论破产管理人制度

论破产管理人制度一．破产管理人破产管理人是指破产宣告后，在法院的指挥和监督下全面接管破产财产并负责对其进行保管、清理、估价、处理和分配的专门机构。

破产宣告后，破产财产的管理和清算工作沉重复杂，大量的法律事务与专业性、技术性较强的非法律事务相掺杂，远非法院的人力、物力所能胜任，而且法院作为独立的司法机关，具有功法的性质，对破产财产的管理、变价、分配风工作却为私法的事务，因而不宜有法院来处理。

此外，破产程序中，其他主体是民事权利能力和行为能力受到限制的破产人，债权人会议也不宜担任此角色。

因为若由它们之一担任破产管理人，则出于自身利益的考虑，实难保证它们的行为能完全做到公正、合理，故成立专门机构作为破产管理人是必要的，其在破产程序中起着不可或缺的作用。

破产管理人的选人时间。

目前世界各国关于破产程序开始的规定，大体分为两种情况：大陆法系实行破产程序宣告开始主义，法院宣告破产前，破产程序并未开始，债务人的民事主体地位也没有发生变化，其财产不受约束仍有其支配，而至法院宣告破产后，才指定破产管理人，负责破产财产的管理；英美法系实行破产程序受理开始主义，法院受理破产案件至破产宣告前，设立临时财产管理人，到正式宣告破产后，有选出的破产管理人代替临时财产管理人，对破产财产进行全面的管理。

破产管理人的选任方式。

主要有三种：大多数大陆法系国家通常有法院指定破产管理人。

这种方式的优势在于效率高，但难以体现债权人的意志。

英美法系国家多采用债权人选任的方式，这种方式能最大程度体现债权人的意志，但是效率低，有可能会出现选不出债权人的情况。

第三种方式容纳了前两种的优点，即依法院依职权选任为原则，以债权人会议选任为补充，即双轨制。

但它的缺点十分明显，通常会造成事权不一，所以采用的国家和地区很少，目前我国台湾地区和英国采用这种方式。

破产管理人的资格。

目前国际上多由会计师、律师或其他适于管理破产财产的人冲任破产管理人。

破产管理人的职责。

1.全面接管破产企业。

2.保管和清理破产财产。

3.代表破产人进行必要的民事及其他活动。

4.对破产财产进行估价、处理、变价和分配。

破产管理人的法律地位。

英美法系：信托说，此学说以信托理论为基础，将破产人视为信托人，将破产财产视为信托财产，破产管理人则作为受托人，为受益人及所有债权人的共同利益而管理、处分破产财产。

大陆法系：有代理说、职务说、财团代表说这三种观点。

代理说认为破产管理人实际上是破产人的代理人，代表破产人清偿财产。

职务说认为破产管理人履行的是一种职务，其是在法院的授意下独立的履行自己的职务，因而不代表任何人的利益。

财团代表说认为，债务人财产因破产宣告而成为以破产清算为目的独立存在的财产，这些财产整体人格化，形成类似财团法人性质的破产财团，破产管理人是这种人格化财产的代表机关。

破产管理人在破产人之外取得独立的地位，以破产财团所有人的名义管理、变价和分配破产财产。

破产管理人的义务和报酬。

破产管理人应尽“善良管理人”的义务，并且依法享有一定的报酬。

二．我国破产管理人制度2006年8月27日我国颁布了《中华人民共和国企业破产法》简称新破产法。

该法的适用范为企业法人，即适用于所有的企业法人，包括全民所有制企业与法人型的三资企业、私营企业、上市公司和非上市公司，有限责任公司和股份有限公司。

新破产法不仅实现了我国破产制度的统一，而且引进了西方成熟的破产管理人制度，用破产管理人取代了清算组并采取管理人中心主义。

该法专门规定了破产管理人的资格、地位、指定、范围、职责、工作性质、工作报酬、监督、法律责任等。

所以说将“破产管理人”引入新破产法是对旧破产法的一次重大变革和突破，是与国际接轨的一个良好开端，引起了国内外的普遍瞩目。

在我国新破产法实施以前，我国是采取清算组的方式来解决企业破产问题的。

那么清算组与破产代理人有什么区别哪？1.机构成立时间不同，清算组成立于人民法院宣告企业破产之日起15日内；破产管理人成立于人民法院裁定受理破产申请之时，这能够有效地避免破产人转移财产。

2机构功能不同，清算组仅仅关注破产清算功能；破产管理人不仅关注破产清算功能，还关注破产重整与和解等程序功能，这对破产企业是一种人性化的保护。

3.组成成员不同，清算组的组成成员必须是2人以上，且主要是政府机构人员；破产管理人的组成人员可以是1人，且以社会中介机构的人员为主，通常是会计事务所、律师事务所、破产清算事务所的工作人员。

这些人的专业水平较高，能有效地保证资产不贬值，并且能够保证分配的公平性。

4.工作报酬不同，一般而言，清算组的工作人员的工作是无偿的，破产管理人有权要求支付报酬。

所以破产管理人的工作积极性较高，能够提高分配的效率。

5.法律责任承担不同，清算组违反法律规定造成当事人利益损害的，一般仅承担被解任的责任，不承担损害赔偿责任；破产管理人违反法律规定造成当事人利益损害的，应以自己的财产承担赔偿责任，这能够提高破产管理人的责任心。

虽然新破产法是我国企业破产法上的一大进步，但是其还是有许多问题。

比如说立法较为简单，有许多方面还不完善，有些规定比较模糊等。

下面我来谈一下我国破产管理人制度的一些问题。

1.破产管理人的选任问题。

新破产法规定了三类可以担任管理人的组织和个人：一是有关部门和组织的人员组成的清算组；二是依法成立的会计事务所、律师事务所、破产清算事务所等中介机构；三是具有相关专业知识并取得职业资格的人员，主要是会计师、律师、破产清算师。

从以上可以看出虽然我国的破产管理人制度代替了清算组，但是清算组仍然可以充当破产管理人，我这里并不是说清算组绝对不能充当破产管理人，只是希望严格限制清算组充当破产管理人。

因为在用清算组充当破产管理人的过程中会出现许多问题。

在实践中大量存在着在申请破产之前法院和政府沟通，由政府指定人员组成清算组的情形。

同时，由清算组作为管理人的兜底条款内容太过宽泛，人民法院的自由裁量权太大，也会是破产管理人制度的执行力度大打折扣。

新破产法规定：管理人由人民法院指定。

债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。

但在实践中，由于债权人人数众多，很难达成一致，对于债权人的这项更换请求权实际收效并不明显。

同时，管理人的选任方式过度集中于人民法院也以后不妥，因为当地政府、企业与当地法院的关系在短期内未必完全理顺，故当地法院的独立性、受理和判决的客观公正性有待检验。

另外，我国破产法并没有设定临时破产管理人制度，直接赋予管理人拥有临时破产管理人和破产管理人的双重身份，对破产管理人的人数亦没有作出明确规定。

就破产管理人的选任方式而言，有随机指定、竞争方式指定、特别指定等种类。

新破产法规定我国将随机方式作为一般企业破产管理人的产生方法。

这种方式虽然最简单、公平，避免暗箱操作，最不容易产生错误，但是却没有技术含量，会极大的影响优秀的律师事务所或者是会计事务所报名参加破产管理人名册的积极性，甚至影响到破产管理人队伍的发展。

实践证明，我国目前采取的第一种方式即法院指定这种选择发什么要求的期望的效果，反而是因为忽视了债权人的利益需要而招致债权人的不满。

2.根据新破产法的规定，是否申请重整、是否决定重整，均应由债权人、债务人以及债务人的出资人决定。

破产管理人的中立性、独立性决定了其不是破产案件中的利害关系人，没有重整申请权，也无权参加债权人分组会议的表决，所以其无权反对重整。

在破产案件受理后，破产管理人接管了债务人企业，在必要时可以就债务人企业的情况进行客观介绍，但不应作超出其权限的评价。

但是在实际情况中，这个尺度是很难把握的，因为通常情况下法院对破产方面的事情不够精通，所以它会咨询破产管理人，破产管理人在反映情况的时候，通常会把自己的主观意见加进去，或者直接说该不该破产，法院方面因为对这些不懂，所以一般都听从破产管理人的意见。

如果破产管理人受到利益的熏陶，本身这个破产企业有机会重装，而其却向法院申请破产，法院听其意见让这个企业破产，这将会严重威胁到破产企业以及债权人的利益。

所以，限制破产管理人的权利也是一个值得探讨的问题。

当破产管理人出现违法违规的行为时，如何对其判罚也是一个问题。

就破产管理人的责任问题而言，新破产法对各种违法行为规定了拘传、训诫、罚款、拘留等强制措施，也规定了损害赔偿民事责任。

并且规定管理人为依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人获知第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。

这条规定虽然涉及了赔偿责任，但过于含糊，旨意不明，缺少明确的界定。

首先，勤勉尽责概念过于模糊，在实践上不容易把握，况且对管理人提出的要求过高，不利于其执行具体的破产事务。

其次，在破产案件有熟人共同担任管理人时，彼此间的内部责任难以明确划分。

最后，固有商业风险与破产管理人的执业过失风险也比较难区分。

3.破产管理人的监督问题。

我国新破产法规定要从管理人自我监督、来自外部的监督和管理人法律责任反面加强对破产管理人的监督。

但是这些规定仍然较为原则，操作性较差，比如管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，报告之后人民法院可以采取哪些措施？破产管理人的哪些行为须经人民法院许可方可进行？这些问题如不能就很好解决，必然影响人民法院的监督工作，最终有可能影响破产工作的顺利开展。

三．外国破产管理人制度今天主要谈一下外国的监督机制，主要有5种。

1.自身监督。

是指破产法设定的商量管理人的注意义务。

如果破产管理人未尽善良管理人之注意，而至破产财产遭受损失的，或者不尽应尽之注意义务而侵害破产人、债权人或其他利害关系人的合法权益时，应承担相应的损害赔偿责任。

这是大陆法系国家普遍采用的方法。

2.法院监督。

法院监督是核心，各国破产法均赋予其全面的控制权和否决权。

3.债权人会议监督。

通常其对破产管理人的监督只有通过法院才能真正起到监督作用。

在大陆法系中，债权人会议对破产管理人的监督权非常有限，主要途径是形成决议，向法院提出申请，要求撤换破产管理人。

而在英美法系，债权人会议对破产管理人有着广泛、有效的监督权。

4.专门的监督人监督。

虽然各国破产法都设置有债权人会议作为所有债权人的共同意思机关，并对破产程序的重大问题进行决议，但由于债权人会议是由所有债权人共同组成的，人数众多，要充分实行集体共同监督实际上存在着困难。

同时，债权人会议又是非常人机构，不可能对破产程序中出现的问题进行及时有效的监督。

特别是在债权人会议闭会期间，仅仅有法院监督破产管理人的活动，难以保护债权人团体利益。

因此，为兼顾实际需要，在债权人会议之外，又设立了监督人制度。

5.法律责任的监督。

即为破产管理人执行职务设定了财产担保制度和相应的法律责任。

财产担保制度一般适用于破产管理人的选人时，要求其提供适当的财产作为责任担保。