劳动伤害赔偿理论与实务研究二

劳动伤害赔偿理论与实务研究二我们认为，工伤保险补偿和用人单位损害赔偿之间的协调，宜采以下原则：(1)工伤保险责任优先原则。

“劳灾补偿制度之创设，主要在于侵权行为法不足保护劳工之利益，因此，劳灾补偿制度具有代替雇主侵权责任之功能。

”工伤保险责任优先原则，是指发生了工伤事故，订有工伤保险合同的，应当先向保险人要求补偿。

因为工伤保险补偿具有期限短，能够使损害的承担社会化，分散用人单位工伤风险，实现对劳动者利益的充分保护和迅捷补偿以及成本低廉等特点，应优先适用之。

(2)用人单位补充赔偿原则。

由于工伤保险给付的性质是补偿性质，存在不能充分填补受害劳动者的损害的可能。

“一般言之，侵权行为损害赔偿之数额多高于劳灾补偿”。

工伤保险实行的是补偿原则，工伤保险待遇的标准相对于《人身损害赔偿司法解释》规定的标准要低很多。

而且，工伤保险补偿还不包含精神抚慰金。

有学者对《条例》规定的工伤补助标准和《民法通则》及其相关司法解释规定的赔偿标准进行了比较，得出结论，后者的赔偿标准和赔偿数额，远远高于工伤保险补偿。

那么，按照工伤保险标准所获得的补偿与按照人身损害赔偿的标准应获得的赔偿之间的差距由谁来承担?工伤职工是否可以就差额部分向用人单位要求赔偿?现行法律未设明文。

我国台湾地区“最高法院”曾作出一则判决。

该判决认为，当工伤保险补偿的数额不足时，就工伤保险补偿与侵权损害赔偿之间的差距，受害人得请求用人单位赔偿。

用人单位不得因受害人受领工伤保险之利益而免除其损害赔偿责任。

王泽鉴先生认为“此项观点，确值赞同”。

我国一些学者对用人单位承担补充赔偿责任也持肯定态度。

王利明主持的《中国民法典(学者建议稿)》第一千九百九十五条主张：“劳动者执行职务过程中非因第三人的行为受到人身伤害，可以请求工伤保险补偿的，应当先向保险人要求补偿。

再就工伤保险补偿与实际财产损失之间的差额以及精神损害，请求用人单位承担侵权损害赔偿责任。

”[16]我们认为，从民事责任的填补原则以及工伤保险与侵权赔偿的补充模式选择来看，应当允许职工在获得工伤保险赔偿金的基础上，就其与一般人身损害赔偿之间的差额部分向用人单位要求赔偿，这并不违反工伤保险制度分散用人单位工伤风险之立法目的。

因为原本所有全部损失均应当由用人单位承担，而现在通过工伤保险给用人单位省下了很大一笔赔偿金，仍然达到了分散用人单位风险之目的。

侵权法强调对受害人损害的完全赔偿原则，并不赞成超额赔偿原则。

惩罚性责任并不是民事责任的范围。

“被害人就同一损害获得双份补偿，对其个人而言，系属一种锦上添花之优遇，对社会资源及有限之保险基金而言，则属浪费。

”[17]受害人在实现完全赔偿的基础上获得了超过损害数额的利益，即受害人针对同一损害主体受害人基于同一损害事实获得了侵权损害赔偿和工伤保险补偿，这也是不可取的。

故受害人在受领工伤保险给付后，请求用人单位赔偿，在计算赔偿数额时应当扣除其已获得的工伤保险补偿，其受偿所得不得超过受伤害造成的实际损害。

但是，如果该工伤是由于第三人侵权所造成的则另当别论。

对此，容后再述。

2、用人单位未投保工伤保险之情形《条例》虽明确规定，中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户，应当为其职工投保工伤保险。

但实际上，很多用人单位应当参保而未参保。

此时，如果发生工伤事故，如何处理呢?工伤保险的目的之一是分散用人单位的工伤风险，即用人单位通过工伤保险来将工伤风险向工伤保险基金转移。

用人单位应当参保而未参保，其后果是所发生的工伤风险不能分散，仍应当由该用人单位负担。

台湾《劳保条例》第七十二条第一项规定：“投保单位不依本条例之规定办理保险手续者，按雇佣之日起，至参加保险之日止应负担之保险费金额，处以一倍罚锾，劳工因此所受之损失，并应由投保单位依本条例规定之给付标准赔偿之。

”《条例》第六十条也规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，┉用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

”依据《条例》规定，因用人单位未参加工伤保险，当受害职工无法请求工伤保险补偿而向用人单位请求赔偿时，用人单位应当承担赔偿责任是毫无疑问的。

值得探讨的是，用人单位能否以职工违反劳动纪律、劳动规章对造成的伤害具有过错为由，主张过失相抵呢?2004年4月，人民大学民商事法律科学研究中心会同人民法院出版社，江苏省高院召开了“人身损害赔偿案件疑难问题暨司法解释适用研讨会”，与会法官提出一个典型案例：雇工受雇粉刷墙壁，站在两个架子之间的木板上工作，刷完一处后，让另外两个工人将他连人带木板一起抬到另一处工作，结果木板折断，雇工摔下来致死。

会议认为，雇工违章造成损害，雇主和雇工都有过错，应当分担责任。

[18]王利明主持的《中国民法典(学者建议稿)》也主张“受害人因违反劳动纪律、操作规程造成人身伤害的，应当适当减少用人单位的赔偿数额”。

[19]而黎建飞教授则认为，在工伤事故发生后，没有任何必要去讨论劳动者是否违章。

劳动者违章，用人单位也要承担工伤责任，因为工伤是因工作受到伤害的赔偿问题，劳动者是否违章，是他违反劳动问题的责任，这是两个法律关系，所以不能因为劳动者有违章的行为而免除用人单位的工伤责任。

[20]我们认为，对此不能一概而论，应做具体分析。

上已论及，用人单位参加工伤保险后，职工因工伤受到损害，可以依《条例》规定请求给予工伤保险待遇。

工伤保险经办部门经查实属工伤后，即可按标准给予工伤保险补偿。

工伤保险补偿并不考虑用人单位或职工的过错、因果关系问题，只要属于意外伤害，即可获得补偿。

纵受害职工有重大过错，也不能实行过错相抵而扣减工伤保险待遇。

如用人单位参保，则受伤职工不管是否具有过错，均能依《条例》规定，受领工伤保险给付。

现在，因用人单位应当参保而未参保，使得职工不能请领工伤保险给付。

用人单位有为工人办理工伤保险之义务而未履行义务致损害工人权益，该损害即表现为不能请领工伤保险给付部分，故对该部分损害，用人单位应无条件赔付，不能主张过失相抵。

因为工人未能请领工伤保险给付之原因系用人单位不履行法定义务所致，而非工人违章劳动所致。

用人单位负有义务，于债务不履行时，应对工人所受损害负赔偿责任。

工人请求用人单位赔偿的数额，超过工伤保险给付数额时，对超过部分，用人单位主张过失相抵的，应予以支持。

职工在劳动中遭受工伤，由用人单位依无过错原则承担损害赔偿责任，已为各国侵权法所确认。

但是，实行无过错责任并不禁止过失相抵。

我国《交通安全法》第七十六条规定机动车致行人或非机动车损害时，机动车应承担无过错责任。

[21]该法颁布后，全国很多省市都通过地方性法规规定，在行人和非机动车有过错的情形下，可以实行过失相抵，以减轻机动车方的赔偿责任。

[22]当工伤损害确系工人在劳动过程中的重大过失或故意行为所造成时，仍一昧追究用人单位责任，不予过失相抵，则对用人单位有失公允。

因此，在职工请求工伤保险给付之外的赔偿时，应允许用人单位提出过失相抵的抗辩。

唯如此，方能促使工人遵章守纪，谨慎劳动，预防事故，安全生产。

但是，劳动者毕竟是弱者，尤其受了伤的劳动者，更为弱者中之不幸者，用人单位主张过失相抵或免责事由应严格限制，不能宽松。

本文之见，以劳动者具有故意或重大过失为限，一般过失情形下，不得主张过失相抵。

三、工伤保险补偿与第三人侵权赔偿工伤事故的发生，有时是由第三人侵权所引起，对此，工伤职工能否受工伤保险法以及侵权法双重保护，即获得工伤保险以及侵权第三人的双重赔偿。

这也是工伤赔偿与侵权赔偿关系中一个饶有兴趣的问题。

在第三人侵权所造成的工伤事故赔偿中，多数学者主张选择兼得模式，即受害人既可以向工伤保险机构申请工伤待遇，还可以向侵权第三人要求侵权赔偿。

本文赞同采兼得模式，其理由如下：1、工伤保险给付不能免除侵权人的民事责任。

在第三人侵权下，造成工伤的原因与安全生产事故所造成工伤的原因大不一样，两者的侵权源不同。

工伤保险法属社会保险法范畴，带有“公法”性质，以社会连带思想和社会风险理论为基本理念，以维护劳动者基本生存权为目的，旨在保障工人因工作导致伤害时获得必要救济，防止其陷入生活贫困和潦倒。

而在侵权赔偿法下，实行的是过错责任，责任自负原则。

第三人侵权赔偿是其依法应承担的民事责任，不可能由工伤保险机构来替代，也不能因受害人受领有工伤保险给付而免除。

如果第三人侵权所造成的后果因工伤保险给付而免除或减轻，作为实际侵权的第三人不承担由其违法行为所造成的后果，则是对侵权行为的放纵，既有违法理，更失之公正、公平，其不利于社会正义、社会和谐之处显见。

2、工伤保险给付和侵权损害赔偿基于不同的请求权基础，两者不能相互代替。

工伤保险法是从侵权法中发展并分离出去的，其宗旨是一种社会救济。

职工发生工伤后享有工伤保险待遇是法律赋予的权利，也是工伤保险机构和用人单位法定的义务。

工伤职工与工伤保险经办机构之间就工伤保险待遇给付问题形成的是一种行政法律关系。

基于该工伤保险法律关系，工人享有给付工伤保险待遇的请求权。

第三人侵权是一种违法行为，因第三人侵权造成他人伤害，则受害人对侵权之第三人产生民事侵权赔偿之请求权。

两个请求权均能独立存在，当一个请求权消灭时并不当然带来另一请求权的消灭。

若因受领工伤保险给付来替代或消灭受害人的侵权赔偿请求权，则从法理和道德基础上讲均不具可行性。

3、双重赔偿具有可行性。

《安全生产法》第四十八条、《职业病防治法》第五十二条规定，是工伤职工获得双重赔偿的法律依据。

《人身损害赔偿司法解释》第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。

第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。

该条第一款是规范劳动者与用人单位之间的工伤保险关系，即发生工伤事故后，可以按照《条例》规定请领工伤保险待遇。

该条第二款同时规定，受到损害的劳动者向第三人提起人身损害赔偿请求的应当支持。

司法实践中，人民法院判决支持受害劳动者双重赔偿的判例也频频出现。

上海市第二中级人民法院审理的杨文伟诉宝二十冶公司人身损害赔偿纠纷案，便判决支持了受害职工双重赔偿的请求。

判决理由谓：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者因工伤事故享有工伤保险赔偿请求权，因第三人侵权享有人身损害赔偿请求权。

二者虽然基于同一事实，但存在于两个不同的法律关系之中，互不排斥。

”“基于侵权事实的存在，受伤职工作为被侵权人，与侵权人之间形成侵权之债的法律关系，有权向侵权人主张人身损害赔偿。

侵权之债成立与否，与被侵权人是否获得工伤保险赔偿无关，即使用人单位已经给予受伤职工工伤保险赔偿，也不能免除侵权人的赔偿责任。