上述规定，但却具有一定的显著性，为满足市场需求，法律特设了第十条第二款作为补充。
2.条款内容《商标法》第十条第二款规定：“本条第一款所列标志，符合以下条件之一的，可以作为商标注册：（一）具有显著性；（二）经过使用取得显著性；（三）为描述性词汇，但在相关公众中具有较高认知度的。
”三、特例内容1.标志具有显著性如果一个标志在相关公众中具有显著性，即使它与《商标法》第十条第一款所列标志相同或近似，也可以获得注册。
例如，一些著名品牌因其高度显著性，即便含有国旗、国徽等元素，也可以注册为商标。
2.标志经过使用取得显著性如果一个标志经过长期使用，使得相关公众能够将其与特定商品或服务联系起来，具备了显著性，那么它可以获得注册。
比如，一些老字号企业使用的标志，尽管含有禁止使用的元素，但由于长期使用，已经具备了显著性。
3.标志为描述性词汇如果一个标志为描述性词汇，但在相关公众中具有较高认知度，也可以获得注册。
吴汉东《知识产权法》笔记和课后习题详解(含考研真题)(第十九章 商标权的保护要件——第二十一章 商标
第十九章 商标权的保护要件19.1 复习笔记【知识框架】 【重点难点归纳】一、商标的构成与类型1．商标的构成商标的构成，指商标的内容必须符合商标法的规定。
《商标法》第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。
”2013年我国《商标法》修订后，对商标的构成得以突破可视性要件，将声音也视为商标的构成内容之一，进一步扩大了商标构成的范围。
商标的构成 平面商标 立体商标 商标的类型 颜色商标 声音商标 显著性的含义 固有显著性 获得显著性 显著性 显著性的可变性 导致商标变成通用名称的原因 显著性的退化和消失 商标退化的法律后果 我国的做法 不得违反公序良俗 非冲突性 不得与在先合法权利相冲突商标权的保护要件2．商标的类型（1）平面商标平面商标是一种最基本的商标形态，包括文字、图形或文字和图形的组合。
从文字的选用来看，文字商标可分为臆造商标、暗示商标、描述性商标。
图形的取材范围非常广泛，可以由几何图形、想象物的图形等创造性题材或者动物、植物、日月星辰等自然题材设计出的图案所构成。
（2）立体商标可分为以下几类：①与商品无关的立体形状；②商品的容器、包装的形状；③商品本身的外形。
（3）颜色商标颜色商标是指两种以上颜色排列、组合而成的商标，但不包括单一颜色。
颜色商标往往是在经过使用产生了识别作用以后，才允许注册的。
（4）声音商标声音商标，指足以使相关消费者区别商品或服务来源的声音。
多媒体技术在商品和服务宣传中的普遍运用，使得声音的表达具有了稳定性和可区分性。
二、显著性1．显著性的含义（1）显著性显著性是商标的核心要件，缺乏显著性的标志不能作为商标注册。
在学理上，商标的显著性又称为“识别性”、“区别性”。
①识别性，是就标志与对象之间的关系而言的，它要求标志应当是简洁的、可记忆的，应当与对象之间没有直接的关联性。
17 第十七章 商标的构成条件
一、积极条件 二、消极条件源自积极条件•显著性 •不与他人在先权利冲突 •可视性
显著性
• 《商标法》9条：申请注册的商标，应当有 显著特征，便于识别，并不得与他人在先取 得的合法权利相冲突。
商标的构成要素，具有和其他商标相区别 的特点
• 《商标法》11条： 前款所列标志经过使用 取得显著特征，并便于识别的，可以作为商 标注册。
• 《条例》6条：商标法第十六条规定的地理标志， 可以依照商标法和本条例的规定，作为证明商标或 者集体商标申请注册。 • 《集体商标、证明商标注册和管理办法 》8条：作 为集体商标、证明商标申请注册的地理标志，可以 是该地理标志标示地区的名称，也可以是能够标示 某商品来源于该地区的其他可视性标志。 前款所称地区无需与该地区的现行行政区划名称、 范围完全一致。
不与他人在先权利冲突
• 《商标法》9条：申请注册的商标，应当有 显著特征，便于识别，并不得与他人在先取 得的合法权利相冲突。
①商标权与著作权冲突 ②商标权与外观设计专利权冲突 ③商标权与姓名权、肖像权冲突
商标权与姓名权的冲突
名人
要件
损害权利人利益 经授权 抗辩
作为商标的姓名具有更强的其他含义
解决方式： ①驳回注册申请 ②允许他人对初审公告的商标提出异议
《商标法》30条：对初步审定的商标，自公告之日起三个月 内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准
注册，发给商标注册证，并予公告。
③允许他人对已注册的商标提出撤销申请
《商标法》41条：已经注册的商标......其他单位或者个人可 以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。已经注册的商 标......自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人 可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册 的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。
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商标显著性及获得提纲一、从商标的定义看商标的显著性要求二、相关法律规定的不视为具有显著性的情况三、商标显著性的认定四、商标显著性的获得正文内容：商标是现代市场经济社会广泛存在的用于区别商标和服务提供者的标志，在商标注册实务中，我发现很多客户申请注册的商标都因为缺乏显著性而被驳回，从而造成了损失。
我国现行《商标法》第9条的规定，即“申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。
可见，可识别性是商标的基本特征。
生产经营者通过商标推介自己的商品和服务，消费者通过商标区别不同生产经营者的商品和服务。
如果商标不具有显著特征，就无法实现商标的功能，也就不成其为商标。
那么什么是商标的显著性，怎么认定显著性，我的商标怎么才能获得显著性呢？本文就在几个问题作简要论述，供商标申请人参考。
一、从商标的定义看商标的显著性要求和意义经济学上对商标的定义：商标就是能够将一个企业的商品或者服务同其他企业的商品或者服务区别开来的标志。
换言之，商标是一种用于商品上或者服务中的特定标记，消费者通过这种标记，识别或者确认该商品、服务的生产经营者和服务提供者。
这一基本定义表明了商标的本质属性和主要特征。
从商标的概念我们可以获知，商标的基本功能之一也可以说是核心功能就是在商品交易中区别不同的商品提供者。
商标就是因为要区别商品的来源而以产生的，有这个功能的才能成为商标。
生产经营者通过商标推介自己的商品和服务，消费者通过商标区别不同生产经营者的商品和服务。
由此，商标必须要有显著特性、有显著性才能与他人区分开，也可以说显著性是区分不同的商标从而区别商品的不同来源的重要依据。
缺乏显著性的商标在交易中会使购买方产生选择的混淆。
在商标实务中，有些商标申请人会经常使用一些通用名词或者社会习俗性的名词作为商标申请注册，比如“福”“福如东海”“恭喜发财”，此类词语虽然含义良好，但是显然是社会大众经常使用的，在商业上常用语包装或者节庆日的贺词，不具有显著性，同时如果被某一个特定的人注册成了注册商标，那其他的人就不能使用话，就有悖于社会道德习俗了。
二、我国商标法规定的不视为具有显著性的情况《中华人民共和国商标法》第十一条：“ 下列标志不得作为商标注册：(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的；(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；(三)缺乏显著特征的。
前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
”从该条法律的规定可以看出，我国较明确的规定了商标不具有显著性的几种情况。
具体参见工商总局2005年发布的《商标审查标准》。
三、商标显著性的认定（一）商标显著性的两个方面：“可识别性和区别性1，商标的可识别性。
作为商标的标志必须是可识别的。
一个标志不管是文字、图形还是文字图形的组合必须是清晰的、普遍大众能够是别的，能够让普通大众认识到这个标志是商标而不是产品的通用名称、型号、数量及其他只反映商品本身的标志或者其他标志。
我国商标法第十一条第一、二款的规定即是基于此而规定的。
《巴黎公约》第6条之五B款规定，商标缺乏显著特征，或者仅由商业中用以表示商品的种类、质量、数量、用途、价值、产地或者生产时间的符号或标记组成，或者仅由在被请求给予保护的国家的现代语言或者善意的商业实践中惯用的符号或者标记组成的，各成员国商标注册主管机关可以拒绝注册或者宣告注册无效。
这样的标志很难让商品购买者当做商标看待，从而也就失去了区别商品或者服务提供者的作用，就不能称之为商标了。
2，商标的区别性。
区别性就是一商标具备区别与他商标的能力。
我国商标法第9条明确规定，申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突；第28条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
一个商标如果不能与其他商标区别开，那么购买者在选购商品或者服务时就不能很好的区分商品/服务的正确来源，导致混淆，违背了商标的核心功能，就不能称之为商标了，显然不能申请注册。
在商标异议、商标评审及侵害商标权的案件中，当事人的争议焦点也往往集中于在后申请注册的商标和在先申请注册是否具有区别性。
区别性一方面可以通过商标的独特设计获得，包括文字词汇的区别性、图形的区别性和其组合的区别性，另一方面可以通过在市场上实际使用获得。
这个在本文第四部分“商标显著性的取得”中重点讲述。
（二）强商标和弱商标（Strong Mark & Weak Mark)根据商标的显著性的不同，我们可以将商标分为强商标和弱商标。
该理论源自美国，一般来说强商标是具有显著性的，可以获得注册的。
1，强商标是指商标本身具有显著性或者商标申请人（所有人）证明其商标已取得第二含义。
强商标包括三种即臆造商标（fanciful marks）、任意商标（arbitrary marks）和暗示商标（suggestive marks）。
（1）臆造商标是指构成商标的单词或者字母组合在词典上没有任何含义。
如“庄驰”（浙江一著名服装公司）这个商标本身没有描述任何事物，没有任何既定含义。
是商标所有人自由创词构成的商标。
另外英文字母的随意组合也属于臆造商标，如“EXXON”、“ZC”等等。
（2）任意商标是指构成商标的单词或者单词组合在词典上有固定含义，但与其指定的商品或者服务无关。
比如：“Apple”（苹果电脑），其中文含意是苹果，使用在电脑、电子产品上，显然与制定的商品与服务无关，但是如果使用在水果上，那么就成了产品通用名词，不具有显著性（商标的显著性不能孤立的判断，要与该商标指定保护的产品相联系进行判断，接下来会讲到）。
（3）暗示商标是指对其使用商品的性质或者质量具有影射或者暗示作用的商标。
该种商标不明确、直接描述其附着的产品的某种特点活功能，却能暗示这种特点或功能。
比如用于地板上的“美满家”商标，没有直接描述地板产品的功能，却暗示了该产品用于家居的某种功能。
在商标注册实务中，这种商标的申请人是最多的，因为这种商标可以让购买者很容易联想到产品的功能，申请人认为是便于推广的。
但是该种商标在强商标里是属于最弱的，显著性明显不强，且他人仿制的难度也低，比如市场上有了“美满家”，有人就想注册使用“美乐家”“美家”之类的商标，造成购买者选择的混淆。
所以不建议申请人使用该种商标。
2，弱商标的常见形态有描述商标（descriptive mark）、地名商标（geographic mark）和姓名商标（family names，surname）。
描述商标是指仅仅描述了其使用商品的功能、质量、成份等特点的商标，比如“爱眼屋”（眼镜店）仅仅描述了可以定配眼镜的场所。
地名商标是指描述了商品产地或者服务提供场所的商标。
我国商标法第十条规定，县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。
但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外。
可见，地名商标在我国的注册有明确的限制性规定。
同时地名商标都是直接反映商品产地的，所以申请人必须证明产品的产地和商标所描述的地名一致，否则不能获得注册。
姓名商标就是以普通姓名作为商标。
在商标实务中有许多企业会以老板或者产品发明人/工艺创始人的名字作为产品的商标。
一般来讲，姓名可能有众多人同时使用相同的姓名，允许一个人对姓名享有商标权，可能会对其他人带来不公平的后果。
但是如果申请人能证明该商标在使用中已经获得了足够的显著性，有了第二含义，能够获得注册。
比如“陶华碧”老干妈食品。
另外就是社会名人的姓名，也是具有一定显著性的，可以作为商标注册。
在我国就有好多名人注册了自己的姓名商标。
（三）商标显著性的认定。
除了以上提到的几点外，我们还要明白一下几点1，商标的显著性一般是相对指定的商品和服务而言的。
判断某一标志是否具备显著性不能抽象地进行，而应该考虑其拟附着之商品或服务。
标志所具有的观念或含义与附着的商品或服务不能有直接的相关性，或者只有很小的、间接的关联。
同时，判断某一标志是否具有显著性的主体并非商标局的审查员或法官，而是相关市场上的普通消费者。
普通消费者在日常购物时将某一标志认同为商标，该标志就具备显著性，普通消费者通常将商标标志作为一个整体看待而不会审视标志的细部，他或她拥有合理的相关知识并具备合理的谨慎程度，而且其注意程度将随商品或者服务种类的不同而不同。
作为商品经济发展的产物，商标制度完全取决于具体的市场，商标使用的背景决定一切。
2，显著性存在一个程度问题。
在一般情况下，只要某一标志不存在明显的瑕疵，不违背我国商标法的禁止性规定的，显著性是可以推定的。
在实践中，商标显著性的判断一般采用反证法，即排除某些不得作为商标使用、不得作为商标注册的标志。
从立法上看，各国商标法有关显著性规定的大部分内容都属于禁止性条款，即直接将那些不合格的标志排除在商标保护之外。
学术研究领域认为，显著性商标的构成，既不易由正面予以明确界定，则由反面加以剖析，将更有助于商标是否具备显著性要件之认定。
显著性是动态的、可变的，本来不具有显著性的标记可能会因为长久的使用而具备了显著性，反之，一个本来具备显著性的标记也会由于使用不当丧失显著性（比如朗科公司的“优盘”商标。
这就涉及到显著性的获得问题。
3，在商标实务中，申请人常常会产生这样的误解。
认为同行竞争者没有使用的词汇往往具有显著性．而竞争企业频频使用的词则不可能具有显著性。
但实际情形却并非如此。
首先，同行竞争者未使用某一词汇的事实并不影响该词汇的描述或显著属性。
词汇本身的性质并不因为使用或者不使用而改变，描述性的词汇始终是描述性的词汇。
其次，同行竞争企业或者大众都在使用某个词的事实并不足以推翻其显著性。
比如“mail”这个词汇，有很多人在使用，但是其如果使用在与邮件无关的产品上时，属于任意商标，其显著性显而易见。
四、商标显著性的获得从法律规定和商标实务来看，商标显著性的获得一般有两种途径。
一是商标固有的显著性，即从商标设计出来就具有显著性，二是通过使用获得显著性即获得显著性。
下面我来一一论述。
（一）固有显著性固有显著性是指商标文字、图形或者图文组合或者表现形式以及立体商标构造的显著性。
商标标志不能被合理地理解为是对其所附着产品的描述或装饰，消费者会自动将这种标志视为产品出处的表征。
上文所提高的强商标（臆造商标、任意商标和暗示商标）就是具有固有显著性的。
比如“海尔”“雅戈尔”“健力宝”等商标。
一般来讲，商标的固有显著性是通过取名、设计等工作二取得的。
名字的独特性、设计的新颖独创性，都是增加商标显著性的重要元素。
同时要注意不能违背商标法的禁止性规定。
（二）获得显著性标志经过长期使用如果被消费者认可，产生了标示产品来源的第二含义，则获得了商标法所要求的显著性。