在工作实践中对商事登记制度改革的探究

1 在工作实践中对登记制度改革和工商职能转型的思考 邓正兵 近来，盐都新区新世纪小区部分居民不断到盐城市工商局和盐都区政府上访，反映新都工商分局违规发放饭店执照，致使饭店产生的噪声和排放的油烟干扰邻近居民日常生活，要求工商吊销执照，关闭饭店。此事，在社会上引起一定的反响。 上访居民认为：工商发了执照，饭店才能经营。在发照前未考虑饭店产生的污染对居民的伤害，特别是不重视居民呼声，在已经有投诉后仍然发放执照。 工商部门答复：申请人提交了卫生许可证件、经营场所非住宅证明等材料，根据工商登记有关规定，发照材料齐全登记程序合法。未将环评作为发照的前置条件，是依据全国人大法工委和最高法行政庭（[2006]行他字第2号）答复。至于饭店在经营中产生的环境污染问题理应由环保部门处理，对污染严重的饭店，环保部门可建议工商部门吊销执照。在发放第三份饭店执照之前，工商部门十分慎重，参考《物权法》保护相邻权的有关规定，要求经营户征求楼上一层和楼下一层业主的意见，最终在登记延期后，申请人提出要控告工商部门行政不作为的情况下不得不核发营业执照。 饭店经营者意见：经营者的合法权益也要得到保护，在现行法律法规没有明文禁止商住楼小区从事饭店经营的情 2

况下，工商部门就必须登记。饭店的噪声和油烟已按照环保部门的要求进行处理，其他行政管理部门不应就环保问题过多地干涉正当的经营活动。 环保部门辨称：已要求相关饭店作了整改，但在居民区开设餐饮店环保部门不作环评。工商部门对新世纪小区发放饭店执照违反了《江苏省环境噪声污染防治条例》第十五条第二款“在城市居住区、居住小区内新建按照规划设计要求配套的可能产生环境噪声污染的生活、消费、娱乐等公共服务设施，与相邻最近的居民住宅边界的直线距离不得小于三十米”之规定，所引发的社会矛盾应由工商部门自行解决。

分析以上案例，不禁令人对登记制度改革的思考和期盼： 一、颁发营业执照是对市场主体身份的确认还是对市场主体行为的许可？在程序上是“先证后照”还是“先照后证”？ 对营业执照功能的定性涉及登记制度改革的方向，必须予以明确，那怕现阶段一下子达不到，也要朝这个方向去努力。但令人遗憾的是《注册资本登记制度改革方案》（国发〔2014〕7号，以下简称《方案》）始终未能够捅破这层“窗户纸”，在具体的登记实践中还是“先证后照”。 自工商登记制度设立以来，营业执照的功能既是工商行政管理机关代表国家对市场主体的确权——经营身份的确 3

认，又是赋权——经营行为的许可，且侧重于赋权的功能。《个体工商户条例》第二条第一款规定“有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。”这是确认了个体工商户作为市场主体的资格；而《互联网上网服务营业场所管理条例》第十一条第五款“申请人持《网络文化经营许可证》到工商行政管理部门申请登记注册，依法领取营业执照后，方可开业。”就是规定了通过营业执照的颁发赋予了申请人经营的权力。对两种功能都作明确的是最高法在“法经【2004】24号函”中认为，“吊销企业法人营业执照，属于工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算。清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以以自己名义进行诉讼活动。”这是说明市场主体的经营行为丧失了，但其主体资格还在。 工商登记的前置条件太多，多头赋权所产生的社会弊端在这里不多赘述，仅从基层工商管理的角度看： 1、工商登记是书式审查，对相关职能部门的许可再次审查仅仅是走形式，工商机关以“形式主义”为主要工作方式却肩负着市场准入“守门员”的责任，风险和麻烦是十分巨大的。 4

2、工商部门无专业的知识和条件判定市场主体的经营行为是否达到所从事行业的规定要求，相关的职能部门已经赋权，工商部门再次赋权有何意义？ 3、相关部门的许可内容发生改变，营业登记的内容没有及时变更，证照许可内容不符，是基层工商执法人员渎职，还是疲于应付海量的日常巡查监管而出现的监管漏洞？ 4、相关许可内容的变更和终止，工商登记必须及时变更和注销，一件事情双倍工作量，既浪费经营者的精力，又增加工商机关的办公成本。 5、经营者未经许可擅自经营，工商部门必须采取有效的行政行为及时予以纠正，这是因为《无照经营查处取缔办法》规定了工商部门的兜底责任。在当前，社会矛盾频发，群众对行政机关的强制措施普遍存在抵触情绪，一般行业的无照经营行为查处不到位的现象比比皆是，工商管理人员的履职风险迅速增加。 6、工商登记宽松，犹如瓶身；前置许可条件不变，犹如瓶颈，不从根本上改革现行的登记制度，就解决不了市场主体进入的“瓶颈”问题。《方案》规定“简化住所（经营场所）登记手续。申请人提交场所合法使用证明即可予以登记。”而《江苏省城乡规划条例》规定“擅自将住宅改变为经营性用房的，工商、文化等有关部门不得核发相关证件。”政策明确放宽，法规限制不变，基层人员如何执行？ 5

综上，工商登记制度的改革应该侧重于对市场主体资格或者说商事主体资格的确认，程序上是“先照后证”。在这方面深圳等三个特区已经做了有益的尝试。《深圳经济特区商事登记若干规定》第三条“本规定所称商事登记，是指申请人向商事登记机关提出申请，由商事登记机关将商事主体的设立、变更或者注销事项登记于商事登记簿予以公示的行为。” 第十二条“商事主体领取营业执照后，依法开展经营活动。商事主体的经营范围中属于法律、法规规定应当经批准的项目，取得许可审批文件后方可开展相关经营活动。”第二十七条“有下列情形之一的，由有关行政许可审批部门依法负责查处：（一）依法应当取得而未取得许可证或者其他批准文件，擅自从事经营活动的；（二）依照法律、法规规定，无须办理营业执照，但应当取得许可证或者其他批准文件而未取得，擅自从事经营活动的。”江苏省工商局也在淮安等三地进行先照后证的试点工作，基层期待着商事登记改革目标的尽快实现。 二、在这一轮以放宽注册资本、年检改为年报等为标志的登记制度改革中，如何对市场主体进行监管？《方案》构想的原则是“宽进严管”，主要通过七个方面严格市场主体监督管理，依法维护市场秩序。但这个原则的提炼太过简直，容易引起执行层面的思想混乱。 笔者本人对“宽进严管”的提法持否定态度。“宽进严 6

管”一词最早应该出现在广东省人民政府办公厅《转发国家工商总局关于支持广东加快转型升级建设幸福广东意见的通知》（粤府办〔２０１２〕２０号）中，总局领导在接受媒体采访时也这样宣传（中新网2012年10月30日电），但总局在《关于支持广东加快转型升级、建设幸福广东的意见》（工商办字[2012]38号）文件中所表述的是从八个方面“支持全面提高市场监管效能”。总局的文件有严格监管的意思，但将“严管”放在“宽进”之后形成一个并列词组，含意递进，产生的歧义十分明显。 从登记制度改革的指导思想来看，加快政府职能转变、建设服务型政府的要求，就是进一步简政放权，提供便利条件，不过多干预市场主体正常的经营活动。“严管”与宏观的优化营商环境的社会氛围不相和谐；且“宽进严管”的提法情感色彩浓厚，容易让人联想那种“放诱饵引鱼上钩”或是“把猪养肥了再杀”的做法。 从工商部门职能工作转变上看，不存在“严管”的趋势，相反只有弱化的现实。工商部门放宽了对市场主体经营资格的审查，放弃了年检和验照制度，划转了流通行业食品监管的职能，又没有新的法律法规赋予工商部门有更多的管理权限。履行现有的职能，与过去的监管工作相比没有从严的事实存在。 从多部门间协调配合、齐抓共管的实效上看，“严管” 7

的现状更不容乐观。共管的事情，部门间不是推诿不管，就是多头滥管，这是所有自然人和社会人趋利避害的本质决定的。多部门对食品行业监管职能的分分合合，以及本文的案例无不证明了这一点。 从信用体系的架构来看，政府部门包括工商部门的作用是市场主体相关信用数据的收集和披露，共同搭建社会信用平台。信用管理的主要方式是市场主体的自我管理、行业协会自律约束和其他社会组织的监督。信用管理的社会基础是人人要对规矩和制度有警畏之心，视信誉为生命。当前，全社会的信用建设任重道远，而首要的是各级政府和部门要率先成为诚实守信的榜样。 否定了“宽进严管”，那么转型期职能部门监管的原则是什么？个人认为用“区别登记，分类监管”的说法较为准确。 所谓的区别登记是对不同的登记对象采取不同的登记方式。区别登记可以解决对部分市场主体不予登记的问题，即在坚持强制登记原则的基础上，吸收任意性登记原则的理念，明确规定一些不需登记的临时性经营行为和为人民群众日常生活服务的小的摊点、店面，同时也要明确他们的正当权益；区别登记还可以涵盖注册资本认缴、电子执照的发放以及经营场所登记等有关问题。 所谓分类监管是根据监管对象的行业类型、经营行为类 8

别、信用等级程度等等方面，以及不同监管主体的职能范围所设置的监管模式，与我们过去采取的层级监管模式一致。如按市场主体的行业分类，对食品经营、餐饮服务所开展的监管；按市场主体的行为分类，对广告、不正当竞争、商品质量等方面开展的监管；按市场主体的信用等级分类，对列入异常名录或永久异常名录市场主体的监管。还可以按执法部门职能权限分类，在明确一个监管主体的责任的同时，可以适时适当地实施综合管理，只有做到分工明确，职责相当，才能形成部门间协调配合的工作格局，共同提升监管效能。 三、基层工商管理人员处于监管和服务工作的一线，是党的群众路线的直接践行者，是工商行政管理工作的直接执行者，在基层积极推进转型是当务之急。 1、紧跟形势迅速转型。“推进工商注册制度便利化”是中央新一轮深化经济体制改革的突破口，工商行政管理机关又一次处于改革的风口浪尖。形势比人强，基层工商管理人员在思想上要高度认知工作转型战略意义及其紧迫性，审视并扬弃一直沿用的登记、监管和服务的工作方式，认真吸收新的理念和知识，摒弃一切干扰、束缚企业经营、经济发展的旧做法，积极推进工商职能向现代行政管理、综合监管执法、社会协同治理三个方向转变。 2、积极作为抬高定位。有为才有位。把权力定位在为人民服务上。一切为经营者着想，工作中就多一份简便，多