2017真题-刑法_1

刑法2017 年司法考试真题解析一、单选1.关于刑事司法解释的时间效力，下列哪一选项是正确的？（2017 年试卷2 第1 题）A.司法解释也是刑法的渊源，故其时间效力与《刑法》完全一样，适用从旧兼从轻原则B.行为时无相关司法解释，新司法解释实施时正在审理的案件，应当依新司法解释办理C.行为时有相关司法解释，新司法解释实施时正在审理的案件，仍须按旧司法解释办理D.依行为时司法解释已审结的案件，若适用新司法解释有利于被告人的，应依新司法解释改判【答案】B【考点】刑事司法解释的时间效力【解析】选项A：司法解释不是刑法的渊源，它是对法律的解释。

选项A 错误。

选项B：司法解释是对刑法的解释，所以其效力可以溯及到刑法实施时。

所以，行为时无相关司法解释，新司法解释实施时正在审理的案件，应当依新司法解释办理。

选项B 正确。

选项C：根据刑法的基本原理和刑法第12 条关于刑法时间效力的规定，行为时有相关司法解释，在案件审理中又有了新的司法解释的，适用哪个司法解释根据“从旧兼从轻”原则确定。

即，哪个司法解释对行为人有利就适用哪个司法解释。

选项C 错误。

选项D：我国刑法第12 条规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

”如果案件已经审结，就不能再依据新的法律改判了。

这一原理同样适用于司法解释。

所以，只有在新的司法解释颁布时，尚未审结的案件才能依据新的司法解释改判。

选项D 错误。

附：最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（2001 年）：为正确适用司法解释办理案件，现对适用刑事司法解释时间效力问题提出如下意见：一、司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。

二、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。

三、对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。

四、对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。

【独角兽教育特别提醒】本题的考点有三个：（1）司法解释能否溯及适用？法律在通常情况下是不能溯及适用的，但是司法解释可以。

这是因为，司法解释是对法律的解释，所以其效力可以溯及到法律实施时。

即，可以认为法律在施行之初就具有这个含义。

那么，对于司法解释颁布以前的旧案，也应当适用司法解释。

（2）如果新旧司法解释相冲突，如何适用？对此问题，比照刑法的溯及力的适用原则处理即可。

该原则是“从旧兼从轻”，那么在新旧司法解释冲突时也应当适用此原则。

（3）对于已经审结的案件，能否适用新的司法解释改判？当然不能。

刑法虽然只规定了不能适用新法改变已经生效的判决，但这一规定同样适用于司法解释。

【难度系数】**2.关于危害结果，下列哪一选项是正确的？（2017 年试卷2 第2 题）A．危害结果是所有具体犯罪的构成要件要素B．抽象危险是具体犯罪构成要件的危害结果C．以杀死被害人的方法当场劫取财物的，构成抢劫罪的结果加重犯D．骗取他人财物致使被害人自杀身亡的，成立诈骗罪的结果加重犯【答案】C【考点】危害结果【解析】选项A：危害结果是指危害行为对犯罪直接客体（法益）造成的实际损害或现实危险状态。

它是部分具体犯罪的构成要件要素。

行为犯和抽象危险犯的犯罪构成要件是不要求危害结果的。

例如，脱逃罪、赌博罪就不要求具体的实害结果或者现实危险状态。

选项A 错误。

选项B：抽象危险是和具体危险相对应的一个概念。

抽象危险是立法推定的危险，它是行为本身的属性。

由于这种行为非常危险，因此立法者规定，对于这种行为，只要实施了客观行为，无论其是否造成了具体危险，都构成犯罪。

具体危险则是行为对法益造成的现实的危险状态。

例如，刑法规定：破坏交通工具罪要求破坏交通工具的行为达到足以致使交通工具发生倾覆，毁坏的危险，那么这就是一个具体危险犯。

将汽车的轮胎的气全部放掉或者砸毁汽车的玻璃窗的行为并不会使汽车发生倾覆、毁坏的危险，那么这两种行为就不构成破坏交通工具罪。

但是，刑法对于盗窃、抢夺枪支，弹药，爆炸物的行为，则仅规定了“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的”，并没有要求这种盗窃、抢夺行为造成什么样的危险，那么这就是一个抽象危险犯。

只要行为人实施了盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的行为即构成犯罪。

所以，抽象危险并不是具体犯罪构成要件的危害结果，具体危险和实害结果才是具体犯罪构成要件的危害结果。

选项B 错误。

附：刑法第116 条：【破坏交通工具罪】破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。

刑法第127 条：【盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪、抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪】盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，或者盗窃、抢夺毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

抢劫枪支、弹药、爆炸物的，或者抢劫毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，或者盗窃、抢夺国家机关、军警人员、民兵的枪支、弹药、爆炸物的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

选项C：结果加重犯是指法律规定的一个犯罪行为（基本犯罪），由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况。

刑法第263 条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产……（五）抢劫致人重伤、死亡的……”所以，以杀死被害人的方法当场劫取财物的，构成抢劫罪的结果加重犯。

选项C 正确。

选项D：结果加重犯必须具有法定性。

只有法律明文对严重结果规定了加重的法定刑的，该行为才能被称为结果加重犯。

刑法第263 条对骗取他人财物致使被害人自杀身亡的，并未规定加重的法定刑，故该行为不是诈骗罪的结果加重犯。

选项D 错误。

附：刑法第263 条：【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

本法另有规定的，依照规定。

【难度系数】***【点拨】本题理论性很强，难度较大。

危害结果是否包括危险，如果包括危险，是否包括抽象的危险？抽象危险和具体危险如何区分？这些问题是犯罪论部分的理论难点。

我们简单总结一下：危害结果是指危害行为对犯罪直接客体（法益）造成的实际损害或现实危险状态。

它包括行为对法益造成的实际损害和具体危险，不包括抽象危险。

抽象危险不是危害结果，也不是所有犯罪的构成要件要素。

请考生记住这些观点。

这些都是目前的理论通说。

3.关于刑事责任能力的认定，下列哪一选项是正确的？（2017 年试卷2 第3 题）A．甲先天双目失明，在大学读书期间因琐事致室友重伤。

甲具有限定刑事责任能力B．乙是聋哑人，长期组织数名聋哑人在公共场所扒窃。

乙属于相对有刑事责任能力C．丙服用安眠药陷入熟睡，致同床的婴儿被压迫窒息死亡。

丙不具有刑事责任能力D．丁大醉后步行回家，嫌他人小汽车挡路，将车砸坏，事后毫无记忆。

丁具有完全刑事责任能力【答案】D【考点】刑事责任能力【解析】选项A、选项B：行为人因精神病而使责任能力减弱，但又尚未完全丧失责任能力的情形，在刑法理论上称为限定责任能力。

刑法第18 条第3 款规定：“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。

”这些人就具有限定责任能力。

已满14 周岁，不满16 周岁的未成年人只对8 种严重的刑事犯罪负责。

这种情形在刑法理论上称为相对有刑事责任能力。

刑法第17 条规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。

”行为人因为生理缺陷，丧失听力和语言表达能力以及丧失视力的情形，也可谓责任能力的减弱。

刑法第19 条规定：“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。

”但是，从刑法理论上来讲，他们具有完全的刑事责任能力。

他们不属于限定刑事责任能力人或相对具有刑事责任能力人。

所以，选项A、B 均错误。

选项C、选项D：这两个选项都是考查原因自由行为的。

原因自由行为（actio libera in cause），是指具有责任能力的行为人，故意或者过失使自己一时陷入丧失或者尚未完全丧失责任能力的状态，并在该状态下实施了符合构成要件的违法行为。

使自己陷入丧失或者尚未完全丧失责任能力状态的行为，称为原因行为；在该状态下实施的客观构成要件的违法行为，称为结果行为。

由于行为人可以自由决定自己是否陷入上述状态，故称为原因自由行为。

虽然刑法理论认为，责任能力、故意、过失应当与行为同时存在。

但是，原因自由行为仍然应当被处罚。

因为行为人对于陷入丧失或者尚未完全丧失责任能力的状态是有过错的，他们或者是故意，或者是过失陷入这一状态。

所以，他们应当为自己的过错负责。

例如，明知自己严重醉酒还坚持开车的人，就应当为自己其后的交通肇事行为负责。

因此，只要行为人开始实施与结果的发生具有因果关系的行为时具有责任能力，即可对其后面的犯罪行为予以处罚。

刑法也是体现了这一理论的。

刑法第18 条第4 款对醉酒的人犯罪，明确规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。

”选项C 中，丙服用安眠药陷入熟睡，致同床的婴儿被压迫窒息死亡。

丙服用安眠药时具有完全的刑事责任能力。

选项D 中，丁大醉后步行回家，嫌他人小汽车挡路，将车砸坏。

丁喝酒时具有完全的刑事责任能力。

所以，丙、丁都具有完全的刑事责任能力。

选项C 错误，选项D 正确。

【难度系数】***【点拨】很多考生只知道刑法对未成年人、精神病人、盲聋哑人的刑事责任能力的具体规定，却不知道其理论上的称呼，导致对本题回答错误。

本题提醒我们不仅要掌握刑法的具体规定，还要掌握其背后的理论。

原因自由行为最近几年被连续考查，考生一定要予以重视。

4.关于正当防卫与紧急避险的比较，下列哪一选项是正确的？（2017 年试卷2 第4题）A.正当防卫中的不法“侵害”的范围，与紧急避险中的“危险”相同B.对正当防卫中不法侵害是否“正在进行”的认定，与紧急避险中危险是否“正在发生”的认定相同C.对正当防卫中防卫行为“必要限度”的认定，与紧急避险中避险行为“必要限度”的认定相同D.若正当防卫需具有防卫意图，则紧急避险也须具有避险意图【答案】D【考点】正当防卫、紧急避险【解析】选项A：根据刑法理论，正当防卫是制止他人的不法侵害，因而对不法侵害者造成损害的行为，因此正当防卫中的不法“侵害”仅限于人的不法侵害行为。