论意思自治原则在民法中的适用与限制
法律关系应取决于个人之自由意思，该原则在现行法上的 有相当于法律之效力”。这一规定将当事人的特别约定置
体现，即为法律行为自由原则，并具体表现为契约自由和遗 于与来源于公共权力的法律同等的地位，亦即赋予当事人
嘱自由。
的意志以强制力,这显然是对私法自治原则的直接确认。自
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法制园地
2007.03
《法国民法典》颁布后，契约自由原则逐步成为近现代契约 法的基本原则。契约自由的内容包括：当事人有缔结或不 缔结合同的自由；选择相对人的自由；决定缔约内容的自由； 合同形式自由；解约自由等。
参考文献： [1]江平,张礼洪.市场经济和意思自治.法学研究.1993(3):22 [2]梁慧星.民法总论.法律出版社,1997. [3][德]罗伯特·霍恩等.德国民商法导论（中译本）.中国大百科全书出 版社,1996. [4]赵越.意思自治原则的适用范围.政法论坛(中国政法大学学报),2004 (3):106.
2007.03
法制园地
论意思自治原则在民法中的适用与限制
□ 徐观瑞
（中共苍南县委党校 浙江·苍南 325800）
摘 要 意思自治原则是民法的一项基本原则，贯穿于整个民事立法、司法和守法的各个环节，并且体现在物权法、债权法、
婚姻家庭法和知识产权法等之中。同时，意思自治又不是绝对的，它的适用又受到一定的限制。
围，因而民事主体的意思自由实质上是在法律限制之内的 由”被视为私法自治的核心。它使当事人有权摆脱法律为
自由。所以，要正确领会意思自治原则的精神，在民事立法、 他们提供的一切固定模式而自由地设置其相互的法律关系。
司法和守法中正确适用意思自治原则，充分保障民事主体 德国法学者海因·科茨等指出：“私法最重要的特点莫过于
义上，民事主体有权自主实施民事行为，他人不得干涉；在 在法律规定范围内自由行使，自由处置。
不违反强制法律强制性规定的前提下，民事主体自愿达成
（二）债权法中的适用是契约自由原则
的协议优先于任意性法律规范的作用；民事主体仅对基于
在债权法中，意思自治原则最集中体现是合同法中的
自主表达的真实意思而为的民事行为负责。二是从冲突法 “契约自由”或“合同自由”，体现了私法领域的自治精神。契
性规范充分体现私法的意思自治。然而，意思自治也不是 本精神支柱。契约自由的实质在于强调合同关系的双方当
绝对的，意思自治并不是无限制的意思自由，在任何现代国 事人的私人自治性，契约的成立以双方的意思表示一致为
家中，这一原则均仅赋予法律行为人以意思自由的一定范 必要，主张把合同作为个人自治范围来对待，从而“契约自
（三）婚姻家庭法中的婚姻自由和遗嘱自由 意思自治原则在婚姻家庭法中的体现主要在婚姻法和 继承法之中。婚姻自由包括结婚自由和离婚自由。公民依 法享有婚姻自由的权利，即公民依法按照自己的意志，自愿 地结婚或离婚，不受他人干涉的自主权利。它属于一种人 身自由权，是当事人自主支配自己人身的一种权利。公民 对于自己的婚姻在遵守法律的前提下，有表达自己真实意 思的完全自由，任何人都无权代替他们做出决定，或者强迫 他们作出违背自己意愿的决定。这就是一种意思自治。当 事人自主缔结或解除婚姻关系，体现一种意思表示的自由。 继承法中的遗嘱自由权也是一种意思自治的表现。遗 嘱是指遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的 方式对其遗产或其他事务所作的个人处分，并于遗嘱人死 亡时发生效力的法律行为。遗嘱必须基于遗嘱人单方面的 意思表示才可发生预期法律后果。设立遗嘱不能进行代理。 遗嘱的内容必须是遗嘱人的真实意思表示，应由遗嘱人本 人亲自作出。而且，遗嘱人生前以遗嘱方式对其死亡后的 财产归属问题所作的处分，死亡前还可以加以变更、撤销。 这些都是意思自治原则的充分体现。尽管学界对遗嘱自由 有绝对与相对之争，但这并不否定意思自治在遗嘱处分方 面的重要意义。 （四）意思自治原则在知识产权法中的适用 知识产权本质上也属于一种绝对权和支配权。除法律 有特别规定外，当事人对其权利的原始取得和处分是依自 己的自由意思表示而为的。比如，专利权、商标权的原始取 得须根据当事人的申请而授予，国家机关不能在当事人不 申请的情况下强制当事人取得；而知识产权的传来取得方 式，如转让、赠与、继承都有意思自治适用的余地。虽然在 知识产权领域，意思自治的空间是有限的，受到很多强制性 规范的限制，但相关当事人的意思自治也有明显的体现。 三、意思自治原则在民法中的限制 意思自治并非指民事主体可以凭借其自由意志任意追 求私益。正如孟德斯鸠所言：在一个有法律社会里，自由仅 仅是一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不 应该做的事情；自由是做法律所许可的一切事情的权利；如
关键词 意思自治 适用 限制
中图分类号：D923.1
文献标识码：A
文章编号：1009-0592(2007)-159则
意思自治是传统民法的最高理念，早在罗马法中就确
意思自治原则在物权法的表现是财产自由原则。物权
立了意思自治原则。罗马法承认了一切私法主体的自由意 是权利人支配一定物并排除他人干涉的权利。它是绝对权，
从现代各国民事立法来看，私法的意思自治不是无限 制的意思自由，而是在法律限制之内的自由。不仅私法自 治原则赋予当事人的意思自由应受强行法的限制，任何民 事主体对其必须无条件地遵守；而且私法自治原则所确立 意思表示的效力也受到强行法的限制，民事法律行为只有 符合效力的规范条件下才产生拘束力。从这个意义来讲， 意思自治原则的功能发挥是有限的。因此，意思自治原则 并不是绝对的、任意的，而是相对的、有限制条件的；意思自 治原则也是有其特定涵义的，只有符合法定条件的民事主 体，在法律允许的范围内，在个别性的、非普遍性的民事行 为中，才能发挥其作用。只有在法律无法事先确定民事法 律关系的要素, 即法定主义调整方式无法发挥作用时，才是 意思自治原则的适用范围。在这一范围外，无意思自治原 则的适用余地。
方面具有多样性和复杂性。一方面，民法是国家制定的，必 能，并激励人们负责任地建立经济关系。因此，契约自由在
然体现了国家的意志。因此，私法自治原则在民事领域的 整个私法领域具有重要的核心作用。”
适用是有其范围的，并非适用民法的全部领域。从民法角
《法国民法典》奠定了近代自由主义契约法的基础。该
度出发，认为意思自治作为私法自治的核心，是指私人间的 法典 1134 条规定：“依法成立的合同，对缔结该契约的人，
就物权法而言，物权法基于保护财产的归属，交易的安 全及公共利益的考虑而实行物权法定主义，即物权的种类 和内容只能由法律规定，而不得由民事权利主体随意创设 的原则。此一原则是罗马法以来各国法律均以予遵守的原 则。在物权法领域，因为物权具有排他性，意思自治受有相 当的限制。
私法是正常的市场经济生活条件的表现，意思自治原 则与市场经济的自由本性是一致的。市场经济是意思自治 的经济，意思自治的功能空间就是市场经济的生存空间，意 思自治的实施是保障和促进市场经济发展的手段，意思自 治是市场经济的活的灵魂。然而市场经济中的非理性因素 和偶然因素也大量存在，因此国家会采取必要宏观调控对 市场经济生活予以干预以确保交易稳定、交易安全以及弱 者利益应予以特别保护之需要。这也使得私法领域的意思 自治受到一些合理的限制。
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的权利。
个人自治或其自我发展的权利。它的核心是尊重当事人的
二、意思自治原则在民法中的适用
自主意思。契约自由为一般行为自由的组成部分。是一种
民法作为私法，是调整平等主体之间的财产关系和人 灵活的工具，它不断地进行自我调节，以适应新的目标。它
身关系的法律规范的总和，其所涉法域在财产方面和人身 也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可
则为后来的各国民法所接受。
行为，仅依自己的意思管领标的物，并取得权利内容之利益。
意思自治是指民事主体有权依照自己的理性判断，去 这种依自由意思表示支配自己财物的行为就是意思自治原
设计自己的生活，管理自己的事务，自主选择、自主参与并 则在物权法上的体现。物权人即财产权利人拥有依自由意
自主责任。具体可以从两个方面来理解：一是从实体法意 志对物的占有、使用、收益和处分的权利。财产权利人可以
的意义上，意思自治是指当事人有权协商选择适用的准据 约自由的思想渊源可溯至罗马法时代。罗马法学家认为：
法。意思自治的真谛是尊崇主体的自由和选择。由此决定 “只需基于缔约双方的合意即可产生债”。近现代以来，契
了民法应以任意性规范为主，以强行性规范为补充。任意 约自由不仅是各国合同法的基本原则，亦为各国民法的基
志，即不受他人摆布而自愿地进行经济活动的权利。这也 一切不特定的人都是义务人。物权具有优先性，不同物权
是罗马法之所以有强大的生命力所在。把这一根本原则抽 之间先设定的物权优于后设定的物权。物权人直接支配特
象出来就叫“意思自治”或“私法自治”。这一民法的基本原 定物并享受其利益的权利。物权作为财产权无须借助他人
果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了， 因为其他的人也同样有这个权利。因此，私权领域不可能 无限制膨胀，私法的意思自治是有边界的。
私法的意思自治必须法律规定的范围之内。在私法领 域，民事主体的民事权利的行使和民事活动不得损害公益， 私法活动不得违反强制法。私法自治是通过法律行为来确 立或变更自己与他人之间的法律关系，因此对法律行为效 力性的规范就是体现了国家对私法自治原则的限制。如： 违反强制性或禁止性法律规定的行为为无效民事法律行为； 有悖于公共秩序或善良风俗的法律行为为无效民事法律行 为。这二项规范在各国民法中都有类似的规定，以作为规 制意思自治的规范基础。
根据英国学者阿狄亚的契约自由理论，契约自由思想 包括两个方面含义。一是契约是当事人相互同意的结果； 二是契约是自由选择的结果。此外，还有契约神圣和契约 的相对性。契约神圣是指根据双方当事人意思表示真实一 致自由订立，由此产生的权利、义务有神圣性，法院确保契 约适当履行，双方当事人不得违反。契约的相对性是指契 约的效力只约束有明确意思表示的双方当事人，而对契约 之外的第三人没有任何效力。在这个认识上，虽有不同的 看法，但大多数学者持肯定意见。
中国政法在职研究生校考-民法总论题库及答案
民法总论一、简答题1、请求权的意义、类型和效力请求权要求他人作为或者不作为的权利，法律或者法律行为规定要求什么样的作为与不作为。
请求权强化权力本身、为权利实现和救济提供了有效途径，增强了权利人实现和保护其权利行为的可选责任。
请求权包括支配权请求权、占有保护请求权、债权请求权、继承回复请求权四大类。
（1）支配权请求权。
指支配权（物权、人格权、知识产权等）遭受侵害后，为使支配权回复到不受侵害的圆满状态，支配权人请求特定人为特定行为（作为或不作为）的请求权。
支配权请求权有四种：①物权请求权物上请求权是指当物权的行使受到妨害或有妨害的可能时，物权人为排除或防止妨害，恢复物权的圆满支配状态，而请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。
物上请求权包括返还请求权、排除妨害请求权和预防妨害请求权三种。
②人格权请求权基于对一般人格权和具体人格权受到不法妨害之虞时，得向加害人或者人民法院请求加害人为或者不为一定行为以防止妨害的权利。
③身份权请求权：具有特殊性，即除了包含妨害预防请求权和妨害排除请求权之外，还包括基于身份权的相对人违反身份权本身的请求权（即本权利请求权）而产生的作为请求权。
④知识产权请求权。
知识产权请求权知识产权的圆满状态已经并正在受到侵害或者有受到侵害之虞时，知识产权人为恢复其知识产权的圆满状态，可以请求侵害人为一定行为或不为一定行为的权利（2）占有保护请求权：占有人的占有被侵夺、妨害或者有妨害的危险时请求侵害人为一定行为或不为一定行为的能力。
占有保护请求权不同于物权请求权，它是以保护占有的现实状态为宗旨的独立的请求权（3）债权请求权：债权作为具有财产属性的私权的一种出现在权利体系中是债权人请求债务人为特定行为(作为或者不作为)的权利，债权与应然性的请求权具有相同的含义（4）继承回复请求权是指当继承权受到不法侵害时，继承人有权直接向侵权人提出恢复继承权原状，返还遗产，赔偿损失或请求法院给予法律保护，强制侵权人恢复继承权未被侵害时的原状，返还被侵占的遗产或赔偿继承人遭受的损失。
民法基本原则案例
２０００年５月１７日，原告等三人（原告）到王红光餐厅店（被告）就餐。
发现该店门口的灯箱广告中写明：“每位１８元，国家公务员每位１６元，1.3米以下儿童９元，当天生日者凭身份证免费就餐一次。
”原告等人交纳了１８元就餐。
事后，原告等人以广告中称：“每位１８元，国家公务员１６元”的规定是对非公务员的消费者的歧视，违反了宪法关于法律面前人人平等的原则，侵犯了公民的平等权为由，提起诉讼。
就本案观之，可谓事实简单清楚，但绝对可称得上是一起适用法律上的疑难案件。
也许，有的人会说：“这么简单的案件有何难的，太小题大做了吧。
”但是，千万别忽视，这个案子的疑难之处就在于处理上并没有具体明确的法律规定，它需要法官行使自由裁量权，发现和解释法律，从而找到应当适用的法律规定。
观察本案，法律既没有规定当国家公务员进行消费时，商家不能给予优惠。
也没有明文规定对不同的消费者商家不能采取不同的收费方式。
我国对于价格的管理遵循自主定价的原则，只要在政府的指导价格内，商家可以自主决定商品或服务的价格。
所以，被告的行为并不违反法律的有关规定。
因此，在适用法律上便出现了困难。
由于没有具体明确的规定，本案可以称之为存在法律漏洞。
存在法律漏洞，法官不能不予受理。
那么，这个法律漏洞到底如何解决，这就涉及到法官的自由裁量权。
观察本案，被告的灯箱广告是在非常明显突出的位置，以非常鲜显眼的方式打出的（店门口的大柱子上，醒目的表示，任何人进店都能看到）。
原告等人是在明知广告的内容的情况下进去消费的，消费以后又以受歧视为由而起诉。
由此，不难看出原告等人进店消费对于对方来说不是一种善意真诚的主观心态和守信不欺的客观行为。
他们实际上是以消费来获得起诉对方的前提条件，其行为一定程度上带有不真诚的欺骗性质，因而是违反诚实信用原则的。
从另一方面来说，被告的行为虽不符合公平正义的原则，但从合同行为来看它是一种要约，原告的等人的消费实际上是对这种要约的承诺，说明其自愿接受了这种待遇。
当事人意思自治原则的新发展——兼评我国《涉外民事关系法律适用法》中意思自治原则
意 思 自治原则适用 的范 围的扩 张 然而 ，现 代冲突 法理论 中意思 自治原 则与杜摩兰所 提出 的学 说有实质性 的不 同， 目前 在当事人意 思 自治原则发 展趋 向上 出现了二维走 向：一方面适 用范围呈现 出不断扩张 的趋 势 ；另一方面则 体现 为对 该原则的限制 。 意 思 自治原则不 仅在各 国法律 中都广泛 实践 ，而且 呈现 出 不 断 扩 张 的 发 展 趋 势 。笔 者 认 为 ， 意 思 自治 原 则 适 用 范 围 不断扩 张的原因是 多方面 的，是经 济 、政 治、社会 、法 律等 各方面 因素共同作用 的结果 ，其主 要因素可 以归纳为 以下三 点 ：第一 ，经济方面 的原 因。意 思 自治原则符合 社会经 济生 活的客观要 求。市场 经济中 自由竞争的法则要求 当事人拥有 充分的 自治权 或 自主 权，这样才 能更好的保证 当事人的合法 权 益 。第二 ，法 律方面 的因素 。这体现 为各 国法律对 实质正 义的追求 。在 国际私 法中引入意思 自治原则 ，尊重 当事人合 意，使其更加有 效灵 活的解决双方争议 ，更好地保 护当事人 的正当 、合理 的期望与利 益。第三 ，政 治方面 因素 。各 国法 律 平等是主权平 等 的要求 ，因此 ，允许 双方当事人 自由选择 法律 便是主权平 等原则 的应 有之意 。而 当事人意思 自治原则
一
、Hale Waihona Puke １侵权 领域的意思 自治原则 ． 受古罗马 法的影响 ，欧洲许 多大陆法系 国家对当事人意 思 自治原则采取 消极 的态度 ，它们更倾 向于在侵权 领域采用 适用侵权行 为地法 或法 院地 地法这两个系属 公式。但与公益 的视角相 比，晚近 理论上更 加强调侵权的私益 性质 ，更强调 对 受害者损失 的填 补和对 当事人 之间利益 的调整 。因此 ，为 了保证当事人之 间利益 的分 配公平、公正 ，往往 就需要更加 灵活的系属公式 ，而非单一 、固定的连接点选择准 据法 。 自 上 世纪 ８ ０年代起 ，越来越 多的国家也将意思 自治原则引入侵 权 冲突法。例如，１ ９ ９ ９年 的德国 《 民法实施法》 ０ １年荷 ，２ ０ 兰的 《 侵权冲突法 》 、立陶宛 《 国际私法 》 、罗 马尼 亚 《 国际 私法典》 、意大利 《 国际私法》立陶宛 《 国际 私法 》等 ，都在 侵 权领 域采 用意思 自治原则。 在 我国，《 适用法 》第 ４ 条也 明确 引进 了意思 自治原则 ， ４ “ 权责任 ，适用 侵权行为地法 律，但当事人有共 同经 常居 侵 所地 的，适用共 同经常居所地法律 。侵权 行为发生后 ，当事 人协议选择适用 法律 的，按照其协议 。 ”由此可知 ，我国在侵 权领域 适用意思 自治原则有 以下特 征：① 法律选择主体 为双 方 当事 人。②法律选择 的时 间是在侵权行 为发生之后 ，纠纷 解 决之 前。⑨三是法律 选择 的范 围仅 限于选择 法院地法 ，侵 权行为地法及共 同经 常居 所地 法律 。 ２ 婚姻家庭领域 的意 思 自治原 则 ． 各 国意 思 自治 原则在 婚姻家庭领域体现 主要集 中在 夫妻 财产关 系上，对于夫妻 人身关系一般不允许 当事人 自由选 择 准据法 。我 国 《 适用 法》第 ２ ４条 ，２ 条规 定了婚姻家庭 领域 ６ 意 思 自治 原 则 的 适 用 ， 即 当 事 人 可 以在 夫 妻 财 产 关 系 与 协 议 离婚这两方 面合意选择 法律 。在夫妻财产关系 中，当事人可 以协议选择 适用一方 当事人 经常居所地法律 、国籍国法律或 者主要财产 所在地法律 。而协议离婚时 ，当事 人可 以协议选 择适用一方 当事人经常居所 地法律或者国籍 国法律 。此 外 ， 我 国同样 不承 认在 夫妻 人 身关 系方面 当事 人 自由选 择 准据
论民法意思自治原则的内涵及现实意义
论民法意思自治原则的内涵及现实意义民法意思自治原则是指在民事法律关系中，当事人按照自己的意愿、自由地约定民事关系的内容和利益分配，自主决策并自负其风险的原则。
它是民法的基本原则之一，也是市场经济体制下民主法治的重要体现。
该原则内涵丰富，具有重要的现实意义。
首先，民法意思自治原则强调了当事人的自由意愿。
在民事法律关系中，当事人具有自由意愿的权利，可以按照自己的意愿约定民事关系的内容和利益分配。
这体现了自由选择、自主决策的原则，增强了个体的自主性和主动性。
当事人能够根据自己的需求和利益来选择合作伙伴、约定条款和实施方式，实现个体的自由与独立，发挥主体的能动性。
其次，民法意思自治原则体现了民主法治的基本精神。
在现代社会中，法律的制定和实施应当体现民主法治的原则，而不是单方面的政府行为。
民法意思自治原则将权力下放给当事人，使其在自由的基础上参与决策，使法律关系更加公平合理。
它使法律体系更加符合人们的真实需求，更好地保障民众的合法权益，增强了法律的公正性和民主性。
第三，民法意思自治原则促进了市场经济的发展。
市场经济的核心在于充分发挥市场的配置作用，实现资源的优化配置和经济的高效运行。
而民法意思自治原则则使自由合约成为市场经济制度下的基本规范，为市场主体提供交易的便利和保障。
当事人可以根据自己的经营需求和市场状况自由地约定合同条款，实现交易双方的利益最大化，激发市场主体的活力和创造力，推动市场经济的繁荣和发展。
此外，民法意思自治原则还对维护当事人的合法权益具有重要意义。
根据该原则，当事人在约定民事关系时可以更好地保护自身的利益，可以理性合理地约定合同条款、财产权益和争议解决方式，为当事人提供更为完善的法律保护。
例如，在购买商品时，买卖双方可以自由约定退换货、维修和赔偿的条件，当事人可以更有自信地参与市场交易并保护自己的合法权益。
然而，民法意思自治原则也存在一定的局限性和需要警惕的问题。
首先，自由意愿的约定并不意味着自由面对权力。
意思自治探讨
中图分类号 ：Ｄ １ ９３
一
文献标 识码 ：Ｂ
定时 一
文章编号 ：１ ０ － １ ６（０ ９ ２ ｃ －０８ —０ ０ ９ ９ ６ ２ ０ ）０ ０（）－ １ ４ １
多体 现 为公 法 ，也体 现在 私法 的 强制 规范 之 中 ，个 人的
、
自己的理性判断 ，在法律允许的范围内户主从事民事活动 ，并 自
意思 自治 只适 用 于合 同领 域 。但是 ，从 现 代各 国立 法来 看 ，此原
主承担责任 ，而不受任何非法干预。 则开始被用于以下几个领域。（ 继承领域 。意思 自治原则在继 一） 二、意思自治的限制。 （ ）国家可以介入私法领域 ，当然 承领域表现在遗嘱继承方面。传统国际私法在遗嘱继承问题上多 一 须要受到一定的限制。随着现代社会 中人们交往的增多，公共领 适 用 被继 承 人 属 人 法 或遗 嘱 行 为 地 法 ，不允 许 被 继 承 人指 定 法
意思自治的 内涵。意思 自治的内涵丰富而复杂，意思 自
治即当事人依照自己的理性判断、设计 自己的生活，管理 自己的 意思 自治即不得同其相悖 ，否者无效。当然 ，在私法任意 『 生条款 事务。这本是 自由的应有之义。意思 自治的真谛是遵循选择 ，而 的海洋中，强制性条款充其量仅仅是其中的小岛，在私法 中自由 其基本点则是 自主参与和 自己责任。意思 自治指经济生活和家庭 行驶 ，并不会受到这些岛屿的限制与阻碍 ，相反这些小岛常常成 生活中的一切民事权利与义务的设立 、变更和消灭均取决于当事 为私 人 自治之 舟 续航 的锚 地 。再者 ，是 民法 中的一些 基本 原 则的 人的意思，原则上国家不作干预。意思 自治的实质就是允许当事 修正 ，以及单独的民事特别立法出现。前者包括契约公正观念的 人在法律规定的范围内，自主决定 自己的事务，自由从事各种民 补救 ，如格式 合 同及 格式 条款 的 限制 与解释 问题 ；私 权特 别 是所 事行为 ，最充分地实现 自己的利益。亦有学者从法哲学、法社会 有权行使的限制、无过失责任的适用范围的加大；后者 ，如劳动 学层可公私法层、冲突法层面几个层面来讨论 。从法哲学、法社 法、标准合同法等都是对意思 自治的限制的体现 。现代民法对传 会学层面哪 ，意即怡是个人主义户由主义哲学思潮的直接产物 ； 统民法原则修正的方法，包括制定具体规范限制传统原则在某些 可大致定义为 ：每一社会成 员依 自己的理性判断 ，管理 自己的事 事 项 的适 用的 办 法 ，以 及在 民法 中引 入 “ 般 限 制 条 款 ” 的办 一 务 ，自主人不得非法干预，私法主体仅对基于 自由表达 的真实意 法。如诚实信用条款、尊重公序 良俗条款 、权利不得滥用条款。 思而实施的私法行为负壳在不违反强行法的前提下仁私法主体 自 这些变化与其说是对意思 自治的限制 ，不如说是面对现代社 愿达成的协议优先于私法之适用 ，即私人协议可变通私法 ，从冲 会环境的变化 ，对于意思 自治的认识 的深化 ，由近代民法形式上 突法层面上理解 ，意思 自治指当事人有协商选择处理纠纷所适用 的意思 自治转 向现代民法的实质上的意思 自治。
民法总论民法基本原则2017
2、公共秩序的概念 ，学者们认识不一。梁慧星先生 认为，公共秩序未必是法律所规定的秩序，公共秩序 比法秩序概念的外延更宽，除现行法秩序外，还应包 括现行法秩序的基础的根本原则和根本理念等内容。
善良风俗的概念 ，学者们认识基本一致，认为它 应理解为某一特定的社会应有的道德准则。
? 【相关法条】 【案例分析】
? ★程序平等是现代民法的灵魂，不能贯彻这些要求的民法，7
就不是现代民法。
“第三者”受遗赠案
? 2007年，林某立下遗嘱，表示将自己与第三者李某同居 的房子卖掉，付完医疗费后，余款中的 70%赠与第三者 李某，30%由儿子继承。上海市浦东新区法院认为，任 何公民都享有立遗嘱处理个人财产的权利，可以立遗嘱 将自己的财产指定由法定继承人的一人或多人继承，也 可以赠给法定继承人以外的其他人。林某与李某的同居 关系尽管违反了法律和公序良俗，但婚外行为与立遗嘱 的行为是两个独立的民事行为，遗赠行为本身并不违反 公序良俗。最终判决第三者李某胜诉。
2.0 民法基本原则－诚信原则
? 2.2.4 诚实信用原则
1、诚实信用原则的 含义：指民事主体在从事民事活动、 行使民事权利和履行民事义务时，应本着 善意、诚实的 态度，即讲究信誉、恪守信用、意思表示真实、行为合 法、不规避法律和曲解合同条款等。
2、诚实信用原则的 具体表现 ：（1）不为欺诈行为； （2）恪守信用、尊重交易习惯；（ 3）不得规避法律和 曲解合同条款；（ 4）正当竞争，反对垄断；（ 5）尊重 社会利益。
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2.0 民法基本原则－意思自治
? 2.2.2 意思自治原则
1、意思自治原则的 含义：是指民事主体可以根据 自 身的意志去创设 自己的权利与义务，不受国家权力和 其它民事主体的非法干预。（自己行为 &自己责任）
浅谈“私法根本价值所在”之意思自治原则
浅谈“私法根本价值所在”之意思自治原则意思自治原则是民法中的一项基本原则，也是市场经济的基本原则。
在漫长的商品经济发展过程中，先前由于受森严的封建身份等级制度和宗教势力之影响，意思自治只是一种商品流通过程中理想化的观念。
此原则作为一项法律原则却是迟至近世民法才得以确立。
以亚当斯密为代表的自由主义经济思想是其经济理论的根据，18世纪至19世纪的理性哲学是其哲学基础，资本主义市场经济是其经济基础。
1 意思自治原则在立…… 一、意思自治原则之概述对意思自治之理解，不同的学者对其有不同的认识和理解。
有的学者认为意思自治原则是指民事主体在进行民事活动时意志独立，自由和行为自主，即民事主体在从事民事活动时，以自己的真实意思来充分表达自己的意愿，根据自己的意愿来设立，变更和终止民事法律关系。
2有的学者认为意思自治原则之核心是合同自由原则。
其指参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由，按照自己的自由意思决定缔结合同关系，为自己设定权利或对他人承担义务，任何机关，组织和个人不得非法干涉。
3德国学者将意思自治称为“私法自治”他们认为意思自治乃法律制度赋予并确保每个人都具有在一定的范围内，通过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能性。
4第一种认识主要是从行为主体之意思出发，强调表意人表意的充分，完整无瑕疵；第二种理解与第三种理解有共通之处，既已一定范围内自由之限制，但其又有区别。
区别在于，第二种认识强调行为人在一定范围内之完全自由。
第三种认识只是将这种自由视为一种合意之可能性。
意思自治原则在现行法律上的根据，首先是民法通则第四条：民事活动应当遵循自愿原则。
其次是合同法第四条：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。
再次，在民通与各民事基本法中，法律对于意思自治原则也从不同之角度进行为规定，进而形成了民法的这一基本理念与原则。
意思自治原则的存在与实现，以平等原则的存在和实现为前提，并由此派生出新的民法的基本原则。
意思自治原则在民法体系中的作用
意思自治原则在民法体系中的作用作者：冯雅奇来源：《职工法律天地·下半月》2014年第11期意思自治也称为私法自治，是指民事主体依法享有在法定范围内的广泛的行为自由，并可以根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系。
[1]意思自治原则是民法的一项基本原则，意思自治原则跨越了民法的生产领域和交换领域，贯穿于整个民法之中，体现民法的最基本精神。
随着市场经济在我国的确立和发展，意思自治原则作为民法的基本原理的观点逐步在我国确立，但是也应当看到，长期的计划经济体制下思维模式的固化，两千年封建文化思想造成的自由主义缺失以及经济上垄断主义造成的不平等现象，使学术界和实务界都存在着否定意思自治原则是民法基本原理的主张，即使是我国民法通说观点，对于民事法律事实中事实行为的论述，也认为是脱离意思自治原则的。
笔者认为这些认识是错误的。
尽管在民法的各个部分（身份法和财产法、物权法和债权法）中意思自治原则的强度不同，但是不能否认意思自治是民法基本原理的观点，同时，意思自治原则的意思，其表示方式有明示与暗示两种，不能因为未明示而否定主体意思的存在，对于民事法律关系中客体的划分，要遵循同一律原则。
笔者尝试从民事法律事实的角度进行分析，论证意思自治原则是民法体系中的基本原理。
一、民法中的意思自治原则历史上，意思自治原则的出现和私有制社会商品经济的勃兴具有内在的必然联系，或者说，这一原则的确立，是发展到一定阶段的商品经济的客观要求在民法上的必然反映。
作为民法的基本原则，意思自治集中反映了自由资本主义时期哲学理论和经济学理论上的自由主义思想。
从哲学上讲，意思自治首先是建立于人“生而自由”的信念基础之上。
从经济学上讲，意思自治原则直接反映了资本主义自由经济的客观要求。
与此同时，根据自由经济理论，独立主体之间的自由竞争自发性地保护了私人所有权和社会经济之间的平衡。
建立在自由竞争基础上的经济上的供求关系的规律，不仅使商品的价格与其价值相适应，而且使生产与需求相适应。
意思自治原则在涉外合同中的适用及限制
意思自治原则在涉外合同中的适用及限制意思自治原则是指合同的准据法应由合同当事人双方自由协商加以选择的一项原则。
所谓合同准据法就是指一个同时与几个国家的法律有关的合同，当其发生纠纷时，选择某个国家的法律作为解决合同纠纷的法律，这个被选择适用的用以确定涉外合同当事人权利义务关系的实体法，就是合同的准据法。
意思自治原则已成为确定合同准据法的普遍原则。
意思自治原则是根据资产阶级“契约自由”的理论提出来的，首先提出这一主张的是法国学者杜摩兰。
他主张在契约中应适用当事人意欲适用的法律（习惯）。
1804年《法国民法典》就承认个人有自由约定的权利，但不得违反有关公共秩序和善良风俗的法律。
1865年《意大利民法典》更将其提到首要地位，该法第25条规定：“因合同而发生的债，双方当事人有共同国籍者，适用他们的本国法。
否则，适用缔约地法。
但在任何情况下，如当事人另有意思表示，依从当事人的选择。
”然而，意思自治原则在涉外合同中的适用范围包括哪些？有哪些限制性规定呢？对此，笔者略陈己见。
一、意思自治原则在涉外合同中的适用范围意思自治原则的合理性在于，它能体现个人的真实意思，符合“自愿”和“契约自由”的原则，也符合商人的追逐贸易自由的要求；既有利于当事人预知自己行为的后果，使合同关系更具确立性和稳定性；也有利于争议双方的纠纷迅速得到解决。
因此，意思自治原则是涉外合同之债法律适用的首要原则。
该原则在涉外合同中适用范围有：第一，合同当事人可以协议选择法律的时间。
所谓的协议选择法律的时间就是指当事人在什么时候选择法律的问题，它是一个时间的概念。
关于当事人选择法律的时间，一般认为，既可以在订立合同的当时，也可以在订立合同之后。
目前，多数国家允许合同当事人在订立合同后重新选择一个法律而改变原来的选择。
合同当事人在订立合同之后选择法律的时间有：一是合同当事人在订立合同后选择合同准据法，包括合同订立后争议发生前，以及合同争议发生后；二是合同当事人在订立合同后，对订立时所选择的法律，通过协议将其变更。
国际商事合同的法律适用(2篇)
第1篇一、引言随着全球经济的快速发展，国际贸易和投资活动日益频繁，国际商事合同的法律适用问题成为各国法律实践中的重要议题。
在国际商事合同中，由于合同双方可能来自不同的国家，涉及到不同的法律体系，因此合同的法律适用问题成为解决争议、维护当事人合法权益的关键。
本文将探讨国际商事合同的法律适用原则、适用范围以及相关法律规定。
二、国际商事合同的法律适用原则1. 意思自治原则意思自治原则是国际商事合同法律适用的基本原则。
根据该原则，当事人有权在合同中约定适用的法律，只要该法律具有管辖权。
当事人意思自治原则有利于保障合同的稳定性和可预见性。
2. 最密切联系原则最密切联系原则是指在当事人没有约定适用法律的情况下，法院或仲裁机构应考虑合同与哪个国家或地区的法律具有最密切联系，从而确定适用的法律。
这一原则有助于实现法律的公正性和合理性。
3. 公共秩序保留原则公共秩序保留原则是指当适用某国法律违反我国公共秩序时，可以排除该法律的适用。
该原则有助于维护我国法律的尊严和权威。
4. 强制性法律适用原则强制性法律适用原则是指在特定情况下，即使当事人没有约定适用法律，法院或仲裁机构也必须适用该法律。
例如，我国《民法典》规定，对于合同中的格式条款，如违反我国法律的强制性规定，该条款无效。
三、国际商事合同的法律适用范围1. 合同的成立和效力在国际商事合同中，合同成立和效力的问题往往涉及多个国家的法律。
当事人可以约定适用某一国家的法律，也可以由法院或仲裁机构根据最密切联系原则确定适用的法律。
2. 合同的解释合同解释是指在合同履行过程中，对于合同条款含义不明确或产生争议时，如何确定其真实含义。
当事人可以约定适用某一国家的法律，也可以由法院或仲裁机构根据最密切联系原则确定适用的法律。
3. 违约责任违约责任是指合同一方未履行合同义务时，应承担的法律责任。
在国际商事合同中，违约责任的确定往往涉及多个国家的法律。
当事人可以约定适用某一国家的法律，也可以由法院或仲裁机构根据最密切联系原则确定适用的法律。