论我国亲属拒证权制度的构建

浅谈刑事诉讼中的自由心证证据制度以及在我国的完善与发展

浅谈刑事诉讼中的自由心证证据制度以及 在我国的完善与发展 摘要：自由心证证据制度，又称“内心确信证据制度”，是指法律对证据的证明力不作预先规定而由法官在审理案件中加以自由判断的证据制度。刑事诉讼中坚持实事求是的证据原则，同时排斥自由心证制度的使用．而现阶段出于司法公正与效率的衡量，应该在两者之间寻找契合点，通过提高法官素质、完善合议制度等措施使得自由心证制度作用能够得到最大发挥。 关键字：刑事诉讼自由心证事实认定 1，自由心证制度产生的背景以及在我国的发展 自由心证证据制度，又称“内心确信证据制度”，是指法律对证据的证明力不作预先规定而由法官在审理案件中加以自由判断的证据制度。它在大陆法国家中已由法律明确规定，“内心确信”（I’intime conviction）一词来源于法国，法国于1808年率先在刑事诉讼法典中明确规定了内心确信。(即自由心证)证据制度．现行《法国刑事诉讼法典》第三百五十三条规定：‘‘在重罪法庭休庭前，审判长应责令宣读下列训示，并将内容大字书写成布告，张贴在评议室最显眼处：法律不考虑法官通过何种途径达成内心确信；法律并不要求他们必须追求充分和足够的证据；法律只要求他们心平气和。精神集中，凭自己的诚实和良心，依靠自己的理智，根据有罪证据和辩护理由，形成印象，做出判断。法律只向他们提出一个问题：你是否已形成内心确信?这是他们的全部职责所在。”第四百二十七条规定：。除法律另有规定外，罪行可通过各种证据予以确定，法官根据内心确信判决案件。，其后，意大利于1865年，德国于1877年相继在本国的刑事诉讼法典中确立了自由心证制度．比利时、荷兰、西班牙，奥地利、瑞士等欧洲大陆国家也先后采用这一原则。自由心证原则成为继法定证据 制度之后大陆法系国家普遍采用的证据制度。 我国自由心证最早是清末修律从日本转译而来，作为证据评价的原则在诉讼中确立了地位，并一直沿用到国民政府垮台。新中国成立后随着学术界的讨论深入，2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》出台，其中第64条在法律上第一次承认了自由心证作为 证据评价的原则。虽然第64条没有直接表明自由心证为我国证据评价的原则，但从内容上理解实是自由心证原则。自由心证作为评价证据的一般原则不仅在民事证据中适用，刑事证据中也应适用。 由于我国主流观点是认为“实事求是”是我们评价证据应当遵循的原则。因此为了坚持“实事求是”证据制度，我们更多的是对自由心证原则的否定与拒绝：l、

我国亲属拒证权制度的缺失与构建(一)

我国亲属拒证权制度的缺失与构建(一) 亲属拒证权1]作为拒证权制度的一种，在两大法系的法律中都有明确规定，它是亲属关系证据规则的重要组成部分，其主要目的在于维护家庭和社会的基本秩序、体现法律的人性化，从而实现国家法律的稳定和发展。但是，由于历史因素的影响，我国在立法和实践中强调国家利益的无限至上和公民个人利益应当服从于社会整体利益，导致该项制度在我国的长期缺失。所以，审视我国亲属拒证权制度缺失的现状及其弊端，进而补正我国的亲属拒证权，对于构建和谐社会、推动法治进程具有重大现实意义。 一、亲属拒证权制度的价值基础 亲属拒证权是现代法制国家刑事诉讼制度的重要组成部分，是现代庭审制度的基本要求和保证司法公正的有效举措。深入认识亲属拒证权制度的价值，有助于立法的完善和司法的推行。 （一）亲属拒证权体现法律的人性化 法律以人的行为和社会关系为调整对象，法律制度的产生和发展是为了正确引导人们的行为和维护社会秩序的稳定。很难想象，如何让一个社会个体明知自己的家庭成员会坐牢甚至被判死刑，却仍然深明大义地提出相关的证据来证明其罪行；为了实现社会的公平与正义，却泯灭了自己的至爱与亲情，这样的法律和个人难免与我国的社会伦理价值观相抵触。“法律不强人所难，徒法不足以自行，法律的实现有赖于人们的遵守和服从。”2]真正的善法在于它被广泛的遵守和实行，否

则设计再完美的法律也终将是一纸空文。但是，长期以来我们主流的道德意识一直提倡人人去私心、存公道，培养公而忘私的义务本位精神。在刑事诉讼中，为了发现案情真相而让妻证夫罪、子证父罪，甚至要求自证其罪。这违背了每一个人必定恒久为自己而只能偶尔为他人的人性规律：一方面，它对每个人的欲望和自由侵犯最为严重，它否定了每个人利己的欲望和自由，而妄图使人的一切行为都达到公而忘私的境界，结果却适得其反，损人和虚伪之风随之而起。另一方面，公而忘私、否定利己的愿望，反对个人利益的追求，也就堵塞了人们增进社会和他人利益的最有力源泉，反而阻碍了社会的存在发展。亲属拒证权制度的确立避免了国家刑罚权与人类亲情的直接、正面冲突，避免了将人们逼上要么抛弃伦理亲情而违心作证，要么重视亲情伦理关系而违法拒绝作证的两难境地，体现了法律的文明和人道主义精神。亲属拒证权的重要还在于通过该制度保护隐藏于背后的特定亲属关系。亲属拒证权的缺失置公民于被强制作证的地位，使其面临两难抉择，要么履行法律义务，致使亲属受到法律追诉，要么拒绝作证或提供虚假证言，使自己受到法律制裁。该法律规定实际上是对亲情关系的漠视与摧残。这种对信任和忠诚的摧残必然会增加家庭的不稳定因素，进而影响整个社会的稳定。 （二）亲属拒证权反映利益权衡的诉讼要求 在刑事诉讼中，由于多元主体所追求的目的不一致，各种利益的碰撞在一定程度上是无法消除的，只能根据国家、社会客观情况的发展来

浅析刑诉中证人拒不作证的原因及对策

龙源期刊网 https://www.360docs.net/doc/e417313440.html, 浅析刑诉中证人拒不作证的原因及对策 作者：丁国荃 来源：《消费导刊·理论版》2009年第13期 [摘要]刑事诉讼中,证人证言是一种非常广泛的证据,是破获犯罪和定案的依据。而在诉讼中,证人的许多权利可能因为出庭作证而受到侵犯,如害怕受到人身威胁、打击报复或“事不关已,毋须得罪人”等思想困饶,从而使证人拒不作证的现象十分普遍。证人不愿作证特别是不愿出庭作证已成为司法实践中亟待解决的一大难题。 [关键词]证人拒绝作证补偿作证损失 一、证人的范围与资格条件 (一)了解案件情况。了解案件情况,既包括直接了解案件情况,也包括间接了解到案件情况,而且对案件情况的了解必须是在诉讼活动开始以前,这一点决定了证人具有不可代替性和不可 指定性的特征。 (二)能够明辨是非、正确表达,这一条是对证人自身条件的限制。我国法律规定,因生理或 精神上有缺陷或年幼,不能辨别是非、不能正确表达意思的人不能作证人。这并不是说生理 上、精神上有缺陷和年幼的人,都不能作证人,能否作证的关键是他们能否辨别是非和正确表达意思。如间歇性精神病患者在发病时不能作证,在未发病时就可以作证;耳聋的人可以就看到的事作证;盲人可以就听到的某些情况作证;对于年幼的标准,法律上没有明确规定,而由司法人员根据具体情况决定。 (三)证人只能是自然人而不能是法人。证人的职责是就自己观察或感受到的案件情况向司法机关作客观、全面、真实的陈述,因而,证人的必须是有生命的,且具有最基本的感觉能力、记忆能力和陈述能力。而法人组织作为自然人的集合体,它不具有上述特征,当然也就不具有作证的资格。在司法实践中,常常可以见到工厂、学校、公司等单位名义出具证明材料的“证言”的,这种“证言”是并无证人资格的“法人”所提出,就不具有法律效力。如果该单位确有知情者,应以 知情者个人名义提供证言。 “凡是知道案件情况且能明辨是非,正确表达的人都有作证的义务。”这是我国刑事诉讼对证人资格唯一的限制,它体现了我国刑事诉讼中证人资格范围的广泛性,一切公民只要具备上述条件,就有作证资格,并不受公民的民族、性别、职业、出身、文化程度、社会地位或政治态度等限制。但我国刑事诉讼中的证人并不包括被害人、被告人、鉴定人、证人证言与被害人的陈述,被告人的供述的辩解,鉴定结论,均是独立的证据类型。

人教版八下道德与法治第三课公民权利课时练习

第三课公民权利 课时练习 姓名：__________ 班级：__________ 评价：__________ 一、单选题 1.张先生在一家网红餐厅吃饭时发现餐厅服务员拿着手机拍录大家吃饭的视频进行直播，以达到宣传和招揽生意的目的，张先生立即与店家进行交涉。下列有助于张先生交涉成功的法律依据有( ) ①公民要有规则意识②公民的人身自由不受侵犯 ③权利行使要有界限④公民的人格尊严受法律保护 A. ①③ B. ②④ C. ①④ D. ②③ 2.2019年3月30日，四川省凉山州木里县发生森林火灾，31名救火英雄遇难。在网上的一片悼念痛惜声中，有一位网民却发表了一些诋毁烈士的不人道言论。目前公然侮辱英雄的这位网民已被绳之以法。这说明（） ①公民的言论自由还没有真正落到实处②公民在行使权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益 ③言论自由在网上不应受到限制④任何权利都是有范围的，行使权利要有界限 A. ①② B. ①③ C. ②④ D. ②③ 3.2018年3月5日，国务院总理李克强在政府工作报告中强调: 发展公平而有质量的教 育。推动城乡义务教育一体化发展，教育投入继续向困难地区和薄弱环节倾斜。切实降低农村学生辍学率，抓紧消除城镇“大班额”，着力解决中小学生课外负担重问题。可是八年级学生小辉学习成绩不太理想，总觉得读书没有前途，还不如去打工挣钱，于是萌生了辍学的念头。对此，我们应该认识到（） A. 上学是个苦差事，还是打工轻松些 B. 受教育是小辉的权利，放弃是他的自由 C. 既然读书无望，早点打工也是不错的选择 D. 中学生要珍惜受教育的权利，履行受教育的义务 4.公民享有一项最基本、最重要的权利，也是享有其他一切权利的先决条件。这项权利指公民拥有的（） A. 人身自由权 B. 政治权利和自由 C. 社会经济权利 D. 社会文化权利 5.某校为了提高学生学习《道德与法治》课的兴趣，举行了“权利知识知多少”竞赛活动。下面是四位同学对有关权利的认识，说法错误的是（） A. 甲同学：“我国公民依法行使政治权利和自由，这是人民行使当家作主权利的重要形式。” B. 乙同学：“社会经济与文化教育权利是我国公民最基本、最重要的权利。” C. 丙同学：“我国公民享有广泛的政治权利和自由。” D. 丁同学：“受教育权是我国公民的一项基本权利。” 6.熊某以搞资本运作连锁销售为名，盅惑刘某等11人出资加入。刘某等人发现上当受骗后，多次找到熊某想要回投资的钱，但均遭拒绝。于是，刘某等人强行闯入熊某住房并将其控制在其房内，不让离开。期间，刘某等人还多次对熊某进行殴打、威胁、造成其头部、手臂产、背部等多处软组织挫伤。事后，刘某等人因犯非法拘禁罪分别被判处一年到一年三个月不等

浅谈民事诉讼中的自由心证制度

浅谈民事诉讼中的自由心证制度 介休法院蔡国强 自由心证制度是指一切证据证明力的大小和证据的取舍和运用，法律不预先做出规定，而是由法官根据自己的良心和理性自由判断，并根据其形成的内心确认来认定案件事实的一种制度。 自由心证包括两个原则，一是自由判断原则。证据的证明力由法官自由判断，法律不作预先规定。然而，自由心证原则的“自由”并非容许法官为恣意判断，而是指法律不设定具体的规则来指示法官根据证据认定事实时，必须做而不得不做出某种判断。二是内心确信原则，或称心证原则，即法官在内心“真诚的确信”，形成心证，由此判定事实。所谓“心证”，是法官通过对证据审查所形成的确定信念。心证原则禁止法官根据似是而非的，尚有疑虑的主观感受判定事实。因此可见，自由心证制度的实质是理性和良心。理性是自由判断的基础，而良心（职业道德）是正确判断的保证。 自由心证制度的优缺点： 优点：1.解决疑难案件。 2.提高结案效率。 3.更注重实体正义。 缺陷：1.对法官素质要求很高。

2.法官自由裁量权增大，和成文法的契合。 3.对程序正义的妨碍。 自由心证与我国司法实践现状及立法的契合度： 我国虽然在制度上没有关于自由心证的设计，但我国司法实践中也能找到自由心证和心证公开的足迹。 我国民事诉讼法第71条规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”有的学者认为此规定实质上蕴含着自由心证的原则。客观地分析我国司法现状，我们会发现自由心证原则在审判实践中的大量运用。 2002年4月1日施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观的审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大力进行独立判断，并公开判断的理由和结果。”该条体现了具有中国特色的自由心证制度。它既强调法官审查判断证据要遵循法定程序、依据法律的规定，同时也强调法官依据法官职业道德和逻辑推理及日常生活经验对证据进行独立判断，并公开判断的理由和结果。 《民事证据规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反证据，但都没有足够依据否定对方证据

浅论刑诉法近亲属免证权

浅论我国刑诉法近亲属免证权 蒋德顺 云南华汇（文山）律师事务所 【摘要】刑事诉讼中的亲属免证权又称亲属拒证权，是指在刑事诉讼中，知道案件情况并有作证能力的公民，因其与犯罪嫌疑人﹑被告人有某种特定的亲属关系而享有的拒绝回答侦查人员或者司法人员提出的对犯罪嫌疑人﹑被告人不利的提问的权利。①本文笔者主要探讨我国历史上对近亲属免证权的规定以及存在的意义、结合我国现行法律对近亲属免证权的态度，深刻剖析近亲属免证权存在的利弊及存在的意义，提出在我国构建近亲属免证权的必要性以及构建设想。 【关键词】亲亲相隐近亲属证人拒绝作证免证权 引言 如果你知道自己的家人做了违法犯罪的事情，你愿意出庭指认他，做不利于他的证人证言吗？ 这个为问题我不用你回答，因为我知道此时的你正在纠结当中......。其实早在2600多年前的大圣人孔子就替我们回答了，《论语·子路》中有这样一段记载:叶公语孔子曰:“吾党有直躬者,其父攘羊,而子证之。”孔子曰:“吾党之直者异于是:父为子隐,子为父隐。直在其中矣。”段对话讲的是,叶公告诉孔子,他们村里有个正直的人告发自己的父亲,其把别人家的羊赶进了自家的羊圈而没有及时归还。孔子却对叶公说,在自己的乡亲中间,正直的人与此相反,他的做法应该是“父为子隐,子为父隐”,即如果父亲偷了别人的羊,那么儿子应该做的不是告发而是隐瞒不张扬。 由此可知连孔圣人都不愿意指认他的亲属犯罪，何况于我辈凡夫俗子乎？孔子认为揭发、指证亲属犯罪是不正直的人，那么如果法律必须规定我们要揭发、指证亲属犯罪，那你将何去何从？拒不履行就是违法份子，作伪证就是犯罪份子，如果如实作证就是陷我辈于不仁不义，生活在这样一个国度，三个字，难、难、难！ 一、近亲属免证权制度在我国历史上的发展 （一）先秦时期 法律是社会发展的产物，随着私有制的产生而产生，经济的发展决定着法律的发展方向，正如马克思所说：“立法者不是在创设法律，而是在表述法律”，我国法律起源于夏、商，但是夏商时期，主要是以“君权神授”为立法指导思想， ①汪海燕、胡常龙：《刑事证据基本问题研究》，法律出版社2002 年版，第207 页。

2014年新闻记者证考试第三章新闻伦理

《新闻伦理》 （一）单选题 1. 2. 3.世界各国新闻伦理规范中，最普遍的原则是 4. 哪一选项不属于新闻职业伦理的基本特 5.为何对党和政府监督是我国新闻记者应遵 6.2009 年修订版《中国新工者职业道德准则》 7.下列哪一选项不应成为新闻职业道德的主 8. 客观是新闻记者所应遵守的职业伦理规范， 9.下列哪一项是对有偿新闻实质的准确表 11.某记者采访回来时，发现采访对象给的材料袋里有一个装有 200元钱购物卡的信封，多次都无法联系上对方，此时他的正确做法是 12. 13.新闻图像的使用中哪类人物的面部不需要 14.新闻记者在有关司法类新闻的报道中，下 15.当一名新闻记者坐公交车碰到歹徒劫持乘 16.灾害报道中，为避免采访中的“再次伤害”，哪个建议不合适？ 17.某特大交通事故发生后，某记者在现场主动放弃了对抱着遇害孩子痛哭的女子的采访， 18. 19.记者是否采用隐性采访手段的最重要依 20.下列哪一选项不属于新闻记者采用隐性采访时应遵循的原则？ 21.评判报道对象是否属于公众人物的边界在 22.23. 24.某电视台记者采访某落后地区盲童学校，天真烂漫的孩子对摄像机充满了好奇，他想满足孩子的好奇，但又想尽量不伤害孩子自尊。 25.电视新闻主持人的哪些行为不属于兼职？ 26.哪一选项中不属于新闻报道常见的歧视对27. 28.对造成新闻伦理失范原因解释错误的是哪 29.造成网络媒体新闻伦理失范行为大大高于传统媒体的最重要原因是30.某记者购买了某公司的股票，有一天他得到该公司不法经营行为的独家消息，他应该（二）多选题 1.伦理有哪些特性？A.时代性B.民族性D.阶级性 2.世界各国新闻伦理规范基本包括以下哪些内容？ A.真实、客观与公正B.清正廉洁、行为正当C.自觉守法、不损害公共利益和公民权利D.提倡公平竞争、加强协助与交流 3.我国与西方发达国家新闻伦理的主要区别在于？ A.我国属于社会主义伦理观体系，西方发达国家属于资产阶级伦理观体系 B.我国新闻伦理以全心全意为人民服务为根本原则，西方发达国家以新闻自由原则为根本原则 D.我国新闻伦理强调新闻工作的党性，西方发达国家强调新闻人应独立于政党 4.新闻自由原则作为西方新闻伦理的根本原则有哪两大致命弱点？ A.容易被金钱所操控B.容易被政治权力所操控 5.记者采访中哪些物品不能收？A.小额的现金B.购物卡C.礼品券D.活动纪念品 6.下列哪些行为属于有偿新闻？ A.参加采访对象安排在营业性餐厅、歌厅、舞厅、夜总会等公共娱乐场所的活动 B.参加报道对象提供的免费旅游C.以“开展正面宣传”为诱饵拉广告、要赞助D.以内参、曝光等方式要挟采访对象做广告或给“封口费” 7.下列哪些属于我国新闻职业道德的基本原 则？ A.坚持党性原则，以马克思主义新闻观为指导B.坚持全心全意为人民服务的原则，服务经济社会发展 C.严守新闻报道的真实性原则，按照事物的本来面目反映事物 D.发扬优良的工作作风，密切联系群众 11.在灾难新闻的现场采访中，新闻记者的正确做法有哪些？ A.采访前与采访对象沟通，说明采访意图，征得同意 B.采用联合采访方式，减少对遇难者家属的重复情感刺激C.当采访对象处于惊恐状态时，放弃直接接触的采访方式（如提问、摄影、摄像），或放弃采访D.面对刚失去亲人的采访对象，提问不涉及失去亲人的感受、对亲人的思念等 12.在未成年人受到性侵犯或参与违法犯罪活动案件的报道中，下列做法正确A.对未成年人姓名进行化名处理 B.对未成年的声音进行变声处理C.鉴定书等材料上的姓名模糊处理D.对未成年人影像进行模糊处理 13.选项中哪些新闻报道用语不当？ A.工人小偷B.教授罪犯C.贪官妻子D.拾破烂老公 14.案件报道涉及下列哪些对象时应不公开其真实姓名？ A.犯罪嫌疑人家属B.涉案的未成年人 C.采用人工授精等辅助生育手段的孕产妇D.严重传染病患者 16.2003 年新闻战线“三项学习教育”具体指哪三项内容？B.职业精神职业道德学习教育活动 C.“三个代表”重要思想 D.马克思主义新闻观 17.下列哪些因素会导致新闻伦理失范行为的产生？ A.新闻媒体编辑部门与经营部门混岗B.记者有经营任务C.新闻记者将采访权、报道权看成了手中掌握的权力 D.记者对新闻职业道德规范不熟悉 18.下列哪些人属于新闻报道中“易受伤害者”？ A.儿童B.罪犯的亲属和朋友C.性骚扰的受害者D.正在住院的病人 D.某记者未经本单位批准就私自开设了个人职务微博 21.新闻逼视与舆论监督的主要区别在于？ A.报道动机上，新闻逼视主要目的是达到新闻轰动效应，舆论监督主要目的是让采访对象的不轨行为得到惩处C.报道人员的身份定位上，新闻逼视中报道人扮演审判者、仲裁者角色，舆论监督中报道人是客观中立的职业新闻人 D.报道素材的选择上，新闻逼视有目的寻找容易激发社会情绪的素材，舆论监督报道素材相对较为广泛 22.记者对同事的哪些做法符合新闻职业道德规范？ A.改动别人的稿子须征得人家同意，别人不愿修改的内容不要强求 B.由同事提供大量素材的作品应署上同事的名字 C.采访别人所负责行业和部门范围内的新闻须事先同

证人免证权的适用范围

遇到诉讼问题？赢了网律师为你免费解惑！访 问>>https://www.360docs.net/doc/e417313440.html, 证人免证权的适用范围 证人免证权并非适用于任何事项，受免证权保护的事项应具备一定的条件且确有免于披露的必要。概言之，享有证人免证权需具备四个方面的条件：第一，相对人对于业务人告知相关事项，系基于某种信赖关系，且不愿泄露身份;第二，信赖关系是维持双方关系之重要因素;第三，双方信赖关系之保障，根据社会一般观念确实需要加以审慎维持的;第四，在“保障相对人与业务人的信赖关系”与“国家追诉犯罪的利益”这二者之间进行权衡，比较出轻重再作取舍。参考国外立法例，结合我国的具体情况，证人免证权应仅限于以下范围： 1、涉及职业秘密的事项 这些事项中包括律师与委托人秘密交流事项、心理医生与病人的秘密交流事项、神职人员与忏悔者交流事项。 (1)律师与委托人秘密交流事项 律师在刑事辩护中主要承担的是提出证据证明犯罪嫌疑人、被告

人无罪、罪轻或减轻、从轻、免除刑事责任的材料和意见。对于律师因职业获悉当事人的秘密和个人隐私，基于“良心”和“职业利益”具有保密义务。 目前我国法律规定律师有保守职业秘密的义务而没有赋予其特定情况下的作证免证权，律师无法避免因其不提供对于被告人不利的材料而受到刑事追诉或行政、经济制裁的可能。世界刑法学会第十五届大会《关于刑事诉讼法中人权问题的决议》第14条规定：“一切证据调查必须尊重职业秘密作证免证权。”而联合国大会1990年批准的《关于律师作用的基本原则》第22条也规定：“各国政府就确认和尊重律师及其委托人之间在专业关系内所有联系和磋商均属保密性。”建立律师与委托人之间关于证人免证权的规则，有助于加强对律师人格权、人身权的保障，改善目前我国法律对律师保护不力的现状。 但是，我国的刑事诉讼法律对于律师与委托人之间的秘密交流事项，却没有相应的规定，律师是不享有证人免证权的。虽然我国《律师法》第33条规定了：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私。”然而，该条规定所保护的交流秘密非常狭窄，在实践中有的律师如果基于职业道德和执业利益不愿透露当事人的秘密，则很可能被检察机关认为涉嫌刑法第306条(辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据或者帮助当事人毁灭、伪造证据罪)定罪，成为不完善的证人制度的牺牲品。因此，在我国

亲属拒证权在现行刑事诉讼法中缺失的根源

亲属拒证权在现行刑事诉讼法中缺失的根源 张淑君（北京青年政治学院北京市100102） 摘要：刑事诉讼法二次修正草案规定，我国强制出庭制度条款将不再适用于被告人的配偶、父母、子女，意味着我国证据制度正在接近国际公约所规定的标准。如何在刑事诉讼法中科学构建亲属拒证权制度，具体完善我国证据制度，反思亲属拒证权在我国现行刑法体系中缺失的思想根源和社会历史根源，具有重要的理论和实践意义。 关键词：刑事诉讼法二次修正草案亲属拒证权根源 作者简介：张淑君（1966-）女，籍贯：山东济南，北京青年政治学院副教授，中国政法大学在读博士，研究方向：中国特色社会主义法律体系。 刑事诉讼法二次修正草案在许多有关人权、公民权等问题上实现了重大突破，将亲属拒证权写进刑事诉讼法是其中之一。这意味着我国强制出庭制度条款将不再适用于被告人的配偶、父母、子女。然而，实现法理观念的更新非一蹴而就，如何在刑事诉讼法中科学构建亲属拒证权制度，具体完善我国证据制度，反思亲属拒证权在我国现行刑法体系中缺失的思想根源和社会历史根源，具有重要的理论和实践意义。亲属拒证权制度在我国现行刑法体系中的缺失，具有深刻的思想根源和社会历史根源。 1.重整体、轻个体，重阶级性、轻人性 首先，东西方的哲学根本区别在于，东方社会更加重视整体利益，西方社会更加重视个体利益，西方尊重人内心感受，东方注重适应社会需要，西方以自我实现为终极目标，东方以赢得竞争为目标。在法文化上，西方重视对个体权利的保护, 中国则偏重于强调社会个体的道德自律。我国长期处于封建社会，有两千年封建制度的历史，有着深厚的国家本位主义基础。封建意识对人们影响极深，封建专制思想一方面严重压抑和束缚个性发展，重视皇权轻民权，重义轻利，主张个体的感情、欲望的满足与社会的理性要求相一致。建国后，仍然强调国家利益、集体利益高于一切，在这种观念的影响下，亲情作为个人利益的体现，自然要让位于国家利益和集体利益。当集体利益和个人利益发生冲突时，要求个人服从集体，局部服从整体，下级服从上级，地方服从中央。“西欧似乎是选择以个人作为秩序形成出发点的发展道路。把秩序理解为就是保护每个个体所拥有的正当利益而得到的总和。个体所拥有的正当利益被称为‘权利’，而权利完全实现的状态则被称为‘法’。权力就是实现这个法的机关。其观念形态的发展最终归结为社会契约论。与其相对，中国则是以全部个体的共存为基础。无论其基本的经济单位如何趋向于个体化或分散，但要求所有个体都顾全大局并作为一个和谐

论律师拒证权1

论律师拒证权 律师拒证权又称为律师特权，是指律师因保守其职业秘密而在案件相关诉讼活动中所享有的可以拒绝作证的权利，是律师权利中的基础权利。 一、我国有关律师拒证权的规定 事实上是否赋予律师以拒证权其根源在于对惩罚犯罪与保障人权这两大刑事诉讼目的的取舍，显然如若取前者则被告人的基本人权会受到弱化，反之取后者则不利于惩罚犯罪这一目的的实现。因而，对两者的取舍问题成为律师是否能享有拒证权的关键所在。两害相较择其轻，两利相较择其重。若然作出选择我们定会选择后者，其原因在于保障人权亦是惩罚犯罪的目的所在，是其最终归宿。然则，反观我国司法现状，不难发现，在我国诉讼领域当中并未真正建立起律师拒证权制度。虽然在《中华人民共和国律师法》第33条中规定:“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的个人隐私。”但这条规定只限于为当事人保守商业秘密和隐私秘密，且从其立法本意来看并不排除律师作为刑事证人向司法机关提供被告人的相关情况，这一系列的规定也只是在民事诉讼领域对律师的保护当事人的商业秘密权进行了简单的规定，且没有具体可实施的办法供参考，没有实际的操作性，在律师拒证权最重要的刑事诉讼领域没有明确的规定，对于律师的基本权利也未阐释清楚，由此我们可以看到，在我国诉讼领域中并未建立起律师拒证权制度（尤其是刑事律师拒证权制度），在我国律师拒证权制度还有待建立和完善，律师权利的保护还远未达到国际诉讼的现代化要求。 二、建立律师拒证权制度的必要性 综观诉讼活动的基本过程和其最终所要达到的目的，以及国际诉讼的现代化趋势，笔者认为在中国建立律师拒证权制度的必要性在于： （一）是保障我国律师制度健康发展的需要 自改革开放以来，律师制度已经成为我国司法制度中极其重要的组成之一。律师和被告人的关系是建立在信任基础上的委托关系[1]，律师制度的健康发展有赖于律师与当事人之间建立起真诚信赖关系，形成一种相互信任的环境。只有这种信赖关系和环境的真实存在的情况下，才能使律师和被告人双方进行真诚的交流，也只有它的存在才能使律师在全面了解案情的基础上，充分行使权利，作好辩护准备，完成被告人的委托事项，确保审判工作的正确合理开展。在一定程度上讲真诚的信赖关系是律师制度存在和健康发展的基础。失去这种真诚的信赖关系，律师和被告人双方关系必然为赤裸裸的金钱所左右，被告人不愿意告知事实真相，律师也无从得知事情的原委，那么也就谈不上正确、顺利行使权利，维护被告人的利益，保障审判工作的正常合理的开展了，律师制度也只能是建在沙滩上的城堡，迟早都会因失去有力支撑而倒塌。在此，我们可以想象：如果检察官和法官可以随意把律师置于刑事审判的证人席上，并要求刑事就其职业身份而获知的，甚至有可能归罪于被告人的情况作证的话，被告人可能首先从失去对律师的信任开始，进而丧失对整个司法制度、国家制度的信赖。因此必然会对律师介入持不信任，不合作的态度。那时律师也就只能是一个国家所谓司法公正的一个摆设，就不会有律师制度存在的价值和意义了。诚然，主张律师拒证权必然会使案件的证据来源减少、不利于证据的收集，妨碍个案真实的实现，但我们在追究犯罪实现个案真实的同时，不得不进行更为重要的价值选择，即两利相较择其重，两害相较择其轻。在实现个案真实与保障律师制度之间选择，我们必然选择后者。正如美国证据法学威格莫尔所言:

试论刑事诉讼中亲属作证的豁免权

试论刑事诉讼中亲属作证的豁免权 【内容摘要】有关亲属是否应该相隐的问题，在我国已经讨论有几千年了。本文再次谈及该问题，并非想为这场无终止的争论划上一个句号，而是想从“亲亲相隐”制度入手，结合我国的具体国情，谈谈目前我国应否在刑事诉讼中设立亲属的作证豁免权。 【关键词】亲亲相隐豁免权孝悌亲属 “亲亲相隐”制度来源于儒家的礼治、德治思想。如“道之以政，齐之以刑，民免而无恥；道之以德，齐之以礼，有恥且格。”（《论语.为政》）①儒家的礼治继承了西周以来的礼法传统，强调家国一体、孝悌为本的宗法观念。家族伦理、亲亲尊尊、明德慎罚、中庸之道成了儒家法律思想的核心和最高价值标准。在刑事诉讼中，主张“亲亲相隐”。这来源于孔子与叶公的一段对话，“叶公语孔子曰：‘吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。’孔子曰：‘吾党之直者异于是：父为子隐，子为父隐，直在其中矣。’”（《论语.子路》）②这一思想原则最初反映在律法上，是汉宣帝地节四年诏书中规定的“亲亲得相首匿”，即在直系三代血亲之间和夫妻之间，除谋反、大逆外，有人犯了罪，可以互相隐瞒，不算包庇罪，不受法律制裁。而本文所讲的亲属作证豁免权，是指知道案情的人，因其与犯罪人有一定的亲属关系，法律免除其作证义务的权利。可以说亲属作证豁免权是由“亲亲相隐”制度抛弃其窝藏、包庇犯罪人演化而来的，因此要研究亲属作证豁免权，就不能不研究“亲亲相隐”制度。 一、“亲亲相隐”制度的由来 “亲属在犯罪时应当相互容隐，不能告发，原本是先秦儒家的一种理想。”③在以分散的小农经济为基础的宗法社会里，社会关系极为简单，人民过的是一种“甘其食、美其服、安其居、乐其俗，临国相望，鸡犬之声相闻，民至老死不相往来” ④的生活，于是家便成了最基本的生活单位和生产单位。与此相适应，用以调整家族内部血缘关系的伦理道德，也就成了被社会所普遍接受和重视的行为规范了。“三代的礼制就是将家族宗法与国家组织直接结合的一套宗法等级制度，而在家族内部，孝道又最被看重。”⑤如孔子在《论语·学而篇》里说过：“孝悌也者，其为仁之本欤。”⑥《孝经》则明确宣称“五刑之属三千，罪莫大于不孝。”“夫孝，天之经也，地之义也，民之行也。”⑦ 其实孝观念在中国产生极早，《尚书·酒诰》云：“肇率牛车，远服贾，用孝养厥父母。”⑧《诗经·小雅》亦云：“父兮生我，母兮鞠我，拊我畜我，长我 ①参考自《论语》，吉林文史出版社2006年版第8页 ②同上第133页 ③参考自侯欣一主编《中国法律思想史》，中国政法大学出版社2003年版第223页 ④参考自《道德经》，春风文艺出版社1992年版第93页 ⑤同③第42页 ⑥同①第3页 ⑦参考自《孝经》，云南大学出版社2003年版第28、52页 ⑧参考自《尚书》，广州出版社2001年版第135页

“近亲属可拒绝作证”让法律更以人为本

“近亲属可拒绝作证”让法律更以人为本 我国现行的刑诉法是1979年制定，1996年经过一次修正。8月26日闭幕的十一届全国人大常委会第二十二次会议初审了刑诉法修正案草案。这次修正案草案有99条，拟将刑诉法从原来的225条增加到285条，修改的面较大，修改的条文比较多，主要涉及完善证据制度、强制措施、辩护制度、侦查措施、审判程序、执行规定、特别程序等七个方面。其中，最让我关注的是：在证人作证方面规定除严重危害国家安全、社会公共利益的案件外，一般案件中近亲属(只限于父母、子女和配偶)有拒绝作证的权利。就是可以避免“大义灭亲”。 我国现行刑事诉讼法被认为鼓励“大义灭亲”，其内容一是体现在作证义务上，二是体现在家人规劝、陪同甚至强制自首的鼓励规定上。因为法律规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，也就是说，即使你是犯罪嫌疑人的父母、子女或配偶，只要你“知道案件情况”就有义务作证，否则就要被追究法律责任。在这样的强制规定下，犯罪嫌疑人的近亲属不得不“大义灭亲”，忍痛证明亲人的犯罪行为，拱手交出犯罪证据，亲自将父母、子女和配偶送入监狱。 古往今来，人们都认为只要不是谋反、谋大逆的罪，亲人之间就不能告发，而且还可以免于作证。儿子不可以告老爹有罪，亦不可为老爹有罪作证，妻子不可告丈夫有罪，亦不可为丈夫有罪作证，反之亦然。这样作比较，我国现行刑事诉讼法中规定的“大义灭亲”与中国古代传统道德思想相违背了。

暂且放下这个违背的观点，我们看看法律强制并鼓励的“大义灭亲”在实行中的弊端。试想一下，平时亲近相爱的人在关键时候竟然出面证明自己的犯罪，把外人根本不可能知晓的情况以及犯罪证据拱手交给警方，这对犯罪人的情感是极大的伤害，它将摧毁世间一切亲情和信任，让近亲属之间变得冷漠无情，甚至反目成仇。竟然连自己朝夕相处、世上最亲最近的人都如此“翻脸无情”，还有什么人可以信任呢?这必然在近亲属之间形成永久的、难以消除的情感隔阂，轻者影响婚姻家庭和睦，重者将使婚姻家庭破碎解体，使本来的近亲属形同陌路。亲情是人类最珍贵的情感，家庭关系是人类最重要的社会关系。只有亲人之间相互信赖，家庭关系才能和谐融洽。因此，确立“近亲属拒绝作证权”有利于构建和谐稳定的家庭关系，从而为构建和谐稳定的社会关系奠定牢固的基础。 再者，因亲人作证的犯罪行为受到了惩罚，法律尊严和社会秩序得到了维护，这毋庸置疑。然而，让近亲属证明至亲的人犯罪，眼睁睁地看着亲人被自己送进监狱，这对作证亲属而言是一种巨大的感情折磨和精神伤害，其内心深处的自责是外人难以体会的。这严重地扭曲人的本性，让人们越来越酿成报复社会的不良思想。 有家才有国，家庭不稳定，必然影响社会稳定，家庭不和睦也必然影响社会和谐。特别是现在的中国，犯罪归正人员还主要靠家庭来接纳，靠家庭来支持，靠家庭来给予力量，家庭关系的损害也将直接关系到犯罪归正人员能否真正融入社会，不走回头路。因此，在从这个意义上看，“近亲属可拒绝作证权”，这是一种体现“以人为本”

新闻法规名词、简答整理

新闻法规与伦理 一、名词解释： 1.公正评论（Fair comment）P213 公正评论是新闻侵权诉讼中的抗辩事由，能减少新闻记者工作风险以及保障舆论监督的功能。公正评论又称“诚实评论”。其前提是承认公众对于社会公共事务的“公众人物”，对于一切进入公共领域的事物，包括文化艺术作品、科学成果以及形形色色的消费品等应有自由评论的权利。 公正评论抗辩事由的三个构成要件：①所评论之内容与社会公共利益相关②评论必须是公正的③评论者主观上出于公心 公正评论又称诚实评论，是新闻媒介抗辩诽谤诉讼的重要理由。通常是指媒体基于可靠的事实来源，发表的以维护公共利益为取向的、立场公正、没有恶意的观点。公正评论并不考虑观点的正确与否。 2.公众人物（public person）P226 公众人物（public person）是美国诽谤法中的概念。1964年“沙利文诉《纽约时报》案中”，出于对《宪法第一修正案》对言论和出版自由的优先保护，联邦最高法院以判例形式把针对公务人员的普通诽谤上升到宪法高度，其基本原则是凡公众人物起诉媒体诽谤案，不仅要证明普通法要求的有关内容已经发表，还要证明新闻媒体有实际恶意，方可胜诉。这个原则成为了新闻媒体的宪法特许权。 1971年，美国最高法院确立公众人物概念为适用于任何有关公共利益的对个人报道的范围。1974年，美国最高法院将公众人物分为完全公众人物和有限公众人物。孙旭培将公众人物划分为政府官员、社会知名人士以及企业法人三种，这三种类型的公众人物在名誉权保护上有所弱化。 3.媒介审判P314+笔记补充 媒介审判（trial by media）又称“新闻审判”原意是西方新闻传播法中的一个概念，意指新闻报道超越法律规定，干预、影响审判独立和公正的现象。 新闻审判是指媒体在报道一个尚未进入司法程序或正在审判未决程序中的按键时，已经利用报道、分析、评论的方式，令读者产生“先入为主”的印象，形成未审先判。这是一种违法法律的行为。 4.记者拒证权P309+笔记补充 记者拒证权（The reporter’s privilege）是指在司法活动中，新闻记者拒绝作证提供消息来源的权利。其保护对象不涉及提供者而只针对记者。记者拒证权的目的是为了保护信息来源，而不是信息本身。 两种意见：支持与反对。支持者认为记者的拒证权有宪法依据，即确保新闻的自由流通。反对者强调，保守消息来源只是记者的职业道德，而不是法律，不能把道德义务转化为法律上的特权或义务的豁免。公正审判的利益大于新闻自由的利益。

从亲属拒绝出庭作证看我国亲属拒证权的构建

从亲属拒绝出庭作证看我国亲属拒证权的构建 【摘要】《刑事诉讼法》第188条规定了亲属拒绝出庭作证，虽然此规定离西方国家的亲属拒证权制度尚有很大的差距，但却是尊重和保障人权在刑事诉讼领域的体现，具有一定的存在价值和进步意义。对于法律规定中制度设计的缺陷，笔者试图从程序法和实体法方面对其加以完善。 【关键词】亲属拒绝出庭作证权；亲属拒证权；存在价值；缺陷；构建方向 中图分类号：D92 文献标识码A：文章编号：1006-0278（2014）04-086-01 一、亲属拒绝出庭作证权与亲属拒证权的比较 《刑事诉讼法》第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”此规定一出便引起了社会公众的广泛关注和热烈探讨，很多媒体甚至认为这是对我国传统提倡的大义灭亲的颠覆，但如果我们进一步深入剖析就会发现不论是离我国封建时期的“亲亲相隐”，还是当今世界各国法律规定的亲属拒证权，都还有很大差距。 《刑事诉讼法》中规定的亲属拒绝出庭作证是指在刑事诉讼中，证人由于与被告人存在特定亲属关系而免于出庭作

证。而亲属拒证权是指在刑事诉讼中，与犯罪嫌疑人、被告人存在特定亲属关系的证人享有拒绝作证的权利。 通过概念对比就会发现两者的不同。首先，存在的阶段不同，即亲属拒绝出庭作证只存在于审判阶段；而亲属拒证权则在侦查、起诉和审判阶段都存在，时间和空间范围都更广。其次，性质不同，根据《刑事诉讼法》的规定，亲属拒绝出庭作证的性质不明确，到底是权利还是义务我们不得而知；但是亲属拒证权各国法律明文规定是一种权利。 二、亲属拒证权的存在价值 一项法律制度的建立，并不是立法者随意设计的结果，而是社会各种重要的利益长期博弈、相互平衡的产物。法律总是以社会共同体的认同为其存在的前提，否则法律就没有任何执行力可言。①放眼历史，我国两千多年的封建社会就存在类似亲属拒证权的“亲亲相隐”制度；纵观当下，世界绝大数国家都在刑事诉讼法或者证据法中规定了亲属拒证权，这充分说明了该制度存在的独特价值。 （一）亲属拒绝作证权体现了对人权的追求，对人性的关怀 法理学家卓泽渊教授认为：一部正义的法应体现对人权价值的追求，而人权应分为道德人权和法律人权。②法律人权是法律所明确规定的人权，包括人身权、政治权和经济文化权利。其中人身权包括亲权。我国2004年宪法修正案中

证人拒证心理分析及应对——畏罪心理分析及对策

证人拒证心理分析及应对——畏罪心理分析及对策 在纪检监察案件中,特别是贪污、受贿、挪用公款等职务犯罪案件中,证人的口供尤为重要,这类案件多为典型的“一对一”案件或知情人极少的案件,行为手段隐蔽,无直接物证可寻,违纪违法人员也就有恃无恐,自以为“天知地知、你知我知”,只要关键证人不说,自己就可以逃避党纪国法的处分,这也正是诸多被审查调查人员赖以高枕无忧的定心丸。 所以,如何高效率地突破关键证人,获取证人的口供,对案件审查调查的成败是至关重要的。 在案件中,证人的拒证动力来源于其心理,打消证人拒证的心理顺虑是对证人取证的关键,也是对证人取证中需要重点研究的。只要能够成功扫清证人拒证的心理顾虑,扫清其心理障碍,那么对证人的突破也就水到渠成了。在这里,我们重点研究涉案证人的拒证心理和对策。 证人的拒证心理主要分为畏罪,侥幸、畏权、畏言、负罪、情义,患利、抵触八种心理,这八种心理往往不是单一存在的,而是相互交组并存的。所以,在对证人的取证

中,必须充分了解、把对方的拒证心理,根据其心理状况,采取针对性的应对方法,逐一打消其各种心理顾虑,进而高效地突破证人。 畏罪心理分析及对策 畏罪心理在证人身上是普遍存在的,特别是那些已经涉谦犯罪的证人,其畏罪心理是最主要的拒证心理,而证人的畏罪心理是具有矛盾性的,其处于证与不证的矛盾之中,既怕配合作证会因为自身的涉案行为受到处罚,又怕不作证会因为态度不好受到更加严厉的处罚。 针对这类心理,在谈话中要围绕“罪”字开展工作,利用其心理矛盾,因势利导,促其配合作证。 (一)主要表现 1.害怕作证后因为自身违纪违法行为而受到党纪国法惩处。 2.害怕因隐瞒、歪曲事实而受到党纪国法惩处 3.更害怕因为涉案行为背上刑事责任以及其带来的一系列负面后果。 (二)主要对策

何雪波：《从”亲亲相隐“到证人拒证权制度的建构》,载《四川理工学院学报(社会科学版)》2014年第2期

从“亲亲相隐”到证人拒证权制度的建构 何雪波* （中山大学法学院，广州 510275） 提要：虽然我国现行《刑事诉讼法》规定了某些具有特定身份的证人免于强制出庭的义务，但我国并未因此而建立起证人拒证权制度。本文拟从“亲亲相隐”这一儒家传统礼法制度展开，认为无论是基于天理伦常的亲属拒证权，还是基于社会分工和职业伦理的职业拒证权，抑或为了保护国家秘密及公务秘密的公务拒证权，以及为了保护人权的不强迫自证其罪拒证权，在我国刑事诉讼法中均具相应的伦理基础和现实意义。进而，本文从证人拒证权的主体、拒证权行使程序及拒证权之例外情形诸方面，尝试对证人拒证权进行制度建构，认为近亲属、享有保密义务的专业人士、持有公务机密的公职人员或曾经担任公职的人员及可能因为作证而受到刑事追诉或处罚者，可以在整个刑事诉讼程序中拒绝以任何方式作证；但是，在证人自愿放弃拒证权，以及在某些严重危害国家安全和社会公共利益的犯罪中，或因证人兼具被害人或共犯等其他身份时，亦须对证人拒证权进行必要限制。 关键词：亲亲相隐；拒证权；亲属拒证权；职业拒证权；公务拒证权 中图分类号：D915.3 文献标志码：A 文章编号： 一、问题提出 在刑事诉讼过程中，证人具有作证义务已成为世界通例。但与此同时，无论在我国古代司法制度还是大多数现代西方法治国家的刑事诉讼制度中，均例外规定了特殊情形下的证人拒证权制度。 2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，在新的《刑事诉讼法》第188条第一款中首次确立了某些具有特定身份的证人免于强制出庭作证的义务。按该条规定，“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”。①有学者因此认为我国已经初步建立起亲属证人特免权或证人拒证权制度。[1] 但事实上，我国现行《刑事诉讼法》仍未真正建立起证人拒证权制度。本文所指称之证人拒证权，系指在特定情形下，本来负有作证义务的证人，在其被司法机关要求提供证言时，因其身份特殊或者法律直接规定而享有的拒绝作证的权利。通常认为，证人 基金项目：电子科技大学中山学院青年科技基金项目（项目编号：411YJ03） 作者简介：何雪波（E-mail: hexuebo@https://www.360docs.net/doc/e417313440.html,）