评析最高人民法院关于无单放货司法解释中承运人责任竞合的问题

326现代经济信息一、引入2009年2月16日，最高人民法院审判委员会第1463次会议通过了《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》（以下简称为解释），并于3月5日起施行。至此，我们总算看到了最高人民法院在无单放货问题上比较明确的立场，这也使得我们今后的司法实践有法可依。解释的第三条第一款规定为：“承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的，正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任，或者承担侵权责任。”这就将承运人无单放货的责任规定为违约责任和侵权责任的竞合。具体到无单放货的问题中，则指的是承运人所实施的无正本提单放货的行为，既侵犯了正本提单持有人的债权，又侵犯了其物权，从而导致违约责任和侵权责任的共同产生。围绕这个问题，本文将进行评析。

二、无单放货的概念我们知道，解释第三条中规定承运人承担责任的前提就是无单放货，那么要想弄清楚承运人的责任问题，就有必要对无单放货做一定的了解。广义上的无单放货，指的是承运人未凭正本提单而交付货物的行为。正本提单，按照解释第一条的规定，包括了记名提单、指示提单和不记名提单。狭义上的无单放货，则是指“承运人未凭正本提单将货物交给有权提货的人（delivery of the goods without production of Bill of Lading）”。需要指出的是狭义上的无单放货不同于“错交货”（mis-delivery or wrong-delivery of the goods without production of B/L），错交货是指承运人将货物交给了非货物所有权人或无权提货的人的行为。但结合解释第三条的规定，只要承运人无单放货造成正本提单持有人损失就要承担责任，并没有限制是交付给有权提货的收货人还是无权提货的人，所以，包括错交货在内的一切无单放货行为都在解释第三条规定的范围内。

三、对解释第三条的分析国际海上贸易的实务需要和我国法律规范的缺陷这两个方面使得我国制定解释规定承运人无单放货责任具有其必要性，也正是因为法律规定和实务的脱节，给了学界广泛的讨论空间。目前，学界主要存在违约说、侵权说、违约与侵权竞合说三种观点。而最高人民法院对这个问题的立场也经历了一个较大的转变：是侵权——违约和侵权并存——违约——违约与侵权竞合的过程。但是，结合本文开篇提到的问题，在第三个时期向第四个时期转变时，最高法院又一反常态的对坚持了多年的态度进行改变，把承运人应承担的责任规定为侵权与违约的竞合，这与它在05年的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议

纪要》中的观点发生了矛盾，《纪要》中第一百零一条规定：“承运人因无正本提单放货给正本提单持有人造成损失的，应当承担违约责任。”但最高人民法院一直未对为什么把承运人的责任定为违约进行说明。到本司法解释的出台，最高法院其实赞同了前文所述学界观点中的竞合说，下文将对此做一定分析。（一） 征求意见稿和解释的不同之处早在06年，最高人民法院就无单放货的问题就已经制订了《关于审理无正本提单放货案件若干问题的规定（征求意见稿）》（以下简称为征求意见稿），从征求意见稿到解释的颁布，我们可以看出最高人民法院态度的转变。征求意见稿共有26条，而最终颁布的解释只有15条，删去了许多内容，在保留的条款中，也作了大量的修改，因为本文主要涉及承运人责任的问题，所以着重指出征求意见稿与解释的不同之处。征求意见稿第八条规定为：“承运人因无正本提单放货造成提单持有人损失的，应当承担违约责任。无正本提单提货人因无正本提单提货造成正本提单持有人损失的，应当承担侵权责任。”解释中第三条规定为：“承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的，正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任，或者承担侵权责任。正本提单持有人要求承运人承担无正本提单交付货物民事责任的，适用海商法规定；海商法没有规定的，适用其他法律规定。”从以上的对比中，我们不难看出，征求意见稿中承运人无单放货承担的是违约责任，这与之前最高人民法院05年的《纪要》规定是一致的，但解释中却把承运人的责任规定为违约与侵权的竞合，那么，最高人民法院为什么会有这样的转变呢？本文试作如下分析：（二） 解释第三条的特点1. 只规定了承运人的责任解释第三条中，只对承运人应承担的责任进行了规定，删除了在征求意见稿中对无正本提单提货人责任的规定。在学界，对正本提单持有人诉无正本提单提货人应定为侵权之诉一般没有异议。因为在提单法律关系下，提单的一项功能就是运输合同的证明，而正本提单持有人与承运人之间才存在运输合同，而与无正本提单提货人之间不存在运输合同，基于提单法律关系，因为提单是权利凭证，无正本提单提货人因其提货构成了对提单持有人权利的侵害，当然因提起侵权之诉。如果要提起违约之诉，只能是基于其它的法律关系，比如买卖合同之类。同时，通常正本提单持有人是在向无正本提单提货人求偿不能的情况下才向承运人要求赔偿，此种情况也更为普遍。同时，在解释的第十一条中规定了承运人与无正本提单提货人的共同侵权的连带责任，所以也从侧面承认了无正本提单提货人的侵权责任。2. 可以要求承运人承担侵权责任

评析最高人民法院关于无单放货司法解释中承运人责任竞合的问题

代杰 中国人民大学法学院2006级本科 100872摘要：2009年2月16日，最高人民法院通过了《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》，并于3月5日起施行。此司法解释第三条将承运人无单放货应承担的责任规定为违约责任与侵权责任的竞合。在学界，对承运人无单放货应承担的责任存在着违约说、侵权说和竞合说三种不同学说，最高人民法院自身对此的定性也经历了侵权——违约与侵权并存——违约——违约与侵权竞合四个时期。结合此项规定本文对此进行了一定分析。关键词：侵权责任 司法解释 提单 违约责任 无单放货 责任竞合327

学术探讨从第三条规定正本提单持有人可以要求承运人承担侵权责任这一点中，我们至少可以得出以下两点结论：第一，提单具有物权性；第二，记名提单也需要凭单放货。（1） 提单具有物权性在学界有着关于提单物权性的不同观点主要有三种。第一，提单不具有物权性。有学者认为 “把提单说成是物权凭证是一场历史的误会”， “提单表彰的是货物返还请求权，本身并不是物权凭证，仅凭提单提起侵权之诉没有法律根据”。否定提单的物权性，认为提单在任何领域都不具有物权性。这是少数学者的观点。第二，提单具有绝对的物权性。即提单在任何时候都具有物权性。又可分为所有权观点、占有权（占有是不是一种权利在我国尚存争议）观点和概括物权观点。持所有权观点的人认为提单作为物权凭证，提单持有人就是提单项下货物的所有权人，又分为绝对所有权和相对所有权；持占有观点的人认为，无论托运人是否拥有物权，他把货物的占有转移给承运人，而换取了承运人签发的提单，所以，提单仅仅是占有凭证而不是所有权或者其它的物权凭证，占有权观点又分为直接占有和间接占有的观点，但也有人提出了推定占有的观点；持概括物权说观点的人认为提单的物权效力不仅包括所有权效力，也体现出抵押权，提单可以用以抵押或为其它债务提供担保。第三，提单具有相对的物权性。即提单在贸易、结算流通领域具有物权性，提单在运输领域则不具有物权性，无单放货发生在运输环节，属违约行为，适用海商法和提单国际公约。现在越来越多的学者也开始赞成此观点。在司法解释的第三条中，我们可以看出既然正本提单持有人有权对承运人提起侵权之诉，那么就肯定了承运人的无单放货行为侵害了其物权。这是我国第一次以司法解释的形式明确肯定了提单具有物权性，根据解释中第一条的规定，“本规定所称正本提单包括记名提单、指示提单和不记名提单”，所以这三种提单都具有物权性，正本提单持有人都可以要求承运人承担侵权责任，这就很好的弥补了海商法第七十一条中关于提单规定的不足，也赞成了多数学者关于提单具有物权性的观点。最高人民法院以司法解释的形式肯定了提单的物权性，对保护正本提单持有人具有极其重要的意义。我们知道物权是一种对世权，其权利主体是特定的，而义务主体是不特定的，提单的物权性表现为直接支配物而具有排他性财产权，具有追及性，即使货物不在承运人控制下，正本提单持有人也有权根据提单物权性向无正本提单提货人或实际参与无单放货的主体要求其承担侵权责任，如果否认提单的物权性，就无法正确解释无单放货时提单持有人向实际提货人追偿的权利。有学者认为最高人民法院的司法解释是“在运输领域弱化物权凭证的功能”，笔者不赞成此观点。如果是弱化了提单的物权凭证功能，那么，最高法院就完全没有必要从赞成违约的时期再转向违约与侵权竞合的时期，从某种程度上来说，我认为这是对提单物权性的肯定；同时，承运人无正本提单交货发生在运输过程中，最高人民法院也是就运输过程中对承运人的责任进行规定，更是对提单在运输过程中具有物权性的肯定。（2） 记名提单也要凭单放货对于记名提单是否要凭单放货的问题，学界以前就对此存在着争论，有肯定说和否定说两种观点。肯定说认为，记名提单是提单的一种，其不可转让性不能抹杀其作为提单的本质，凭单放货仍是其原则。国外也有这样的观点。在英国的经典案例The “Rafaela S”案中，确立了记名提单也是和提单一

样的“类似的物权凭证”。否定说认为，在记名提单下，托运人的交货指令在货物交运时就已经确定，即将货物交付给提单上的记名收货人，由于记名提单不可转让，托运人除行使货物控制权外，不可能通过其他行为指令承运人变更交货指令，所以承运人在目的港只需查明向其提货的人是提单上的记名人就完成其交付义务和责任，承运人无需就记名提单凭单放货。从第三条中我们可以看出，最高人民法院的态度是记名提单也要凭单放货，即采用了肯定说的观点。因为第三条第一款只是说可以要求承运人承担侵权责任，并未限制提单是可转让的还是不可转让的，所以我们有理由推出在记名提单的情况下，承运人如果只是把货交给了记名提单上的记名人，但是没有凭记名提单交货，仍然要承担责任这样的结论。虽然最高人民法院在以前的审判中就确立过这种思想（见“东方海外货柜航运有限公司”无单放货案），但是以司法解释的形式确定更具有权威性。在2008年联合国大会第六十三届会议决议通过的《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》（即鹿特丹规则）中，第九章第四十六条“签发必须提交的不可转让运输单证时的交付”第一款也规定：“……未提交不可转让单证的，承运人应拒绝交付”，所以这也肯定了记名提单需要凭单放货。那么，为何要做这样的规定呢？记名提单也是提单的一种，除了不能进入流通领域进行转让外，具有提单的其他基本属性。提单是海上货物运输合同的证明，记名提单的记名人只有合法受让持有提单，才能与承运人构成提单所证明的海上货物运输合同关系，如果记名人不在提货时出示提单，那么如何证明合同关系的存在呢？最高人民法院这样规定也有其好处，这有利于保持司法实践的稳定性和连续性，避免在个案中适用中造成审判资源的浪费和成本的提高，按照我国之前的审判实践，在何丽新老师的课题组调查过程中，“在课题组调查所涉的153份案卷范围内，共有10个案件提出在记名提单相下承运人无须凭单放货，占案件总数的6.5%，其中法院采纳的仅有1件，占该类案件总数的10%；不采纳的有9件，占该类案件的90%。”可见我国司法实践也是倾向于记名提单要凭单放货的，现在又以司法解释的形式规定下来，延续了之前的做法。同时，这样规定也可以平衡各方当事人的利益，保障提单的信用机制，保护国际贸易的健康发展。因为如果记名提单不凭单放货的话，记名提单上的记名人很有可能收取了货物，但是却没有向托运人付款，这时托运人虽然合法持有提单，但是既没有收到货款，又丧失了对货物了控制，托运人的利益完全没有得到保护，这对于海上交易安全是极为不利的，尤其是在信用证制度发达的今天，如果银行作为正本提单持有人，它得不到货款的风险就大大增加了。如果记名提单的记名人不付款赎单，那么他就构成了欺诈，笔者认为为了防止这种现象的出现，对承运人做一定的要求是可以的。有人认为这是对承运人强加的一种义务，笔者认为在个人义务与整个海上货物运输中，应侧重对整体利益的保护，适当增加承运人的义务并无不可。3. 给予正本提单持有人请求权的选择权如果按照以前最高法院的要求，正本提单持有人只能对承运人提起违约之诉，如果其不当选择诉因，法官要行使阐明权让当事人改变诉因，否则驳回起诉，这对于当事人是极为不公的。如果能够让当事人进行选择，当事人就可以选择对其最有利的诉讼。其实在前述最高法院态度转变的第二个时期，法院也有过类似的做法，当事人以什么案由起诉就定什么案由。那么，选择侵权之诉对于正本提单持有人都