第三章 行政行为概述

第三章行政行为概述

第一节行政行为的含义与特征

主要知识点：

掌握行政行为的含义，了解行政行为的特征。

一、行政行为的概念

行政行为，是指行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权过程中所作出的具有法律意义的行为。

1、是行政主体所作出的行为。（主体要素）

2、是行政主体行使行政职权、履行行政职责的行为。（权力要素）

3、是具有行政法律意义的行为。（法律要素）

下列何项属于行政行为（）

A、某县民政局建办公楼的行为

B、某县民政局起诉建筑公司违约的行为

C、某县民政局越权处罚违约建筑公司的行为

D、某县民政局依建筑合同奖励建筑公司的行为

下列行为中，属于行政行为的有（）

A、行政机关购买办公用品

B、行政机关制定规范性文件

C、发布天气预报

二、行政行为的特征

（一）公共服务性

人民设立政府，用税收维持政府的运作，其目的就在于获得公共服务，获得安全、自由、秩序等公共物品。

行政管理是服务，应当无偿提供，不得与民争利。

民事法律行为——有偿

行政行为——无偿

（二）从属法律性

行政行为依据法律进行，不得违反宪法、法律的规定。

行政机关的组织方式决定：不是由人民公选决定，而是多是由任命方式产生；

行政机关的性质决定：是权力机关的执行机关；

行政行为的性质决定：与人民日常生活关系密切、启动频繁、效力特殊、对效率的要求较高。

(三)裁量性

任何法律法规，无论如何严密，都不可能将行政机关的每一个行政行为

的每一个具体细节都予以细密规定。

社会经济的发展变化和法律的相对稳定。

行政主体可以依据法律的规定，以具体的行政管理环境为依托，在法律规定的幅度内根据法律的精神选择采取具体的行为方式；法律的规定是有限的，而行政主体面对的行政环境是千差万别的；

实现行政管理职能的现实需要；

行政行为的裁量性与行政行为法律从属性是辩证统一的：裁量性以从属性为前提，从属性以裁量性为保障；

裁量权应当受到制约，防止滥用。

（四）单方意志性

一般情况下，只要在行政组织法或法律、法规的授权范围内，行政行为的作出不需要与行政相对人协商或者征得其同意，即可自行决定和直接实施。

（五）效力先定性

效力先定是指行政行为一经作出后，就事先假定其符合法律规定，在没有被国家有权机关宣布为违法无效之前，对行政机关本身和相对方以及其他国家机关都具有拘束力，任何个人和团体都必须遵守和服从。

（六）强制性

行政行为是法律的一种实施，是法律在相应领域或事项上的表现，于是法律的强制性就必然体现为行政行为的强制性。虽然现代行政法学不再强调行政行为实施的强制性，而强调行政行为的可接受性和行政相对人的自愿性，但这并不排除行政行为以强制为后盾。

一般情况下，行政行为作出后，行政相对人就得服从，否则行政主体可以强制行政相对人履行其行为规定的义务。

1）出自行政效率要求和维护行政权威的需要；

2）强制性包括两个层面：约束行政相对人主动履行、不主动履行时可以进行行政强制；

特别情形：如行政指导以非强制性为特点。

特征之间的关系

行政行为的上述特征，使其与民事行为有着本质的区别，从中我们可以看到行政主体在行使行政职权的优势地位（法律给予的特殊对待）。

1.公共服务性是基础和前提；

2.法律从属性是根本要求；

3.其它属性必须满足上述两特性。

案例：宜宾市21岁的女司机张某开车撞人后，驾车逃逸，结果被抓获。

除对其处以拘留15天、罚款2000元处罚外，交警部门还根据新的《道路交通安全法》规定，对其作出“终身禁驾”的处理，成为宜宾“终身禁驾”第一人。

思考：体现了行政行为哪些特征？

第九十九条有下列行为之一的，由公安机关交通管理部门处二百元以上二千元以下罚款：

（一）未取得机动车驾驶证、机动车驾驶证被吊销或者机动车驾驶证被暂扣期间驾驶机动车的；

（二）将机动车交由未取得机动车驾驶证或者机动车驾驶证被吊销、暂扣的人驾驶的；

（三）造成交通事故后逃逸，尚不构成犯罪的；

（四）机动车行驶超过规定时速百分之五十的；

（五）强迫机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规和机动车安全驾驶要求驾驶机动车，造成交通事故，尚不构成犯罪的；

（六）违反交通管制的规定强行通行，不听劝阻的；

（七）故意损毁、移动、涂改交通设施，造成危害后果，尚不构成犯罪的；

（八）非法拦截、扣留机动车辆，不听劝阻，造成交通严重阻塞或者较大财产损失的。

行为人有前款第二项、第四项情形之一的，可以并处吊销机动车驾驶证；有第一项、第三项、第五项至第八项情形之一的，可以并处十五日以下拘留。

第一百零一条违反道路交通安全法律、法规的规定，发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证。

造成交通事故后逃逸的，由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证，且终生不得重新取得机动车驾驶证。

第二节行政行为的分类

主要知识点：

掌握行政行为的各种分类，理解抽象行政行为和具体行政行为的区别。

对行政行为进行相应的分类，不仅是理论研究的需要，而且也是认识各类行政行为的具体特征，分析行政行为是否合法、有效，确定行政救济机制的现实需要。

一、内部行政行为与外部行政行为

区分标准：适用与效力作用的对象的范围

内部行政行为，是指行政主体在内部行政组织管理过程中所作的只对行政组织内部产生法律效力的行政行为。

如，行政处分；上级对下级的行政命令。

外部行政行为，是指行政主体在对社会实施行政管理活动过程中针对公

民、法人或其他组织所作出的行为。

如，行政许可；行政处罚。

区分意义

内部行政行为不适用行政复议和行政诉讼程序，外部行政行为在符合法定条件的情况下可以适用行政复议和行政诉讼程序。

案例

原告：王某

被告：某海关

某市外经贸局

某市外经贸局干部王某随市经贸代表团到国外进行考察，并在考察途中先后购买了价值3.2万余元的金银首饰、化妆品等，欲带回国内，被中国海关没收，并被处以3000元的罚款。后来，王某所在的市外经贸局又给予王某行政记大过处分。王某认为自己用自有的资金购买自用商品，并无走私意图，海关和本单位对自己的处罚过重，因此向市中级人民法院提起行政诉讼，请求法院撤销海关的处罚和市外经贸局的处分。市中级人民法院受理了王某对海关的诉讼请求，但驳回了王某提出的撤销行政处分的诉讼请求。

[案例思考]

法院的做法是否正确？为什么？

分析：

法院的做法是正确的。因为行政处分是内部行政行为，不是法院的受案范围。

二、抽象行政行为与具体行政行为

区分标准

一是具体行政行为所针对的对象是特定的，而抽象行政行为所针对的对象是不特定的；

二是具体行政行为不具有普遍约束力，而抽象行政行为具有普遍约束力；

三是具体行政行为只能适用一次，而抽象行政行为可以重复适用；

四是具体行政行为的效力及于以前，抽象行政行为的效力及于以后。

抽象行政行为，是指以不特定的人或事为管理对象，制定具有普遍约束力

的规范性文件的行为。

如，制定行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的规范性文件的行为。

具体行政行为，是指在行政管理过程中，针对特定的人或事所采取具体措

施的行为，其行为的内容和结果将直接影响某一个人或组织的权益。

区分意义

《中华人民共和国行政诉讼法》（1989）

第十二条人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：

（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；

A、市政府作出两个不同的规定：

“在2010年前在本市已领取车牌的车主必须交城市扩容费1000元”

“今后凡在本市申领个性化车牌的车主必须交城市扩容费1000元”

第一个决定由于行为对象即车主是固定的，可以统计的，因而属于具体行政行为；第二个决定由于车主是不固定的，无法事先统计的，因而属于抽象行政行为

B、“对张三昨天在公共场所吸烟行为罚款100元”

针对已经发生的事项作出的，该决定施行后就失效了，不得再用该决定去约束李四的行为或张三后天的同类行为。

“凡在公共场所抽烟的，必须罚款100元，该规定从颁布之日起施行。”

（一个适用于将来事项的，可以反复适用的规则）

实践中，有时会发生抽象行政行为与具体行政行为同时在一个法律文件中出现的情况。

例如，行政机关将属于李四的树列为国有的古树名木并禁止任何人破坏的行政决定，就是一个集两种行为于一身的行政行为。将李四的树征为国有并确定为古树名木的行为，对象确定，是具体行政行为；禁止任何人破环古树的命令，相对人不确定，是抽象的行政行为。

案例

某市原有甲、乙、丙、丁四家定点屠宰场，营业执照、卫生许可证、屠宰许可证等证照齐全。1997年国务院发布《生猪屠宰管理条例》，该市政府根据其中确认并颁发定点屠宰标志牌的规定发出通告，确定只给甲发放定点标志牌。据此，市工商局将乙、丙、丁三家屠宰场营业执照吊销，卫生局也将卫生许可证吊销。乙、丙、丁三家屠宰场对此不服，找到市政府，市政府称通告属于抽象行政行为，需遵守执行。三家屠宰场遂提起行政诉讼。

[问题]

（1）市政府的通告属于何种类型的行政行为？

（2）谁是此案的被告？

（3）此案乙、丙、丁是否有权提起行政诉讼？

（4）颁发定点屠宰标志牌属于何种性质的行为，工商局、卫生局能否据此吊销乙、丙、丁的执照和许可证？

（1）市政府的通告属于具体行政行为。本案中市政府发布的通告，明确确定只给甲发放定点标志牌，而该市原仅有甲、乙、丙、丁四家定点屠宰场，这就意味着剥夺了乙、丙、丁三家屠宰场的屠宰资格。可见，该通告是针对定点屠宰这一特定的事和甲、乙、丙、丁特定的人作出的，侵害了乙、丙、丁三家屠宰场的公平竞争权，属于典型的具体行政行为。

（2）市政府、市工商局、市卫生局均可成为本案的被告。

（3）乙、丙、丁可以提起行政诉讼。

（4）行政许可。不能据此吊销乙、丙、丁的执照和许可证。

三、羁束行政行为与自由裁量行政行为

区分标准：受法律规范拘束的程度

羁束行政行为，是指法律规范对其范围、条件、标准、形式、程序等作了较详细、具体、明确规定的行政行为。

例如，《身份证法》规定居民身份证按有效期分为三种：10年、20年和长期，并且对发放这三种身份证的年龄条件作了明确规定：16周岁至25周岁（10年）；26周岁至45周岁（20年）；46周岁以上的（长期）。

这种条件下，公安机关在决定给某公民该发哪种身份证时，没有自由裁量的余地。

再如，税务机关征税。

征税对象：

《个人所得税法》第一条

在中国境内有住所，或者无住所而在境内居住满一年的个人，从中国境内和境外取得的所得，依照本法规定缴纳个人所得税。

在中国境内无住所又不居住或者无住所而在境内居住不满一年的个人，从中国境内取得的所得，依照本法规定缴纳个人所得税。

征税范围：

第二条下列各项个人所得，应纳个人所得税：

一、工资、薪金所得；

二、个体工商户的生产、经营所得；

三、对企事业单位的承包经营、承租经营所得；

四、劳务报酬所得；

五、稿酬所得；

六、特许权使用费所得；

七、利息、股息、红利所得；

八、财产租赁所得；

九、财产转让所得；

十、偶然所得；

十一、经国务院财政部门确定征税的其他所得

第四条下列各项个人所得，免纳个人所得税：

一、省级人民政府、国务院部委和中国人民解放军军以上单位，以及外国组织、国际组织颁发的科学、教育、技术、文化、卫生、体育、环境保护等方面的奖金；

二、国债和国家发行的金融债券利息；

三、按照国家统一规定发给的补贴、津贴；

四、福利费、抚恤金、救济金；

五、保险赔款；

六、军人的转业费、复员费；

七、按照国家统一规定发给干部、职工的安家费、退职费、退休工资、离休工资、离休生活补助费；

八、依照我国有关法律规定应予免税的各国驻华使馆、领事馆的外交代表、领事官员和其他人员的所得；

九、中国政府参加的国际公约、签订的协议中规定免税的所得；

十、经国务院财政部门批准免税的所得。

自由裁量行政行为，是指法律规范仅对行为目的、行为范围等作一原则性的规定，而将行为的具体条件、标准、幅度、方式等留给行政机关自行选择、决定的行政行为。

例如，《治安管理处罚法》规定，对于扰乱公共秩序的人，可以处以警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。

这里，公安机关对具体的行为人究竟处以哪种处罚（拘留、罚款还是警告），以及处以多少处罚（多少天的拘留，多少元的罚款），由公安机关视情况而定。

区分意义

二者的区分决定了法院监督行政行为的深度和广度。

法院审理行政案件是对具体行政行为的合法性进行审查，对行政行为是否适当原则上不予审理。（对于羁束行为，相对方不服，可以向法院提起行政诉讼；对于自由裁量行为，如果不是行政处罚显失公正，法院不予受理或不予进行审查。）

关于“显失公正”

[案例]

张某跟随其姐夫刘某（某工厂司机）学习开车。一日，刘某驾车到外地送货，张某跟车。当行至郊区某村路口时，将骑农用三轮车横穿马路的村民李某撞伤。

李某家人闻讯赶来，与刘某发生争执并扬言：“要是不给钱，就把车砸了！”张某担心李某的家人真的动手砸车，便将车开离现场，停泊在离现场700米左右的一加油站内躲避。交警赶到后发现现场已遭破坏，在调查的过程中，证实是张某将车开离现场。由于张某不具备驾驶资格，系无证驾驶，交警遂依据《治安管理处罚法》的规定，对张某处以15日拘留。张某认为公安机关的行政处罚显失公正，提起行政诉讼，要求人民法院依法变更公安机关的行政处罚。

行政处罚显失公正，指的是行政机关在法律、法规规定的罚种和幅度内所作出的明显不公正的行政处罚，它是明显超出一定幅度的不合理的自由裁量行为，而不是指超出法律、法规规定的罚种和幅度的自由裁量行为。

本案中，张某没有驾驶证，属于无证驾驶，但张某是为了避免车辆被交通事故受害人的家属破坏而驾驶车辆，并且仅将车辆开出700米，没有造成损害，对交通秩序和交通安全的危害不大，违法行为情节轻微。但公安机关在作出行政处罚时在《治安管理处罚法》规定的处罚幅度内选择了最重的处罚，与张某应受的处罚相比，公安机关给予的处罚明显畸重，构成显失公正，人民法院应当依据行政诉讼法的规定对公安机关的行政处罚决定予以变更。

四、依职权的行政行为与依申请的行政行为

区分标准：行政机关是否可以主动作出行政行为

依职权的行政行为，指行政机关依据法律赋予的职权，无须相对方的请求

而主动实施的行政行为。

如，行政处罚等。

依申请的行政行为，是指行政机关必须有相对方的申请才能实施的行政行为。相对方的申请是行政行为开始的先行程序和必要条件，非经相对方请求，行政机关不能主动作出行政行为。

如，行政许可（颁发营业执照、排污许可证等）；行政给付（如民政部门发放抚恤金等）。

五、授益行政行为与不利行政行为

区分标准：以其内容对行政相对方的利益影响为标准。

授益行政行为，是指行政主体为行政相对方设定权益或免除义务的行政行为。如，行政许可、行政奖励、行政给付等。

不利行政行为，是指行政主体为行政相对方设定义务或限制、剥夺其权益的行政行为，又称负担性行政行为。如，行政处罚、行政征收、行政强制等。

六、单方行政行为与双方行政行为

区分标准：以决定行政行为成立时参与意思表示的当事人的数目为标准。

单方行政行为，指依行政机关单方意思表示，无须征得相对方同意即可成

立的行政行为。

双方行政行为，指行政机关为实现公务目的，与相对方协商达成一致而成立的行政行为。如，行政合同行为。

七、要式行政行为与非要式行政行为

区分标准：以行政行为是否应当具备一定的法定形式为标准。

要式行政行为，是指必须具备某种法定的形式或遵守法定的程序才能成立生效的行政行为。例如，法律规定行政处罚决定必须以书面形式作出并加盖单位公章才能有效。（P123）——占大多数。

非要式行政行为，是指不需一定方式和程序，无论采取何种形式都可以成立的行政行为。例如，公安机关对醉酒的人采取强制约束的行为；消防机关为扑灭火灾对相邻火场的建筑物进行部分拆除的行为。

八、作为行政行为与不作为行政行为

区分标准：以行政行为是否以作为方式来表现为标准。

作为行政行为，是指以积极作为的方式表现出来的行政行为。如，行政奖励、行政征收、颁发许可证等。

不作为行政行为，是指以消极不作为方式表现出来的行政行为。

这一分类的目的是为了从行为方式上认识行政行为的存在，即使行政主体什么也不做，也可能成就具有法律意义的行为，也可能对其提起行政诉讼。其他分类（P124）

行政立法行为、行政执法行为与行政司法行为

自为的行为、授权的行为和委托的行为

行政事实行为

行政主体可能会和公民产生事实上的联系，如：

设置路灯、架设桥梁以及设立公立学校、公共水电设施、医院等；

消防车疾驶导致人被撞；

公布统计数字的行为；

发布气象消息（因预报不准不能赔偿雨淋的后果）；

质量技术监督局抽查饮用水的合格率，公布某些饮用水品牌的不

合格率。

上述行政主体所从事的行政活动，并不具有行政法律意义，这样

的行为不能称为行政行为。

第三节行政行为的内容与效力

一、行政行为的内容

指一个行政行为对行政相对方在权利、义务上产生的具体影

响，即对行政相对方的权利和义务作出的某种具体处理和决定。

1.赋予或剥夺权益

?权益（法律上的权能或权利）

?权能，是指能够从事某种活动和行为的一种资格。（如给予律师资格、医师资格、注册会计师资格。）

?权利，是指能够从事某种活动或要求他人不为某种行为，或指基于某种权利所得到的利益。

?赋予权益

2.科以或免除义务

? 科以义务，是指行政主体使行政相对人承担某种作为或不作为义务。

● 如依法征收税费、依法征兵、责令停产停业等。

? 免除义务，指行政主体免除行政相对人应当承担的某种作为或不作为义务。

● 如免除税费、免除兵役、解除戒严等。

3、变更法律地位

这是行政行为对行为对象人原来存在的法律地位予以改变，具体变现为：对其原来所享有权利或所负担义务范围的缩小，或者对其原来所享有权利或所负担义务的扩大。如批准营业执照扩大或缩小经营范围、减少或增加纳税税种、税率等。

4.确认法律事实或法律关系（往往成为其他行政行为作出的前提）。

? 确认法律事实，是指行政主体通过行政行为对某种法律关系有重大影响的事实是否存在，依法加以确认。

● 如交通事故中受伤者伤残等级的确认（接下来就是民事赔偿），

? 剥夺权益

工商人员查封仓库

医疗事故鉴定结论。

●上述确认并没有直接对相对人的权利义务作出处分，只是对相对

人作出权利义务行政行为的前提，实质上是作出行政行为的一个重要环节。

?确认法律关系，指行政主体通过行政行为对某种法律关系是否存

在及存在范围的认定。

●交通事故责任认定（主次责任）（接下来就是作出交通行政处罚

决定）

●房管局对房屋所有权的确认（产权登记），抵押登记，这类事项

是对民事财产权利或民事关系的确认行为，目的是为了确认其法律效力，以对抗第三人。例如因权属问题引起纠纷，法院法官就会支持有因登记而取得相应权属证件的一方的主张。

●学校颁发毕业证书、政府或土地部门对土地使用权或所有权的确

认等。

二、行政行为的效力

?公定力

?确定力

?拘束力

?执行力

（一）行政行为具有公定力

公定力，是指行政主体的行政行为一经作出，不论其实质上是否合法，都具有被推定为合法而要求所有机关、组织或个人予以尊重的一种法律效力。

●类似于刑法中的无罪推定

●效力不仅及于行政相对方和行政主体，还及于其他任何机关、组

织和个人。

（二）行政行为具有确定力

确定力，又称不可变更力，是指行政行为的内容具有确定性，非经有权主体，依照法定程序，不得随意改变。

●“改变”---包括撤销、重作、变更。

---包括对事实认定和法律适用的改变，也包括对权利义务的改变。

?效力及于行政主体和行政相对方。

?实质确定力：对行政主体的确定力。要求行政主体，非依法定

理由和程序，不得随意改变其行为的内容，否则要承担相应的法律责任。

?如，行政机关在发给公民许可证或执照后，就不得随意更改许可事项和范围。

?形式确定力：对行政相对方的确定力。指行政向对方不得任意

否认行政行为的内容或随意改变行为的内容，非依法也不得请求改变行政行为。

?如，持有行政许可证的公民，也不得随意改变许可范围，或从事许可范围以外的活动。

?确定力的相对性——基于法定事由，经过法定程序，行政行为可以依法改变。

?如，通过行政复议、行政诉讼等改变。

?变更的主体可以是原行政行为作出机关或行政复议机关或者一定情形下的法院等。

?行政主体对因变更造成行政相对方利益受损害的应依法承担相应的法律责任。

（三）行政行为具有拘束力

拘束力，是指行政行为成立后，其内容对行政主体和行政相对方所产生的法律上的约束效力。

?对行政相对方的拘束力（遵守、服从、履行）

?对行政主体的拘束力

?例如，某区园林局批准某大学移栽、砍伐20多棵树，但某大学

却砍了300多棵。

（四）行政行为具有执行力（P116）

执行力，是指行政行为生效后，行政相对方必须自觉履行相应行政行为所确定的义务，如拒绝履行或拖延履行，有关行政主体可以依法采取强制措施，或者依法申请人民法院强制执行行政行为的内容。

?“不停止执行的原则”——对于生效的行政行为，不论行政相对方对行政行为是否存有异议，还是在相对方申请复议、提起诉讼的期间，

都不能停止对行政行为的执行。（例外情形下可暂停行政行为的执行）?《行政复议法》

第二十一条行政复议期间具体行政行为不停止执行；但是，有下列情形之一的，可以停止执行：

（一）被申请人认为需要停止执行的；

（二）行政复议机关认为需要停止执行的；

（三）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；

（四）法律规定停止执行的

某环保局对超标排污的某造纸厂作出了罚款的处理决定，在造纸厂履行了该罚款决定3个月后，环保局又以同一事实对该厂作出吊销排污许可证的处罚决定，此行为违反了下列何项原理

A、确定力

B、拘束力

C、公定力

D、执行力

第四节行政行为的成立与合法要件

一、行政行为的成立要件

?行政行为的成立，指行政行为的作出或者形成。

?行政行为的成立要件（P128）

1、主体要件：行政主体。

2、主观要件：有凭借行政职权产生、变更或消灭某种行政法律关系的意图，并有意思表示。

3、客观要件：有行使行政职权的行为，并表现于外部。

4、功能要件：行为主体实施行为能直接或间接导致行政法律关系的产生、变更和消灭。

二、行政行为的生效规则

?即时生效：行政行为一经作出，就对行政相对方生效。（如安全带未佩带罚款50元，当场处罚，当场收缴。）

?受领生效：行政相对方知晓行政行为内容时才开始生效。（一般采用送达方式。）

?公告生效：行政行为的内容难以或无法直接送达行政向对方时，以宣告或公告的形式使行政相对方知晓行政行为的内容，公告之日生效或公告之后一定期间才生效。（如，公布法规或对住所不明的人进行公告。）?附条件生效：行政行为的生效附有一定的期限或其他条件，期限届满或条件成就时才生效。（如土地确权的裁决行为，在30日内及行政相

对方在30日内提起诉讼以后而法院未作出裁判以前的时间内，暂时不能生效。）

三、行政行为的合法要件（P130）

1、主体合法。

2、权限合法。（事项、地域、时间、手段、程度、条件、委托权限等的限制）

3、内容合法、适当。

4、程序合法。

（1）符合与该种行政行为性质相适应的程序要求。

（2）符合程序的一般要求。（如，表明身份规则、说明理由规则、听取意见规则等。）

案例1

?某省计划委员会批准拟将某省某市城区某公路改建工程列入某省重点项目。某市交通委员会认为，只要能列为省重点项目，迟早会批地，应趁今年春季早些动手，如果等到办完一系列手续再施工，有可能今年内就无法开工了（因为进入汛期以后修路很困难）。于是，该市交通委员会在未依法办理征地手续的情况下，于某年年初开始在某公路的平行线上又新修一条公路，占用了大量的基本农田。这一为改建公路而擅自

征用土地的行政行为严重违反了《中华人民共和国土地管理法》的有关规

定。

●分析要点：

《中华人民共和国土地管理法》第45条第1款规定，征用基本农田的土地需经国务院批准。某市改建的公路征用了大量基本农田，理应报批。因此，某市

政府交通委员会没有报批，就擅自征用大量基本农田来修建公路，不符合土地管理法的规定，这一行政行为在内容上严重违法。

案例2

?个体工商户林某，经批准在某市C区滨江道旁摆摊经营烟酒、小食品及饮料，工商执照、占道许可证、税务登记证等证照齐全。公

安机关发放的临时占用道路许可证期限为某年1月1日至12月31日。该年10月8日，C区人民政府委托该区繁华地区治安办公室，对C区滨江道地段的个体摊位进行清理。林某摊位也属于清理对象，被要求撤摊易地

经营。林某不同意。C区人民政府通过治安办公室以书面方式责令林某停止营业。林某不服C区人民政府决定，于该年11月7日向某市中级人民法院起诉。（滨江道为市管道，清理占道的个体摊位应由某市市政管理部门和某市公安交通管理部门共同实施。）

?问题：被告责令原告停止营业的行为是否合法？用行政行为合法要件分析之。

分析：

林某在某市C区滨江道旁摆摊经营烟酒、小食品及饮料，工商执照、占道许可证、税务登记证等证照齐全。公安机关发放的临时占用道路许可证期限为某年1月1日至12月31日。显然，林某在某市C区滨江道旁的个体经营在某年整个年度是完全合法的。而且，滨江道为市管道，清理占道的个体摊位应由某市市政管理部门和某市公安交通管理部门共同实施。因此，不论是C区人民政府，还是受其委托的该区繁华地区治安办公室，都无权对C区滨江道地段的个体摊位进行清理；其责令林某停止营业、易地经营的具体行政行为，是明显超出其合法权限的违法行为。

案例3

?2000年8月，某市某县矿务局的一台铲车在过街时与中学学生孙某相撞。之后，某县交警大队作出了案号为4070158的事故责任认定，认定孙某负全部责任。孙某不服，向某市交警支队提起复议，而某市交警支队在法定的30日内并未作出复议决定。到了2002年，某市交警支队作出了复议决定，某县交警大队据此又作出了交通事故责任认定，案号仍为

4070158号，认定孙某负主要责任，矿务局负次要责任。

?请试分析本案中某县交警大队的行政行为在程序上的问题。

●分析要点：

某县交警大队在原认定行为未被撤销的情况下，就同一案件作出了两份同一编号而责任不同的事故责任认定书，完全无视行政行为对自身的拘束力，该行政行为在程序上严重违法。

第五节行政行为的无效、撤销与废止

一、行政行为无效——因行为明显、重大违法所致，行为自始至终不产生法律效力。【公定力的例外】

1、条件（原因）

（1）行政行为有特别重大、明显的违法情形；

●如，市政府命令一个因有爆炸危险而停止向外供气的煤气站立即

恢复向外供气。

●如某县政府规定其所作出的某类行政行为属于终局行政行为。

《行政诉讼法》规定只有“法律”才可以规定是否属于终局行政行为。

（2）行政主体不明确或明显超越职权的行为；

●如行政主体在行政决定书上不署名、不盖章的行政决定。

●如，公安机关吊销某公司的营业执照。

（3）行政主体受协迫所为的行政行为；

●如，行政机关的工作人员在相对方的暴力威胁下颁发的许可证、

执照。

（4）行政行为的实施将导致犯罪；

●如某乡政府命令村民捕杀国家保护的珍稀动物招待外商。

（5）没有可能实施的行政行为。

●如，公安机关根据没有查证的材料给无辜的公民以治安处罚，或

某县林业局责令某窑厂五日内栽上被其擅自砍伐的一百亩森林。

2、行政行为无效的法律结果：

?（1）在实体法上，无效的行政行为自其发布之日起就没有任何

法律约束力。因此当事人可以不受其约束，其他国家机关和其他社会成员也可以不尊重它。

?（2）在程序法上，该行政行为致使其合法权益受到损害的行政

相对人可以在任何时候主张该行政行为无效，有权的国家机关可在任何时候宣布该具体行政行为无效，因为无效的行政行为不具有确定力。【但是在实践中，受无效行政行为影响的行政相对人一般会请求国家有关机关进行认定并宣布其无效，以避免由于自己法律认识错误而造成的违法的风险。】

（3）在后果处理上，行政行为确认无效后，原则上应该恢复到行政行为发布以前的状态。行政机关应当返还从当事人处取得的利益，取消要求当事人履行的所有义务，赔偿对当事人造成的损失；行政机关应当收回无效行政行为给予当事人的权益，如果此种收回给善意的当事人的合法权益造成损害，行政机关应当给予赔偿。

（二）行政行为的撤销——是指对已生效的行政行为，如发现其违法或不当，由有权国家机关予以撤销，使其失去法律效力。

1、条件

（1）行政行为合法要件缺损。（四要件）

（2）行政行为不适当。

2、行政行为撤销的法律结果

（1）通常使行政行为自始失去法律效力。（也可仅使行政行为自撤销之日起失效。）

（2）因行政主体或相对人的不同过错而有不同的责任后果。

（三）行政行为的废止——是指已发生法律效力的行政行为，因某种法定情形，宣布其失去法律效力。

1、条件

（1）行政行为所依据的法律、法规、规章、政策经有权机关依法修改、废止或撤销。

（2）国际国内或行政主体所在地区的形势发生重大变化，原行政行为的继

续存在将有碍社会政治、经济、文化的发展，甚至给国家和社会利益造成重大损失。（例如航空人身赔偿标准：1989年，2万元；1993年，7万元；2006年，40万元。《国内航空运输承运人赔偿责任限额规定》

（3）行政行为已经完成原定的目标、任务，实现了其历史使命，从而没有必要继续存在。

2、行政行为废止的法律后果

（1）其效力自行为废止之日起失效。

（2）行政行为的废止如果是因法律、法规、规章、政策的废除、修改、撤销或形势变化引起的，行政主体应对行政相对方的损失给与适当补偿。

案例分析

?2003年7月底，上海市卫生局制订《2003-2004年本市餐饮业等食品卫生专项整治行动计划》，宣布在2004年6月底之前将上海市营业面积低于50平方米的餐厅全部关闭。这样的政策出台，对于普通民众来说，也许仅仅是今后到哪儿吃早饭的问题，但是对于一些餐馆业主来说，可能是生死大劫了，有很多业主在这两个月内可能会将他们的店面盘掉，也许有人会将他们的店面改作他途，可以说这样的政策出台两个月来，肯定已经给很多人的利益形成了不利的影响。在舆论影响下，上海市政府于2003年9月含蓄地收回了两个月前颁布的50平米以下小饭馆禁令。上海数万家小饭店也因此“死里逃生”。

?根据行政法理，本案中的上海市政府废止小饭馆禁令后应采取何种措施？

?分析要点：

?在本案中，上海市人民政府关于关闭五十平方米以下的餐厅的行政决定实施不到两个月，由于种种原因而主动废止。但这个废止给那些根据原决定而对财产作了相应处分的人带来了一些不利的影响，因此，法理上说，应该给行政相对人应此种废止而带来的较大损失给予适当补偿。

1．某省卫生厅针对某血液制品生产单位擅自出借《药品生产企业许可证》的行为，根据国务院《血液制品管理条例》第39条“没收违法所得，并处违法所得5万元以上10万元以下的罚款”的规定给予6万元的罚款，这一行政行为属于

A、自由裁量行政行为

B、依职权行政行为

C、单方行政行为

D、行政执法行为

2、某县人民政府作出有关规范该县集贸市场秩序的决定，这一行为属于

A、行政立法行为

B、抽象行政行为

C、具体行政行为

D、行政执行行为

3、被废止的行政行为

A、自废止之日起丧失法律效力

B、在废止前所产生的法律效果不受法律保护

C、在废止前所产生的法律效果仍受法律保护

D、自始不具有法律效力

4、刘某因超载被公路管理机关执法人员吴某拦截并作出罚款200元的处罚决定，并要求当场缴纳。刘某要求出具书面处罚决定书和收据，吴某认为其要求属强词夺理，拒绝听取其申辩。关于该处罚决定，下列哪些说法是正确的

A、该处罚决定不成立，刘某可以拒绝

B、该处罚决定违法，刘某缴纳罚款后可以申请行政复议或提起行政诉讼

C、该处罚决定不成立，刘某缴纳罚款后可以申请行政复议或提起行政诉讼

D、该处罚决定无效，刘某可以拒绝

5．有效成立的行政行为非依法律规定不得随意变更或撤销，这是行政行为的

A．确定力B．拘束力

C．公定力D．执行力

6．行政机关工作人员在滥用职权、向相对方索贿情形下颁发的许可证行为，