著作权法中思想与表达二分法之合并原则及其实证分析
版权法中思想与表达二分法的含义
护不延 及开 发软件所 用 的思想 、 处理过 程 、 操作 方法或者 数学概 通 过一定 的表 现形式 才能够 为人所知 ， 同样 ， 完全 没有 思想的表
念 等 。 在近 些年来 ， 但 由于 著作权纠 纷增 多及美 国的强势地位 的 达也 是无法存 在的 般而言 ， 品中体现 的思想 可 以用 不同 的 一 作 影 响， 有关 著作权 的国际公约大 都采纳 了思想 与表达二分法这 一 表达方式 加 以体 现 。 对同一 思想 的不同表达 ， 同作者 可 以分 针 不
今 ， 论界对 这～原 则 的争论就 从未停止 过 ， 理 主要 由于是“ 思想” 将思想 与表达对 立起来 。 １６ 在 ７９年英 国的 ＭｉａＶＴｙ ｒ ｌｒ．ａｌ 案中 ， ｌ ｏ
的含 义过于模 糊和难 以界定 ， 这一原则 作为法律准则适 用具 持不 同意见的 Ｙ ｔ 法官指 出：“ 使得 ａｓ ｅ 思想 是 自由的。但 当作者将 他
Ｌ ｇ ｌ ｙ ｔｍ Ａ ｄＳ ｃｅｙ ｅ ａＳ ｓｅ ｎ ｏ ｉｔ
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版权法 中思想与表达 二分法 的含义
李 俊
摘 要 思 想与表达二 分法是著作权 领域 的重要 原则 ， 义即是版权 法只保护作 品的表 达， 其含 而不保护作 品所体现 的思 想， 它不仅激励 了作者 的创作 ， 了著作权 保护的范 围， 平衡 了整个社会和著作权人 的利益 ， 识产权领域 的重要原 则。 划定 并且 是知
一
直 遭人诟 病， 但是这 ～原则 的重要意 义仍 然是不 容忽视 的， 他
方法 、 体系 、 形象 、 概念 、 主张 等 ， 由此可见 ， 思想 这一词汇 的含义 在 书籍中描述 某一技 术， 虽然可 以获得版 权 的好处 ， 但不 能因此 众多 ， 虽然包 含 了许 多著作权 保护 的范围 ， 他 但是 也包含 了不少 而对 技术本 身获得排他 性 的权 利 。 由此可 见， ０ 在这 一案件 中法 不 属于 著作权 保护对象 的 内容 ， 正因为 如此 ， 思想 的内涵和外 延 官 已经 意识到 了将作 品中 体现的 方法 即思想作 为著作 权保护 的 都 不确 定， 导致 了这 ～原 则在许 多国家没 有明文规 定 ， 我们 国家 对 象是不 恰当 的， 也就是 说思想是 不宜作 为著作 权保护 对象 的。 也仅在 《 计算机 软件保护 条例》 中予 以规 定 ， 即对软件 著作权 的保 作 品的思想和 表达是辩 证统 一的 ， 两者密 不可分 ， 思想只 有
论著作权法中的思想与表达二分法——以实用艺术作品为视角
（ ） 二 思想与表达二 分法在 著作权 法 中的意义
思 想 与 表 达 二 分 法 是著 作 权 法 上 的一 项 基本 原则 ， 这 一原 则 构成 了著作 权法 的核 心 。思 想 与表 达二 分 法 意 味 着 著作 权 法 只 保 护 作 者具 有独 创 性 的思 想 之 表 达 ， 而 并 不保 护作 者 的思想 。 想与 表达 的二 分 ， 思 缓解 了信 息 自 由与著 作 权法 之 间 的 内在 张力 ，从 而 为著 作 权法 的体 系 构 建奠 定 了基础 。 具 体来 说 ， 想 与 表达 二 分 法原 则 确立 的 意义 在 于 ： 思 首 先 ，通 过 限制著 作 权 的范 围来 减 少 著作 权 制度 的缺 陷 及 其对 其 他法 律 制度 和 利益 的冲 突 ，促进 知 识 的正 常 生 产和流通 ； 其次 ， 立 思 想 属 于公 共 财产 ， 受 著 作 权保 确 不 护， 而表 达属 于 受保 护 的范 围 ， 以此 来 确立 著 作权 法 平衡 作 者利 益 与公 共 利益 的衡 平 精 神 ； 次 ， 思 想 与表 达 二 再 使
思 想 观念 的范 畴 。”１ 著 作权 法 中的表 达 则 是指 对 思想 ［ １ 而
进 行 各 种 方 式 或 者形 式 的表 述 ， 括 文 字 的 、 符 的 、 包 音 数
字 的、 线条的、 造型的和形体动作的表述或传达等等。
基 于 思想 和表 达 这对 基 本概 念 ，思 想 与 表 达二 分 法 理 论 的基 本 思 想 ，即是 著 作权 法 只保护 对 思 想 的独 创性 表达 ， 不保 护 其思 想本 身 。最为 经典 和权 威 的思想 与 表 而 达 二 分法 理论 的界定 大 概 是 １７ ９６年美 国著作 权法 第 １２ ０ 条（ 款 和 Ｔ ＩＳ ｂ ） ＲＰ 协议 第 ９ 条第 ２款 的规定 。前者 规定 ： 在 任 何 情形 之 下 ， 论 作者 在 作 品 中 以何 式 加 以描 述 、 不 件方 表达 、 展示 或 者显 现 的 ， 原 创作 品的 版权 保 护都 不 扩 及 对
著作权中的思想与表达的分界研究
摘要面对版权保护意识日益强烈的趋势，如何界定保护与非保护之间，国家和国际学术研究一直在争论不休。
思想和表达的二分原则被认为是解决该问题的最佳基本原则。
但是，就版权保护范围而言，这一原则很难定义，并且包含一定的语义歧义。
特别是，“思想”一词难以界定，这就给立法实践和司法应用带来了问题。
近年来，版权保护的扩展范围有增加的趋势。
同时，中国在全球知识产权竞争这场无声的硝烟战争处于不利地位，所以中国要结合国内传统文化背景和经济发展，树立保护知识产权、工业产权的积极理念，传播版权保护知识，规范产权保护行为。
在立法和司法一级表达了对公共和私营部门之间明确界定的领域与实际情况的二分法原则，作者在表达方式的灵活组合的基础上，探索了其实际应用和范围。
关键词：著作权；思想；表达；界限；二分法ABSTRACTFaced with the growing trend of copyright protection, defining the border between protection and non-protection has always been an important subject of national and international academic research. The dichotomous principle of thought and expression is considered the best fundamental principle for solving this problem. However, this principle is difficult to define with regard to the scope of copyright protection and contains a certain semantic ambiguity. In particular, the term "idea" is difficult to define and poses certain difficulties in legislative and judicial practice. In recent years, the trend towards the extension of copyright protection has increased. At the same time, China disadvantaged in the global intellectual property competition (ompi), also asked China to combine domestic cultural and economic development and the protection of intellectual and industrial property rights, an active role of express the principle of the dichotomy for clearly defined areas between the public and private sectors of intellectual property rights and my situation on the legislative and judicial level, the author on the basis of the flexible combination of the expression , its practical application and scope.Key words: Copyright; ideas; expression; boundaries; dichotomy; application目录一、引言 (2)二、思想与表达二分法概述 (1)（一）思想观念的独创性表达——作品 (1)（二）思想与表达二分法理论的产生 (3)（三）对思想与表达二分法的再理解 (3)三、思想与表达二分法在著作权侵权案件中的实践应用 (4)（一）思想与表达二分法在司法实践中的判断 (5)（二）思想与表达二分法在特定类型作品中的适用示例 (7)四、我国思想与表达二分法原则在运用中存在的问题 (9)（一）“idea”汉语表达上存在的困境 (9)（二）未形成思想与表达二分法的区分标准 (10)（三）对二分法原则存在着一种机械教条化的理解 (11)五、我国著作权案件中正确适用思想表达二分法的建议 (11)六、结语 (12)参考文献 (12)致谢 (14)著作权中的思想与表达的分界研究一、引言作为我国著作权的基本制度和原则，思想与表达二分法的基本核心为：著作权仅保护作者的原始表达，而不保护作者的思想，无论其作品是否原创，思路是否独特。
浅论思想表达二分法
浅论思想表达二分法作者：严文禧来源：《法制与社会》2014年第23期摘要本文从理论视角和具体运用视角阐述思想表达二分法的运用。
理论上，思想表达二分法来源于―阿尔泰‖案，确定了用―三步检验法‖将―思想‖与―表达‖区分。
本文认为运用该方法对计算机程序进行版权意义上的保护会产生两个问题，第一是经过合并原则，场景原则和公有领域要素之后，该表达是不受版权保护（版权性是否还存在？）还是复制者的复制行为不认为是侵权？第二是计算机程序的版权法保护存在的问题。
在具体运用上，本文选取了我国的一个案件，对其进行分析。
最后，认为虽然―思想‖与―表达‖的界限模糊，但是对其二分以及―三步法‖要作为一种不可抛弃的理念牢记于心。
关键词思想表达三步检验法计算机程序作者简介：严文禧，深圳大学法学院，硕士研究生，研究方向：知识产权法。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）07-191-03思想表达二分法体现了著作权的核心，即著作权保护的是表达而不是思想。
因为思想，作为一种抽象的，属于人类共有的财富，就像空气和阳光一样，不可以被著作权人专有并垄断。
著作权保护的客体是作品，而作品之所以被称为作品，是因为其体现了作者的独创性，有作者的个人印记，是作者创造性的劳动成果，而这些劳动成果有利于增加社会财富，因此需要通过奖励作者来刺激创作，而奖励的最基本表现是作者对其无形资产的专有权，而无形资产的价值体现则是作者独创性的表达。
最早提出思想表达二分法的案例是1879年的Baker v.Selden案。
在该案中，原告Selden 通过编写一本关于记账系统的书而获得版权。
该书包括一篇解释该系统的短文，以及运用该系统的含有线条和标题的空白表格。
被告Baker出版了含有上述类似格式的系统的账簿书。
Selden提出版权侵权诉讼，认为―线条和标题是用来说明该系统的，是书的一部分，没有人可以使用或者复制该线条和标题。
‖ 该法院认为记账方法是思想，而书籍是表达，只有表达才是受到保护的。
著作权法2
郭颂辩称：40年前他与胡小石、汪云才
共同创作《乌苏里船歌》，除借鉴了赫 哲族民歌《想情郎》中的一句曲调之外， 其他均是运用西洋音乐手法创作完成的， 完全是创作作品。中央电视台则对原告 主体资格提出质疑，认为四排赫哲族乡 政府及赫哲族研究会不能代表全体赫哲 族人民。
问 题
如何协调产生民族民间艺术作品表达 形式的群体与使用者之间的矛盾？ 对于民间文学艺术作品著作权的保护 我国著作权法仅有原则性规定，具体实 施条例尚未出台，法院应任何处理？
4. 美术、建筑作品
美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线 条、色彩或者其他方式构成的有审美意义 的平面或者立体的造型艺术作品；
建筑作品，是指以建筑物或者构筑物形式 表现的有审美意义的作品；
5. 摄影作品
摄影作品，是指借助器械在感光材料或者 其他介质上记录客观物体形象的艺术作品； 摄影作品属于艺术作品，须具有独创性。 如一般认为证件照不是艺术作品。
案例5：《乌苏里船歌》著作权纠纷案
本案为我国首例民间文学艺术作品著作权 纠纷案， 2002 年 4 月 3 日在北京市第二中 级人民法院知识产权庭开庭审理。 原告：黑龙江省饶河县四排乡人民政府、双 鸭山市赫哲族研究会 被告：郭颂、中央电视台、北京北辰购物中 心 诉讼请求：判决被告侵犯原告著作权、在中 央电视台说明该作品为赫哲族民歌、为原 告建一所小学作为赔偿。
（二）作品是思想或感情的表现
作品可以分为思想（Idea）与表达 （Expression）。 TRIPS协议第9条第2款规定：版权保护应延 及表达，而不延及思想、过程、操作方法或 数学概念这类对象。 作品中表达的成分是著作权保护的对象，而 作品中所蕴涵的思想并不受著作权法的限制。 所谓表达包含了作品中多方面的因素，如文 字作品中的语言、人物形象、故事情节等， 汇编作品中的编排顺序、素材选择等。
浅析《版权法》中的思想与表达二分理论
浅析《版权法》中的思想与表达二分理论作者：李俊来源：《科学与财富》2012年第11期摘要：思想与表达二分法是版权法领域的重要原则，其含义即是版权法只保护作品的表达，而不保护作品表达所体现的思想，它不仅激励了作者的创作，划定了著作权保护的范围，并且平衡了整个社会和著作权人的利益，是知识产权领域的重要原则。
这一原则虽然看起来十分简单，但是由于“思想”与“表达”的范围难以界定，使得这一原则作为法律准则适用具有先天的缺陷和不足，所以从这一理论产生至今虽然已有数百年的历史，但是至今仍然为不少学者所诟病。
因此要想理解这一理论的深层含义，就要首先弄清“思想”与“表达”的内涵。
关键词：思想表达内涵本文系2011年甘肃政法学院项目《著作权法中的思想与表达二分法研究》的阶段性成果，项目编号为GZF2011XQNLW08。
一、二分法中“思想”的概念界定从词源学上看，思想这个词可以追溯到希腊词“idaea”。
“思想”这一概念被引入西方哲学是从柏拉图的《对话录》开始的。
柏拉图的“idaea”定义为仅仅存在于精神之中、没有时间限制的普遍的模式。
而亚里士多德不认为思想是永恒的、无休止的，他认为思想只是形式的一种，其目的在于简化外在物的实现过程。
按照通常的理解，idea是“客观存在反映在人的意识中经过思维活动而产生的结果”，是存在于人脑中的智力活动结果，他必须通过外在表现才能为他人所感知；而expression则是用于表述这一智力活动成果的词语。
“思想，最初抽象而模糊。
面临描述的思想已是构思阶段。
构思是为思想和情感寻找具体形式的过程，是相对清晰的思想，与被描述出来的对象在结构上是对应的。
但它始终还处于主观世界，是‘胸中之竹’。
创造是一种实践活动，是思想与表现的中间环节，是通过描述，将构思的‘胸中之竹’转化为‘手中之竹’的过程，是主观通向客观的桥梁。
构思一旦被描述出来，就成为客观具象的形式，成为知识。
法律保护及于被描述的表现，不延及所描述的思想或者情感。
著作权论文题目选题参考
著作权论文题目一、最新著作权论文选题参考1、论著作权法与公共利益2、著作权法目的与利益平衡论3、著作权法的利益平衡理论研究4、西方诸国著作权制度研究5、著作权法原理6、著作权扩张及其缘由透视7、《多媒体与著作权》8、网络化社会的戏仿与公平竞争--关于著作权制度设计的比较分析9、我国著作权法中修改权的重构10、网络环境下著作权保护问题研究11、搜索引擎提供"快照"服务的著作权侵权问题研究12、著作权法第三次修改草案的立法方案和内容安排13、著作权合理使用制度的挑战与重构规则初探14、网络环境下的著作权与数字图书馆15、互联网挑战传统著作权制度——兼论著作权合理适用制度在网络空间中的新形式16、互联网挑战传统著作权制度——兼论著作权合理使用制度在网络空间中的新形式17、网络时代著作权合理使用制度之思考18、我国《著作权法》中“广播权”与“信息网络传播权”的重构19、WTO"中美知识产权争端":美国赢得了什么?——评专家组对我国《著作权法》第4条的裁决20、论著作权集体管理机构管理的权利——关于著作权法修订稿的思考二、著作权论文题目大全1、试析俄罗斯著作权延伸集体管理制度2、数字化技术的发展对现行著作权制度带来的新问题3、《视听表演北京条约》视野下著作权法的修订4、多媒体与著作权5、论著作权意义上的"发行"——兼评两高对《刑法》"复制发行"的两次司法解释6、著作权法中思想与表达二分法原则探析7、单字字体和字库软件可能受著作权法保护8、网络环境下著作权许可模式的变革9、著作权侵权损害赔偿问题研讨会综述10、数字图书馆信息资源开发利用需要更高效的著作权法律制度的支撑11、我国信息网络传播权与传统著作权之比较12、中国区域著作权制度比较研究13、反思著作权法——从Google数字图书馆说起14、面对数字技术挑战的中国著作权法15、视频分享网站著作权侵权问题再研究16、论影视作品的著作权17、著作权法中“合理使用”与公共利益研究18、著作权法中投资者视为作者的制度安排19、美国《数字千年著作权法》及其对图书馆的影响20、论“制作录音制品法定许可”及在我国《著作权法》中的重构三、热门著作权专业论文题目推荐1、著作权法中思想与表达"二分法"的法律与经济学分析2、中华人民共和国著作权法释义3、论民间文学艺术作品的著作权保护4、中国侵权法理论的误区与进步-写在《专利法》再次修订与《著作权法》颁布十周年之际5、论著作权合理使用制度的适用范围6、论我国《著作权法》上“信息网络传播权”的完善7、数字时代图书馆发展面临的著作权问题8、图书馆在著作权问题上的理念、权利与行动9、析侵犯著作权行为与侵犯著作权罪的衔接10、著作权法中的公共领域理论11、因特网服务提供商著作权侵权责任限制研究——美国《数字千年著作权法》评析12、侵犯著作权罪中"以营利为目的"的网络异化——以珊瑚虫QQ案为视角13、著作权法定许可的正当性解构与制度替代14、著作权集中许可机制的正当性与立法完善15、具独创性的汉字印刷字体单字是著作权法保护的美术作品16、数字图书馆建设中的问题及对策研究——兼论著作权制度的改革17、侵犯著作权罪认定若干问题研究18、中国传统文化与著作权制度略论19、运动竞赛表演中的著作权保护20、微博平台上的著作权四、关于著作权毕业论文题目1、论网络服务提供者的著作权侵权责任2、视频分享网站著作权侵权问题研究3、视频分享网站著作权侵权问题研究4、视频分享网站著作权侵权问题再研究5、技术措施与著作权保护探讨6、网络环境下的著作权保护、限制及其利益平衡7、论数字图书馆信息资源建设与著作权保护8、数字环境下恢复著作权利益平衡的基本思路9、著作权适度保护与数字图书馆行为的适度扩张10、“电影作品”的重新定义及其著作权归属与行使规则的完善11、论公共图书馆的发展与著作权法的修改12、论著作权客体之独创性13、试论著作权法中作品独创性的界定14、论著作权法中"发行"行为的界定--兼评"全球首宗BT刑事犯罪案"15、著作权法中的复制权研究16、《著作权法》第三次修改的背景、体例和重点17、谐仿的著作权法边界——从《一个馒头引发的血案》说起18、网上著作权保护与数字图书馆建设19、著作权延伸性集体许可制度的移植与创制20、著作权合理使用制度之正当性研究五、比较好写的著作权论文题目1、我国《著作权法》的第三次修改与建议2、著作权法的修订及其对图书馆的影响3、论认定"模仿讽刺作品"构成"合理使用"的法律规则--兼评《一个馒头引发的血案》涉及的著作权问题4、图书情报网络化中的著作权保护问题5、适用于图书馆的著作权例外的世界立法现状及特点剖析6、美国Napster案评析──兼论我国著作权法中的合理使用制度7、实用艺术品著作权的保护8、我国著作权归属模式的立法完善9、著作权合理使用若干问题研究10、著作权法制的特性——信息时代著作权法制特性的变革11、著作权法之激励理论研究——以经济学、社会福利理论与后现代主义为视角12、我国著作权合理使用判断标准的反思与重构13、计算机字库中单字著作权之证伪14、论著作权法对文献复制服务的影响15、国际图书馆界有关著作权合理使用的原则立场16、著作权法中思想与表达二分法之合并原则及其实证分析17、科技期刊著作权讲析18、著作权法借鉴国际条约与国外立法:问题与对策19、信息时代对著作权的新挑战20、超越“红旗标准”——评首例互联网电视著作权侵权案。
浅析思想与表达二分法原则
浅析思想与表达二分法原则
互联网作为最大的舞台之一，几乎总是充斥着多种信息和抑制之力。
有效地表
达想法，开展商业活动或社交活动需要一定的技巧。
思想和表达二分法即具有重要意义，科学地运用它可以帮助人们在众多信息中迅速抢占先机。
思想与表达二分法是指通过构筑一个概括清晰的概念框架，来指导和组织思维的，即把思维分解为思想和表达两个步骤来提高表达效率。
使用此方法时，首先需要建立清晰的思想框架，树立鲜明的目标，列出针对不
同话题的问题结构，把握整体思路和逻辑关系。
比如，了解如何在网上提升口碑时，需要明确的推崇重点，必要的推广渠道和实施步骤，以及目前网上口碑的现状等。
接下来，就可以开始考虑如何去表达这些信息。
这时，文字的句式结构和搭配、表达顺序以及选择正确的评论，实际上都会影响用户对信息的认知。
最后，要注意让文章易懂而简洁，不要重复冗长，尽可能选用清晰规范的词语。
通过思想与表达二分法，可以减少对不同信息表达时的思索成本，在互联网中更快地传播信息，从而取得成果。
总而言之，运用思想与表达二分法的能力对在线活动的成功非常重要，能够有
效地帮助提升信息的传播和营销能力，从而获得更好的信息传播和市场把控效果。
浅析思想表达二分法
浅析思想表达二分法作者：王骁来源：《法制博览》2013年第09期【摘要】思想表达二分法是英美版权法中判断作品保护范围的重要标准，通过多年来的司法实践，英美法官针对这一二分法提出了概念抽象法、合并原则以及场景原则，使得这一理论愈加完善，但这些用来解释和说明这一理论的方法和原则仍是不完整的，这是因为思想表达二分法本身所具有的抽象性和不确定性。
因此，我们在运用这一理论的时候，要避免机械、教条地使用。
【关键词】思想；表达；抽象概念法；合并原则；场景原则一、思想与表达本部分将介绍思想与表达的含义，从而为后文思想表达二分法的进一步介绍奠定基础。
（一）“思想”的含义及其不受保护的原因现实中，因为有了“形式”，我们才能够理解他人的思想。
所谓思想，是指“客观存在反映在人的意识中经过思维活动而产生的结果”，是不能由任何人控制的、处于公有领域的东西。
著作权法所保护的只涉及思想的表达，而不包括思想本身，即便是具有独创性的思想也不给予保护。
原因如下：1、思想属于公共利益的范畴，不能以私权来保护；2、保护思想将会造成文化资源的垄断；3、保护“思想”的成本过高；4、保护“思想”违背了著作权法的立法本意；5、“思想”无法用法律的形式来保护。
这样的一种立法思想，使得法官不得不面对这样一种判断——在判定某一作品是否受到著作权保护的时候，需要对于作品之中的“思想”和“表达”进行剖析和分解，这为思想表达二分法的提出埋下了伏笔。
（二）“表达”的含义所谓表达（expression），是指用于表述智力活动成果的词语。
众所周知，著作权法中规定的表达，是指具有独创性的作品，这一表达必须具有“独”和“创”两个方面，“独”指的是独立创作，“创”指的是具有创造性，这里的是否具有创造性又因为法系和国家的不同二有不同的标准。
从上文对于思想的论述中我们知道，著作权法的立法思想决定了对于思想和表达进行区分的必要性，但是，任何一种“表达”之中都必然包含了思想，不存在没有表达思想的“表达”。
一思想与表达二分法的一般原理
一思想与表达二分法的一般原理（一）思想与表达二分法的概念思想与表达都是作品构成中不可或缺的部分，即任何作品都包含了思想与表达，并且它们之间的区别不可避免地存在着程度问题。
我们知道，作品是具有独创性的表达思想或感情并具有个性特点的智力创作成果。
一般而言，某一作品中体现的思想可以以不同的表达方式来加以体现。
针对同一思想的不同表达方式，不同作者可以分别获得独立的著作权。
任何著作权实际上是就特定思想的特定表达所享有的专有权利。
其中，思想是通过作者以一定形式表达于作品而附载在作品中的。
作品中思想的形成过程也就是作者将各种概念、审美思想、个人喜好、观点融入到作品的过程，当作者完成这一过程时，也就奠定了可保护表达的基础。
一般的著作权法对获得著作权保护资格作品的一般类型做了列举。
但在著作权实务和围绕作品产生的利益关系分配方面，划分和确认一个著作权作品中被著作权保护的方面和不被保护的方面显得更重要，而这可能是在著作权法中最难处理的问题之一。
著作权法理论所公认的一个标准则是区分不被著作权保护的思想和被著作权保护的表达。
如果著作权保护范围从作品思想的表达扩张到作者的思想，后续作者在不侵权的情况下创作新作品的能力将受到严重打击。
同时，法律对作品中表达的思想不给予保护，不论它所包含的是什么形式。
这样一来，作品中的思想可以自由地进行复制而不会侵犯著作权人的权利[1].应当说，著作权作品中不被保护的思想和被保护的表达之间的区分，是划分作品中著作权保护的部分和不受保护部分的重要杠杆。
思想与表达二分法的基本含义即是著作权保护不能延伸到作品中包含或体现的思想，而只能延伸到作品中这些思想的特定表达。
思想与表达二分法可用于解释先前的竞争者能够自由使用作品的那些方面，以及竞争者不能自由复制的那些方面。
二分法的存在暗示著作权法确实鼓励了竞争者创造出同一思想的竞争性表达——明确承认竞争者为创造其作品而必须接近思想和表达[2].作品中不受保护的思想因作品的类型和性质而异，但仍然具有一定的共性，具有比较丰富的内涵。
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著作权法中思想与表达二分法之合并原则及其实证分析
冯晓青 中国政法大学 教授
关键词: 著作权法/思想与表达二分法/合并原则/计算机用户界面
内容提要: 思想与表达的合并原则又称思想表达识别的例外原则。它只存在于特定的表达形式中,即表达与思想难以区分,甚至必须被认为混合在思想中。合并原则关注的是作品的表达性成分和作品表达体现的思想是否难以区分,或者表达性成分很有限以致他人的相同或相似的表达不构成侵权。合并原则在著作权司法实践中具有适用价值。
通常,作品的思想可以通过不同的表达形式体现出来,这一特点也是社会公众获取不同品味的作品、发展文化多样性和繁荣科学文化所需的。但在特殊情况下,作品中不被保护的思想和被保护的表达之间具有不可分离性。这就使思想与表达的合并原则应运而生。本文拟对这一问题,结合典型例证做出初步探讨。
一、合并原则的基本原理及其在司法实践中的运用 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题
思想与表达的合并原则又称思想表达识别的例外原则。它只存在于特定的表达形式中,即表达与思想难以区分,甚至必须被认为混合在思想中,尽管在理论上将其从思想中区分是可能的。
在这种情况下,即令表达具有独创性,该作品也不受著作权保护。这种情况即是思想与表达被合并而使得作品作为一个整体不再受著作权保护。在国外著作权司法判例中,与思想和表达合并原则相关的案例并不少见。例如,在蜜蜂造型的珠宝著作权侵权案件中,原告主张对蜜蜂造型的珠宝作为一个雕塑作品予以保护,被美国第九巡回法院驳回。法院认为,由于雕塑蜜蜂的思想只有有限的几种表达形式,给予其著作权保护将会在效果上赋予其对这种思想的垄断权。关于蜜蜂的抽象思想和那个蜜蜂造型珠宝的抽象思想智力上的差距是很小的,因为珠宝一般是根据物质或者动物的形状来设计的。由于蜜蜂造型的珠宝的表达形式很有限,特定的珠宝设计不足以给予著作权保护。
在Herbert Rosenthal Jewely Corp. v. Kalpakian案 [1]中,法院指出:“如果思想只是从一种或多或少的形式中来,复制那一表达不构成侵权,即令存在着逐个的复制”。在Apple Computer v. FranklinComputer 案 [2]中,法院提到:“如果只有一种方式或很有限的表达方式表达一个思想,允许复制表达的形式”。在Morrissey v. Procter & Gmable Co. 案 [3]中,法院针对一套享有著作权的规则指出:“一个当事人或者多个当事人对仅有的几种表达享有著作权,将 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题
会穷尽所有未来使用形式”。 [4]法院基于该作品在表达形式上的极端有限性而否定了原告的著作权保护,认为当表达合并了思想时将不能给予著作权保护。其基本观点是:当思想可能被一种或很有限的方式来表达时,在这种情况下作品的思想和表达合并了。
在实践中,不排除存在着思想与表达难以区分的情况。合并原则关注的是作品的表达性成分和作品表达附载或体现的思想是否难以区分,或者表达性成分很有限以致他人的相同或相似的表达不构成侵权。如美国最高法院在Baker v.Selden 案 [5]中主张:著作权保护只限于表达性因素。同时,法院也认为必须表达一个思想的特定因素基于著作权法的目的而可以被整合进思想本身中。在该案中,被告的计算方法与原告记载的方法非常接近,但不被认为是著作权侵权。特别是在计算机软件方面,当适用到软件时,适用思想与表达二分法具有更大的弹性,并且有时思想与表达的区分不是那么很明显。例如,关于程序的“结构、顺序和组织”是否具有著作权性,在美国存在争论。Computer Assoc. Int’l , Inc. Altai , Inc.案 [6]提出了著名的软件著作权侵权的抽象- 过滤- 比较分析的过滤步骤。法院看到了在软件市场中程序和竞争的功利性质,并认为由于思想与表达合并了,可以通过效率主导的因素考虑不受保护。在思想与表达合并的情况下,划分两者的界限没有意义。相似的讨论还涉及到法院需要“过滤”的其他因素,如从公有领域中取走的因素以及由外部因素控制的 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题
因素。在Sid & Marty KrofftTelevisions v. McDonald’s Corp 案 [7]中,法院主张侵权将根据所有权、接近和实质性相似的证据加以确认。美国第三巡回法院则认为,结构、顺序和组织具有可著作权性,也就是说著作权应当延伸到程序的结构、顺序和组织。批评者认为,这种延伸不大符合著作权的原则。他们将程序的功能性方面等同于可著作权的表达方式。 [8]这种情况的出现导致了所谓“合并原则”的产生。该原则是,如果语句的建构方式是思想表达的惟一的合理方式,或者是几个合理的方式之一,那么语句的建构方式受到的保护将是极小的或者根本就不受保护。如果无法从表达中区分思想,那么就不能获得著作权。
确实,在有些特定情况下,由于思想的表达方式非常有限,以致对表达的保护会损害到他人自由获取思想,此时如果对表达的保护不加以限制,就会因为对表达给予保护而使其他人的境遇变坏,用洛克的话来说是不能满足足够而良好的条件。在这种情况下,著作权法在制度设计上就应该体现对著作权的表达保护的特有限制。在极端的情况下,如果思想和表达混合在一起,或者说思想只有一种表达形式,授予这种表达以著作权相当于对抽象或特定思想授予了著作权。为了使思想永远地留存在公有领域,就不应授予该表达以著作权保护,即该作品应游离于著作权保护之外。从国外司法实践看,上述特殊情况下的 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题
合并原则受到了充分重视,如在美国即有很多相关的有价值的讨论。 [9]
二、合并原则的实证分析:以计算机用户界面为例 (一) 从著作权角度看计算机用户界面的性质 上面的分析表明,从理论上讲,著作权中思想与表达的区分界限是比较清晰的。不过,在实践中,这种区分有时并不那么明显,特别是那些与技术相关的客体。这方面的例子并不少,如通常法院对功能性作品如内容规则和计算机程序在思想与表达二分法一般规则上需要作出例外考虑。这里仅以富有争议的“计算机用户界面”为例略加讨论。
计算机用户界面是计算机技术发展的产物。在这个桌面上计算机操作者以图表表示档案、文件和程序等。在对计算机的用户界面是否给予保护这一问题上,基于对“思想”、“表达”认识的不同而得出了不同结论。一种观点主张计算机用户界面是作品的“表达”,它们作为标准的地位是“对特定制造商的礼品,不能认为是将表达转化成思想”。另一种观点认为,视听方面在计算机市场方面是如此的标准化,给予其保护可能导致著作权人排除计算机的竞争性厂商,因为对于计算机用户界面的拥有将会延伸到计算机。在兰德斯和波斯纳看来,这一争议能够通过经济学分析框架加以解决。具体是通过比较容许一 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题
个公司占有已经成为工业标准的计算机用户界面和对于原创人有显著影响的负重成本,如果该占有是被禁止的话。根据他们的模型,计算机用户界面是未来生产的原材料,而未来生产商的利益比计算机用户界面生产商要大。他们认为不给予保护对于生产商的影响是很小的,因为一个特定的展示形式成为工业标准的可能性很小。
另外,获得这样一种地位的公司被授予著作权可能会有一些重要的回报,而表达富有表现力的很小一部分无论如何都应当受到保护。简言之,生产商不会基于成为工业标准而去投资,因为这种可能性很小,而创制了工业标准的制造商从中能够获得一些收入。然而,随着时间的过去,有一种可能性值得注意,即计算机用户界面这样的商品制造者可能对成为工业标准的商品越来越敏感。换言之,他们可能学会怎样使自己的商品成为工业标准具有更大的可能性,并可能相应地付出投资。如微软公司就是重视将自己的产品变成工业标准的典型。比尔·盖茨在1981 年曾说过:一个标准可能会产生出一个公司“适当的文件、适当的训练,并通过动力,使用付费,销售力,及价格在生产(类别) 上建立一个强大的地位。” [10]那些想成为操作系统的供应者的公司,可能会从公司战略上考虑,有意将它们的一些权利进入公有领域,并且鼓励开发商开发其系统,其目的则是希望更多的用户使用其系统。处于这种公司战略性考虑,它们可能会把对界面的权利进入公有领域,放弃阻止他人利用的权利。这对于那些想开发平台的开 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题
发商和必须应用工作平台的用户都是重要的。在这种情况下,就没有必要谈论保护问题了。
(二) 计算机用户界面、标准化及二分法的合并原则 1. 包含计算机用户界面在内的软件产品标准化与二分法原则 软件行业竞争的压力以及垄断市场获得巨大利润的诱惑使得软件开发者不断进行技术革新以改进自己的软件产品,推出改进型的软件操作系统和程序。这种改进与其他作品的创作一样,是在已有成果的基础上进行的。改进后的软件产品推向市场后能够在短期内取得巨大利润。用户则已经习惯了使用这类不断被改进的软件操作系统或程序的特征,这些特征在以前是新的,但在现在已经成为标准化了。从使用者方面看,这些程序必须是“相互可操作的”,即程序必须具有一些基本特点,对此用户习惯于使用它且在现在与程序的下一步目标或思想相关。 [11]根据这种市场现实,未来革新者为了设计在以前基础上改进的程序,必须建立在近来的在先标准化的基础之上。换言之,由于用户依赖于先前一代程序的最初特征,那些特征在事实上已并入到了其表达的思想中。 [12] [13]这样,对软件产品保护标准化问题产生了。与此相关的问题是软件产品是否适用思想与表达二分法的合并原则。 [14]