我国刑法中的期待可能性理论
刑法中期待可能性理论的哲学思考
刑法中期待可能性理论的哲学思考【摘要】刑法学中的期待可能性理论随着“癖马案”等判决而受到全世界学者的关注，随着研究的深入，期待可能性理论慢慢成为刑法学问题中的重点和难点，也最终成为了规范责任论的核心理论。
该理论的产生基础，在哲学讨论上也充满争议，本文旨在浅析该问题下的几个关键法哲学观点，为理解期待可能性理论提供一定的参考借鉴。
【关键词】期待可能性；意志自由；哲学基础期待可能性理论最早产生于德国帝国法院“癖马案”的判决，该问题从最初的怜悯人性的弱点逐渐演变成司法实践中基于公平性、合理性产生的重要理论。
对该理论的研究早已超越法学范畴，哲学思辨为其提供了赖以生存的依据。
刑法学中期待可能性理论的前提和基础是意志自由，但是意志自由是一个深刻的哲学问题，一般所理解的意志自由是按自己的意愿而行动；而刑法学中该理论关注的是当事人自主选择能力，即选择合法的行为或者选择非法的行为。
人基于意思自治选择并实施了非法行为可能会遭到谴责，但是其在没有意思自治的情况下选择的行为是不承担责任的。
人的这种自主选择的能力，就是意志自由的问题，人是否具有意志自由，主要有以下三种观点：一、康德的绝对自由论论该观点认为人是理性动物，能基于自己对外界的理性认识作出合理的行为选择，所以人的意志是自由的。
康德以个体在作出行为时的动机是否发于天然的道德为依据判断人们所行为的是否为道德之事，而不以普遍的功利主义来判断一个行为是否是道德的。
康德还指出了自由行为与理性绝对命令之间的联系，绝对命令是道德的实践准则，让我们主观上认为偶然性发生的事情成为了客观上必须做的事情，让有道德的行为主体必须根据该道德准则去支配自己的行为，符合道德的命令要求。
从而使得做某些事情成为行为主体的责任，道德成为了行为的唯一准则。
同时，人的意思自由必须是建立在遵守了道德命令的基础之上，人只有通过完成道德命令才能认识到自己的自由，并因为这种自由产生的一切道德法则还伴随着相应的权利和义务。
期待可能性的法哲学冲突分析及其在我国刑法体系中的定位
期待可能性的法哲学冲突分析及其在我国刑法体系中的定位摘要：期待可能性近年来在我国的探讨尤为激烈，该理论理论有着深厚的哲学基础。
例如作为其基础的规范责任论，以及意志自由问题都有研究的空间。
恩格斯曾说：“如果不谈谈所谓自由意志、人的责任、必然和自由的关系等问题，就不能很好地讨论道德和法的问题。
”笔者认为如果要将期待可能性理论纳入到我国刑法理论中来，就必须对其立论基础、含义，以及本土化的定位进行考察和分析，从而考量其是否有本土化的依据。
关键词：刑法；期待可能性；绝对律令一、期待可能性的起源与发展期待可能性理论一般被认为起源于1897年的德国“癖马案”。
该案件的主要情况是：马车店的一名车夫所驾驶的马，常年有恶癖，惯用尾巴压住缰绳，容易造成马车侧翻。
该名车夫多次向其雇主反应情况，但是雇主均不予理会。
有一次驾驶马车的过程中，癖马恶癖发作，最终失控的马车撞向路上行人，致其重伤。
检察官以过失伤害罪起诉马车夫，案件经过德国帝国法院第四刑事部进行审理后，判决被告不负过失责任。
原因在于：一个人能够对自己的行为承担道德责任的前提是具有选择其他合道德的行为的可能性。
期待可能性理论由此诞生。
二、期待可能性的法哲学冲突期待可能性实际上是人的意志相对自由的反映。
哲学中所讲的关于“自由意志”与“可供取舍可能性”密切相关，这也正是期待可能性理论的哲学基础。
所谓的“可供取舍可能性”，是指一个人能够为自己的不道德行为承担道德责任的前提是具有选择其他合道德行为的可能性。
道德责任都是伴随着可供取舍的可能性出现的。
只有当行为人本来可以履行合道德行为时，他才能对没能履行的那个行为负有道德责任。
由此可见，自由意志是他行为可能性的前提，而他行为可能性与期待可能性又有相似之处。
刑事古典学派认为人存在自由意思，即非决定论，并以此作为哲学基础。
自由意志使得行为人有选择为何种行为的自由，而这种选择就是其能够承担责任的基石。
而近代学派则主张决定论，认为人的行为是由环境、社会、素质等因素决定的，不存在自由意志。
论期待可能性理论在我国的合理引入
第 ２期
山 西 青 年 管 理 干 部 学 院 学 报
Ｊ ｏ ｕ ｒ ｎ ａ ｌ ｏ ｆ Ｓ ｈ ａ ｎ ｘ ｉ Ｃ ｏ ｌ ｌ ｅ ｇ ｅ ｆ ｏ ｒ Ｙｏ ｕ ｔ ｈ Ａｄ ｍｉ ｎ ｉ ｓ ｔ ｒ ａ ｔ ｏ ｒ ｓ
Ｖｏ １ ． ２ ６ Ｎｏ ． ２
期待可能性是大 陆法系刑法特有 的理论 ，属于该法系三要
件犯罪成立体系中有责性判断的内容 ，具有排除和消减责任 的
功能 。 期待可能性理论发端于德国司法史上著名的癖 马案 。 该理 论作 为大陆法系“ 规范责任论” 的重要组成 ， 由德国学者迈耶首 先提 出 ， 弗兰克第一次使用期待可能性这一概念 ， 后经格尔德施
可能性 ，是 以能够期 待行为人实施其他合法行 为为前提的 ， 即 具有责 任能力 的人 ， 对 客观构成要件 事实具有认 识（ 故意） 或 者 预见 可能性（ 过失 ） ， 并具有违 法性认识 的可能性 时 ， 就可 以期 待其产 生不 实施符合构成要件 的违法行 为的动机 ， 进 而不实施
考量。当然 ， 更多的人支持引入期待可能性理论 ， 认 为我国传统
思想中包含很多期待可能性 的思想 ， 比如“ 仁” 的思想 、 “ 中庸” 的
思想 、 经 义 哲 学 等栩 。我 国司法 实 践 中的 一 些 案 例 也需 要期 待 可
为时 的内部 和外 部的一切情况来看 ， 可以期待行为人不实施违 反形式义务 的行 为。 狭 义的期待可能性是作为责任要素 的期 待
能性来解 决 ， 有一些司法解释也体现了这一理论 ， 比如被拐卖的 已婚妇女被迫 与他人形成事实婚姻 的， 不 以重婚罪论处 。因此 ， 有必要对期待可能性理论进 行合理引入 ，在我国现有的刑法理
浅析我国刑法研究中的期待可能性理论
浅析我国刑法研究中的期待可能性理论随着我国法治进程的不断发展，刑法研究在其中扮演着至关重要的角色。
而期待可能性理论作为刑法研究中的重要理论之一，也逐渐成为了当今研究热点。
本文将会从以下三个方面对我国刑法研究中的期待可能性理论进行浅析：定义、特点及未来展望。
一、定义期待可能性理论，又称机会教育理论，最早由美国学者康托尔提出，是指在人的行为选择中，除了考虑自身的意愿、喜好和动机外，还应当考虑到行为的结果所可能带来的后果。
具体而言，即每种行为在不同环境中带来结果的可能性不同，因此在制定行为策略时要量化环境中不同情形下的可能性杠杆，考虑到这些因素以后，才能对行为产生最佳的指导。
期待可能性理论主张，人们在做出行为决定时，会根据行为的预期结果和期望来选择最好的行为方案。
同时，这个理论强调“期望”作用的重要性，认为只有在行动的后果相对确定的时候，人们才会做出决策。
期待可能性理论同时也应用于刑法研究，即在制定刑法政策时，应该通过分析刑罚是否具有吓阻效应，从而达到控制犯罪的目的。
二、特点1. 从宏观上看期待可能性理论强调，犯罪的发生与社会给予惩罚的期待度密不可分，并主张设置不同的刑罚程度，以达到对于不同行为的惩罚程度的不同处理。
这是因为在案发前，犯罪嫌疑人会根据行为的结果来考古是否犯罪。
而当他们认为社会对于这种行为的制裁力度不足时，便容易做出犯罪行为。
2. 从微观上看期待可能性理论强调个人行为对于结果的预期，即人们在选择行为时，会从每个选择带来的结果的可能性和可能性大小来做一个比较来进行选择。
三、未来展望1. 加强司法公正，建设法治社会在当前国家加强司法改革的大环境下，加强司法公正，建设法治社会成为了当前阶段的重要任务之一。
期待可能性理论认为，人们对于行为的选择很大程度上受到制约和影响，和人们对于制裁的期望密不可分。
在这一点上提供了可靠的刑罚取向。
因此，在今后的刑罚政策制定中应当重视犯罪行为的惩罚力度，从而构建一个更加公正、合理的司法体系。
期待可能性在刑法中的应用
期待可能性在刑法中的应用摘要：期待可能性的思想在各国刑法中都有广泛的应用，成为罪与非罪和量刑的一个重要判断标准。
在我国的现行刑法中并未明确提到期待可能性理论，但在司法实践中，往往十分广泛的应用到了这一理论。
由于期待可能性主要从犯罪人的主观意识出发，如果过分强调期待可能性就可能轻视国家的整体立场，使刑事司法弱化，减低刑法的功能，造成对某些犯罪人在定罪和量刑上的错误。
因此，我们十分有必要探讨期待可能性在我国刑法中该怎样合理应用这一问题，防止期待可能性在司法实践中的滥用。
关键词：期待可能性刑法合理应用引言：发端于20世纪90年代末的期待可能性原则，在大多数国家的刑法中都有论述，足见这一理论的重要性。
我国现行刑法虽无任何“期待可能性”的字样，却是包含了丰富的期待可能性思想，如刑法第14条、第15条关于故意犯罪与过失犯罪的规定体现了有期待可能性的思想。
在司法实践中也经常遇到需要应用期待可能性理论来解决的案例，但是这一理论一旦滥用就会破坏刑法的功能。
因此，我想借助几个案例来阐述这一理论在我国刑法中扮演的角色，以及如何对待这一理论在我国刑法中的应用的个人观点。
一、期待可能性理论概述期待可能性理论来自德国法院1897年对“癖马案”所作的判决：行为人多年以来受雇驾驶双匹马车，其中一匹马具有以其尾绕住缰绳并用力压低马车的癖性。
行为人多次要求换一匹马，但是，雇主没有答应他的要求。
某日该马劣性发作，车夫采取了所有紧急措施，但马仍然撞伤他人。
法院判决行为人无罪，理由是很难期待被告人坚决违抗雇主的命令，不惜失去职业而履行避免其已预见的伤害行为的结果发生的义务。
根据判决理由（马车夫受到失业的威胁，而不负刑事责任），以德国学者弗兰克的《论刑事责任的构成》一文的论述为起点，哥德休密特、弗洛登塔尔、施密德、麦兹格、弗尔蒂等人相继论著，使期待可能性理论最终成为规范责任论的核心理论。
其基本含义是指，在行为人面临违法行为之际，是否尚有期待其为其他合法行为的可能性，如无此可能性，则对行为人不能予以责任的非难而追究其责任。
期待可能性与我国刑法理论的借鉴(一)
期待可能性与我国刑法理论的借鉴(一)期待可能性理论在大陆法系的德国、日本及我国台湾地区的刑法学界已得到了相当程度的确立，并逐步得到了立法和司法上的承认，但我国刑法学界对此鲜有研究。
本文试图对期待可能性理论的有关问题及其对我国犯罪论体系的借鉴意义进行一些初步探讨。
一、期待可能性理论的起源和发展法律只能要求人们做其有可能去做的事，不能强迫他人做其不可能做的事。
对于行为人之行为，如果要确认其确实有罪，必须根据其行为当时的具体情况，能够期待其实施适法行为而不为犯罪行为。
如果根据其行为当时的具体情况，能够期待行为人为适法行为，则为有期待可能性；反之，则为无期待可能性。
无期待可能性成为阻却责任的重要事由。
期待可能性理论最早发端于十九世纪末的德国。
1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部所作的“马车绕缰案”的判例，成为期待可能性的理论渊源。
该案的案情是：被告人系一驾车人，驾驭一辆双辔马车，其中一匹马有以马尾绕缰并用力压低缰绳之习惯。
被告人常向其雇主提出此问题并要求换一匹马，但未得允许。
1896年7月19日，当被告人驾车时，该马癖性发作，将尾绕缰用力下压，致使马车失控狂驰，将一行人撞倒并致其骨折。
检察官以过失伤害罪对被告人提起公诉，但一审法院宣告被告人无罪，检察官提出上诉，此案移送德意志帝国法院审理。
帝国法院驳回了检察宫上诉，其理由是：要认定被告具有过失责任，仅凭其认识到该马有以尾绕缰的习惯并可能导致伤人还不够，还必须以被告基于此认识而向雇主提出拒绝驾驭此马为必要条件。
然而，事实上无法期待被告人不顾丢失工作的危险而向雇主拒绝驾驭此马，故被告人不应负过失责任。
（注：转引自蔡墩铭主编：《刑法总则论文集》，（台湾）五南图书出版公司1983年版，第474页。
）这一判例公布之后，引起了德国刑法学界的关注。
德国学者迈尔（mayer）于1901年发表题为《有责行为与其种类》的论文，首创规范责任论，说明有责任之行为，即所谓故意行为与过失行为，均为违反义务之意思活动（规范的要素），至于行为人认识违法与否的确定问题（心理的要素），不过是区别责任种类的标准而已。
浅析刑法期待可能性理论
浅析刑法期待可能性理论期待可能性的思想早在1897年在欧洲已见端倪，在近现代，在各国的刑法中都有广泛的应用，我国的现行刑法虽未明确提到期待可能性理论，但在司法实践中，很多领域已体现了这一理论。
由于期待可能性主要从犯罪嫌疑人的主观意识出发，是罪与非罪和量刑的一个重要判断标准，是否将期待可能性视为超法规的阻却责任事由，该行为是否会导致滥用，使得刑事司法弱化，值得探讨。
标签：期待可能性；刑法；合理使用期待可能性，是“适法行为的期待可能性”的简称，是指在行为当时，能够期待行为人避免该犯罪行为而实施合法行为的可能性。
具体来讲就是当行为者处于一种无可奈何的情况下，作出了不得已的违法行为，而这种无奈情况，是对于任何人，在这种情况和行为人的立场上，均不可避免的实施该违法行为，那么，对该违法行为人是否要求其承担刑事责任呢？这就涉及到期待可能性的问题。
用通俗一点的话来解释，即“法律不强人所难”：法律不能要求人们实施不可能实施的行为；也不能禁止人们实施不可避免的行为。
这也是期待可能性理论最核心的问题。
一、起源期待可能性理论来自德国法院1897年对“癖马案”所作的判决：行为人多年以来受雇驾驶双匹马车，其中一匹马具有以其尾绕住缰绳并用力压低马车的癖性。
行为人多次要求换一匹马，但是，雇主没有答应他的要求，某日该马劣性发作，车夫采取了所有紧急措施，但马仍然撞伤他人。
法院判决行为人无罪，理由是很难期待被告人坚决违抗雇主的命令，不惜抢劫职业而履行避免其已预见的伤害行为的结果发生的义务。
该案件引发了德国法学界对期待可能性的探讨，后来引致日本理论不断的完善。
二、期待可能性在刑法理论中的地位大陆法系现在对犯罪论通行的是麦耶为代表的“构成要件论”，即构成要件的该当性—违法性—有责性，显然，期待可能性是应当放在有责性中去讨论的。
期待可能性与故意和过失是何种关系，目前通说有三种，并列说（三要素），构成要素说，例外要素说。
[1]笔者赞同第三种。
明确期待可能性理论在我国的地位和适用标准
明确期待可能性理论在我国的地位和适用标准（一）作为超法规的责任阻却事由在我国传统的主客观相统一的四要件犯罪构成理论中，犯罪主观方面是不研究期待可能性的。
而在大陆法系的三要件犯罪构成理论中，期待可能性是在有责性这一要件中进行研究。
之所以期待可能性理论的地位在我国无法确定，是因为我国的犯罪构成理论不同于大陆法系的犯罪构成理论。
学术、历史、国情等多方面的原因造成我国的犯罪构成理论与大论法系的犯罪构成理论存在着很大差别，而稳定性一直是法律在发展的过程中追求的重点之一，任何法律的发展都应当在追求稳定的前提下去丰富其内涵，而不是通过巨大的变革去完成。
因此，我们不妨将上文所提到的“与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素说”和“阻却责任事由说”结合起来，运用“原则+例外”的思考方式。
原则指的是认同期待可能性与故意和过失之间存在着密不可分的关系，但是期待可能性只是一个例外因素，只有在一些特殊的情况下，将其考虑为阻却责任的事由。
避开两种不同的犯罪构成理论的分歧，我国依旧将四要件说作为犯罪构成理论来运用，只要符合犯罪构成的四个要件就认定为犯罪，但是，在一定的情况下，行为人的责任会得到阻却。
那么，上文所说的一定情况又是什么呢？成文的法律规范无法合理地解决每一个案件的纠纷，期待可能性理论的运用可以使一些特殊个案得到合理的解决，缓和冲突、平衡利益，充分体现法律的人文关怀。
该理论的价值正是在于对处于进退两难困境下的行为人救济。
如果行为人确实存在责任的阻却事由，但是法律却无相应规定时，一味的责难会让法律变成强人所难的枷锁，这违背了期待可能性理论的初衷，也不会令人信服。
德国刑法已经基本上将缺乏期待可能性的情形明文规定在刑法中，但是，我国刑法中鲜见缺乏期待可能性的立法例。
因此，上文所说的一定情况就是指的将期待可能性作为超法规的责任阻却事由。
比如：（1）刑法第307条第1款规定的妨害作证罪，如果犯罪嫌疑人、被告人采取暴力、威胁、贿买等方法阻止他人作证或者指使他人作伪证的，因具有期待可能性，认定为妨害作证罪。
对期待可能性理论引入我国刑法之思考
对期待可能性理论引入我国刑法之思考作者：罗久霞来源：《群文天地》2010年第04期期待可能性理论源自大陆法系的德国,各国在立法和司法方面对其看法不一,我国目前在立法上还没有引期待可能性理论入刑法。
但期待可能性理论从哲学、伦理学和其对我国刑法的借鉴价值方面看,有其合理性的一面,我国刑法有引入期待可能性理论的必要。
在立法和司法方面必须把握期待可能性理论的判断标准,从行为人标准来判断期待可能性的有无。
一、期待可能性理论概述(一)、起源期待可能性是指在行为人当时的情况下能期待行为人做出适法行为而不做出违法行为的可能性。
法不强人所难,只有当行为人不具有期待可能性的时候,行为人的行为才不会受到刑法的非难,否则行为人将对自己的行为承担刑事责任。
期待可能性理论起源于1897年德意志帝国法院第四刑事部关于癖马案的判决。
癖马案的案情及判决过程如下:被告系驭者,自1895年以来受雇驾驭双轮马车,其中一匹名为莱伦芬格的马素有以马尾绕并用力以马尾压低缰绳的癖好,所以叫它癖马。
被告曾要求雇主更换莱伦芬格,而雇主不仅不答应,反而以解雇相威胁。
因此被告不得不一直驾驭那匹癖马。
1896年7月19 当被告驾着癖马上街的时候,癖马的癖性发作,又一次用力用马尾压缰绳,被告虽极力拉缰绳以图制止它,但均无效。
因癖马惊驰,故将行人撞倒并导致行人骨折。
检察官以过失伤害罪对被告提起了公诉,一审法院宣告被告无罪。
检察官不服向德意志帝国法院提出上告,但帝国法院维持了原审的判决。
帝国法院维持原判的理由是:确定被告之违反义务的过失责任,不能仅凭被告曾认识驾驭癖马可能伤及行人,而同时必须考虑能否期待被告不顾自己失去职业而拒绝驾驭癖马,此种期待对于本案的被告来说是不可能的。
因此,本案的被告不能承担过失伤害行为的责任。
此案公布后,便引起了德国刑法理论界的关注。
后来经过德国学者迈耶、弗兰克、J·戈登修密特和B·弗洛登塔尔等人的不断完善,期待可能性理论最终得以确立并成为规范责任论中的核心理论。
论期待可能性理论在我国刑法中的定位
期 有效 ” 定 的 目的是 为了减 少 选举 登记 机 构和 选 民的麻烦 ， 由于人 Ｉ 规 但 Ｚ ｌ
流 动和 城 市化进 程 的发展 ， 样 的制ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ 显然 需 要做 出调整 。 这 因此 ， 建议 国
家 及地 方 应常 设 选 民登 记机 构 ， 民登 记 机 构可 以设 在 民政部 门， 选 接受
又 当居于 何 种要件 之中呢 ？ 对此 ， 学者 们 存在一 定的 争执 ， 多数学 者主 大
张 期 待可能 性 是责 任论 的要 素 。 而纵 观 大 陆刑 法 理论 ， 期 待可能 性 置 将
于 责任论 中讨 论 ， 比将其 放在诸 如超 责任 要素 说 、 任要素 说 、 免 刑 确 责 减
包 括犯 罪要件 的符 合性 、 法性 和有 责性 这三个 要件 ， 么 ， 待可能 性 违 那 期
犯 罪论 不 同 。 如果 将 期待 可 能性 概 念 引进 到刑 法理 论 中， 不得 不 兼顾 就 我国刑 法理 论的现 实情况 。 管我 国内地 学者对 此 也提 出了一些 看法 ， 尽 这
任 论 中更 为恰 当。
【 关键 词】： 规范责任 违＇Ｉ 有责性 法｝ 生
期 待可能 性 是从 德文 （ ｕ ｔａ ｋ ｉ 翻 译 过来 的 ， Ｚ ｍｕｂ ｒ ｅｔ ） 它是 刑 法 中规 可 能性 的 机能 不 能完 全被 理论 体 系所 反映 ， 致使 期待 可能 性的 问题 一头 大、 一头小 ， 种缺 陷在该 理论 体系 中不 可能 得到彻 底的 克服 。 这 我 国刑 法 的基 本理 论 主要 包括 刑法 总论 、 罪论 、 事责 任论 与刑 犯 刑 法论， 犯罪 的 基本构 造 由犯 罪主 体、 罪客 体 、 犯 犯罪 的客 观方 面 、 罪的 犯 主观方 面 ， 四个方面 的 要件 组 成 。 以， 所 无论 是 刑法 理 论体 系， 还是 犯 罪 理 论体 系 ， 与德 国 、 都 日本 、 意大 利 以及 我国台湾 地 区的 刑法 理论 体系和
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我国刑法中的期待可能性理论
作者：袁梓旋
来源：《法制博览》2015年第05期
摘要：期待可能性是指期待行为人的某种行为在当时所遇的具体情况下，可做出合法行为的可能。
其理论的核心精神在于“法不强人所难”。
大陆法系的刑法对责任的概念是指构成要件符合性的违法行为，或是在法律层面对某种行为的否定性评价。
亦或是行为人只有在某种心理状态下所实施的行为才会受到谴责。
学界普遍认为：评价规范是针对一般人的，行为人不仅要要有故意或过失的主观动机，也要有期待行为人可能有合法行为且不做出违法行为的要素规范条件，即期待可能性的要素。
至此，期待可能性理念才得以确立。
关键词：期待可能性；适法行为；伦理价值
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）14-0114-02
作者简介：袁梓旋（1991-），女，蒙古族，内蒙古鄂尔多斯东胜人，华北电力大学人文与社会科学学院硕士研究生，研究方向：民诉法。
一、我国刑法对期待可能性理论的定位
大陆法系国家采用的是分阶段逐步递进收缩的模式，英美法系国家则采用将积极和消极两个双层要件相结合的模式。
对比来看，英美法系理论所采用的积极要件与我国的四要件规定大体相似，但大陆法系理论对有责性的期待可能与我国的犯罪构成理念并无任何一致。
但这不影响期待可能性理论能够较完善的将我国刑法的“出罪”问题纳入到犯罪构成要件当中去，这样就克服了长久以来“入罪”与“出罪”不协调的矛盾。
我国在已确立的犯罪构成四要件中，将期待可能性理论归入消极要件中以达到阻却犯罪之目的。
可以说，我国这种与英美法系的双层次模式相类似的犯罪构成模式，将犯罪的基本构成条件与能阻却责任的事由合并运用，既补充了原来“出罪”功能的不完善，又能尽可能的发挥人权保障的效用，同时也说明了期待可能性理论在我国刑法中能够很好的适用。
二、我国刑法学中所体现的期待可能性理论
（一）体现在刑法理论中
期待可能性理论首先体现在我国刑法学中量刑的酌定情节上。
虽然量刑要解决的是刑事责任的大小，但对社会危害程度和对人身危险的程度却直接决定了何种刑事责任，这与人的意志自由有关。
当无法期待一个人能够实施合法行为时，虽然要对其行为要作否定甚至是违法评价，但仍可依实际情形在量刑上给予较轻处罚。
就罪刑法定理论而言，其主旨在于保护无辜之人免受刑罚追究，但并未说符合犯罪构成要件的行为就一定要受到惩罚，这与罪刑法定的精神内在是一致的。
（二）体现在刑法条文中
我国《刑法》第16条规定：“行为在客观上造成了损害结果，但不是出于故意或过失，而是由于不能抗拒或不能预见的原因所引起的，不是犯罪。
”这其中的“不能抗拒”或“不能预见的原因”就属于缺乏可期待性的表现。
如：对婚后受丈夫虐待或因丈夫长期不归而无任何消息因此受生活所迫而不得不外逃甚至再婚的情形，就能够用“期待可能性”来阻却刑法中所规定的重婚罪。
我国通说也认为，在不违反罪刑法定的精神下，审判人员应合理客观的考虑行为人的期待可能性因素。
另外，我国刑法还明确规定了防卫过当和避险过当后“应当减轻或者免除处罚”，这是因为由于一般不能期待行为人在特别紧急状况下仍然可以冷静的在所谓合法的范围内实防卫或避险，因此用期待可能性来阻却或减轻防卫过当人或避险过当人的刑事责任也合乎情理。
此外，我国一些刑事司法解释也有此体现，如最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定“已满十六岁不满十八岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理”。
其原因也是不能够期待行为人未完全认识到自己的行为有触犯法律的可能，因此可予以排除或者对其减免刑事责任。
（三）判断我国刑法是否符合期待可能性适用时的标准
判断期待可能性的适用标准是指是行为人所实施的行为，是否满足了做出违法行为时还有适法的要件。
“平均人标准说”认为：如果能够期待处于行为人状态下的平均人做出适法行为，则该行为人具有期待可能性；反之则不具有。
“行为人标准说”主张：在当时的状况下若不能期待该行为人做出适法行为，就说明没有期待可能性。
“法律规范标准说”则是以国家的法秩序的具体要求作为判断是否有期待可能性的依据或标准。
这三种学说都是各自表明了期待可能性判断标准的一个侧面，实则可同时适用。
就行为人的等物理能力而言，应当以个体行为人为准，但这也并不是说可以以“具体人情况不同”为由而阻却刑事责任；“平均人”是具有其他人也具有的普遍特性的具体行为人。
当然，对期待可能性的判断，不能单纯从行为人一方的行为得出结论，还要考虑到法秩序的需要，同时根据行为人的物理条件及一些附随情况及通过其他综合因素来判断。
三、对完善期我国刑事立法中期待可能性理论的构想
期待可能性理论对我国刑事立法的意义的主要体现是刑事立法应当以人为本，使刑法具有适中宽和的精神。
根据期待可能性理论，本文认为：我国刑事立法在期待可能性理论上可更多考虑公民的特殊情况从而充分保障其权利，使钢硬的刑事立法也具有温情的一面。
（一）可对刑事立法融入对伦理价值的判断
我国刑事立法一直以来都过多强调国家利益和集体利益优先，而对个人利益关注较少。
只要行为客观上危害了社会，就直接用刑事法律规制，而不去顾及行为背后是否有值得宽恕的原因和伦理因素。
这样做虽然可在一定程度上起到减少犯罪的作用，但一味追求结果只会导致刑
事犯罪或触犯刑法的行为只是惩罚造成的危害结果，却不体现行为人的反社会性、反伦理性的背后这样的一种认知。
本文认为刑事立法在认定犯罪行为时，应充分综合考虑社会危害性和行为的原因动机等，让刑法做到社会保护和人权保障相统一。
比如在个罪的立法构建中，应当使法律和人情相协调。
反观我国现行刑法，很多法律条文如伪证罪、帮助毁灭、伪造证据罪、窝藏包庇罪、掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪，都把犯罪分子的近亲属也包括在犯罪主体之内，使公民的“亲情”被国家法律所压制，结果导致人们的法律伦理道德性不断降低，也对法律更多了一点“失望”。
故我国刑法应当借鉴期待可能性理论中“优质”的成分，在刑事立法中融入伦理价值判断，使刑法制度更完备。
（二）让刑事立法更多关照弱势群体
期待可能性理论之所以长期以来为人们称道的原因之一就是对社会弱势群体在迫于环境压力而实施的一些违法行为时仍能给予一定程度的同情与宽宥。
所以本文建议我国的刑事立法也应该以期待可能性理论的这一精神作为判别借鉴的准则，改变长期以来公重民轻的观念和实务现状。
在尤其是弱势群体的个人利益和国家甚至是公共利益发生矛盾冲突时，法律应当倾向于保护弱势群体一方或者至少也要做到两边平衡。
如何在刑事立法中体现对弱势群体的关照，应该对基于生活所迫而实施犯罪的老百姓认定其为犯罪主体时适当提高“入罪”标准，在技术性规定中比如可以规定提高犯罪的追诉标准或者增加犯罪构成的限定条件等等；在刑法分则条文中应通过配套司法解释予以规定，如：行为人确系生活所迫而实施犯罪且情节较轻的，可免予刑事处罚；在刑事程序中还应规定上述情况可以由检察机关作不起诉处理，或进行刑事和解，同时在立法上可适当放宽对这类犯罪的被告人所适用非监禁刑的条件，使相当一部分案件通过非监禁刑处理等。
在期待可能性理论中，通过这样一系列明确具体为而完善的配套规定，使刑法的价值得以彰显。
四、结语
我国刑事立法应当更多的对期待可能性这一理论核心内涵进行判别借鉴，从而完善我国刑法中的不足。
在借鉴期待可能性理论中主要融入伦理价值判断，关照社会弱势群体等要素，同时做出更为细致明确的立法规定，并将期待可能性的精神明文体现。
使得我国的刑事法律更切实充分。
总之，虽然我国司法实际的还很漫长，但就期待可能性理论于我国刑法适用而言，应当切实以我国实际情况为主，真正做到法为民所用。
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