中立帮助行为出罪根据—六个案例与五个司法解释

中立帮助行为出罪根据—六个案例与五个司法解释悄悄法律人 1周前作者 | 陈洪兵东南大学法学院教授来源 | 《四川大学学报》（哲社版）2021年第4期摘要：中立帮助行为人主观上存在明知，客观上促进了他人犯罪，因此，中立帮助行为的出罪根据只能是客观行为本身；中立帮助行为本身不是犯罪行为，不符合帮助犯的客观违法构成要件，他人利用之实施犯罪的，根据溯责禁止原理，应属于故意的正犯的自我答责的领域。

我国有关共犯的司法解释规定，明知他人实施犯罪还为其提供贷款、资金、原材料、机器设备、运输、仓储、保管、邮寄、生产经营场所等帮助的，成立相关犯罪的共犯，这似乎说明我国司法实务在中立帮助行为处罚问题上，采取了与国外限制中立帮助行为处罚范围的趋势背道而驰的立场。

其实不然，这类规定只是一种“注意性规定”，旨在提醒司法工作人员不要忽视对深度参与他人犯罪，原本就符合帮助犯成立条件的犯罪团伙成员的打击，而非意味着将从事具有中立性质的日常生活行为、正常业务活动的人作为共犯“一网打尽”。

关键词：共犯司法解释；中立帮助行为；帮助犯；客观归责目次一、问题的提出二、中立帮助行为的出罪根据三、共犯司法解释的再解释四、中立帮助行为的具体事例分析五、总结一、问题的提出（六个案例）案1“出售机械设备案”：甲明知乙一直在生产、销售假冒伪劣烟草制品，还向其出售生产烟草制品的通用机械设备。

问题：甲应否构成相关犯罪的共犯？案2“运输伪劣皮鞋案”：专门从事货运业务的丙，明知丁委托其运输的物品系假冒他人注册商标的伪劣皮鞋，仍予以承运。

问题：丙应否成立共犯？案3“出租门面房案”：张三明知李四专门从事假冒伪劣烟酒批零兼营业务，仍将自己所有的门面房出租供其经营使用。

问题：对张三能否以共犯论处？案4“车贷首付融资案”：王某为向银行申请无抵押车贷而编造虚假材料。

赵某明知王某没有偿还银行贷款的能力和意愿，但为了赚取高额利息（月息三分）仍借钱给王某支付购车首付款（车价的50％）。

问题：赵某是否构成贷款诈骗罪共犯？案5“还债助杀人犯逃匿案”：陈某十年前借给其同学张某50万元付购房首付款，之后一直没有催要。

某日，陈某因情感纠葛酒后杀人，跑路前找到刘某要求还钱，刘某遂凑齐50万元一次性还清十年前债务。

问题：张某构成窝藏罪吗？以上事例争议核心在于：外观上无害但客观上促进了他人犯罪的行为，即国内外刑法理论上一直关注的所谓中立帮助行为，是否构成犯罪？国外刑法理论界早期曾有全面处罚说的声音，这与我国司法实务界一直秉持的传统帮助犯的观念不谋而合。

我国司法实务一贯认为，只要行为人明知他人实施犯罪还提供帮助，即行为人主观上有帮助的故意，客观上促进了他人犯罪，帮助行为与正犯行为及其结果之间存在因果关系，就应毫无例外地作为帮助犯予以处罚。

例如案6“赵风云寻衅滋事案”：被告人宋亚斌以公安局“不给其儿子取消通缉就不走”，而滞留在公安局政委的办公室里吃、住、小便长达九天。

其间，被告人宋亚斌的妻子赵风云多次为宋亚斌送饭。

法院据此认定赵风云与其丈夫宋亚斌构成寻衅滋事罪共犯。

又如案7“陈庆顺运输死因不明狗肉案”：洪乃进收购了大量无检疫证明、来源不明的狗肉，被告人陈庆顺明知还为其提供运输服务。

法院认为被告人陈庆顺构成销售不符合安全标准的食品罪共犯。

再如案8“还债助人逃匿案”：被告人李某明知债权人刘某杀人后欲逃跑，仍应其要求还债。

对此有法官撰文认为其构成窝藏罪。

还如案9“出租房屋开设赌场案”：被告人连某洪将其沿街店面租给林某兰供其设置赌博机使用。

法院认为其成立赌博罪的共犯。

不难看出，我国司法实践始终固守“只要行为人主观上存在明知、客观上促进了他人犯罪行为，就应以犯罪论处”的传统立场。

问题是，中立帮助行为通常具有业务性、日常性、中立性、非追求犯罪目的性、可取代性、反复持续性、非针对特定对象性等特征，如果全都作为帮助犯加以处罚，将不可避免地“使处于日常生活的公民陷入恐慌，无法正常进行经营活动，阻碍社会经济的发展，有损社会的稳定”。

因此，限制中立帮助行为的处罚范围业已成为国内外理论与实务界的共识。

寻找限制处罚中立帮助行为的路径，明确不可罚的中立帮助行为与可罚的帮助犯的界限，也就成为了刑法学者共同努力的方向。

由上，如何限制中立帮助行为的处罚范围，探寻中立帮助行为的出罪根据，就成为亟待解决的现实课题。

二、中立帮助行为的出罪根据（一）主要学说评析关于中立帮助行为的出罪根据，总体而言，在德国主要有主观说（包括罗克辛的“故意二分说”）、客观说（包括各种客观归责论）和折中说（即综合说）的争议；在日本则存在着客观说·客观归责论与折中说的分歧。

近年来，随着德日中立帮助行为理论的引入，尤其是广受关注的“深圳快播案”判决的尘埃落定，我国刑法学界对中立帮助行为出罪依据的理论研究也逐渐成熟，已经形成了一些代表性的学说。

1.主观说·故意二分说有学者认为，若行为人明知正犯实施犯罪行为，仍提供实质帮助，以促使正反犯罪目标的实现，就严重动摇了行为的中立性；也有学者指出，如果中立帮助行为的实施者主观上明确认识到存在正犯，且对自己的帮助行为促进正犯行为的实施具有故意，此时就符合了帮助犯的构成要件；还有学者评论称，中立帮助行为客观上对他人实施的犯罪起到了加功作用，这是显而易见的事实，构罪与否关键在于行为人的主观方面，看其是否具有犯罪故意。

主观说其实等于什么也没有说。

中立帮助行为之所以被刑法理论作为单独的问题提出，就是考虑到即使行为人认识到自己的帮助行为对正犯具有促进作用，也可能不构成帮助犯。

即中立帮助行为与通常帮助犯应从客观方面进行区分，企图从主观方面对中立帮助行为的处罚范围进行限制，注定“南辕北辙”。

德国学者罗克辛教授主张所谓故意二分说，认为当中立帮助行为人对他人的犯罪活动存在确切的认识即具有确定的故意时，不能否认帮助犯的成立，但如果行为人只是估计到他人可能利用其提供的帮助实施犯罪，即仅具有未必的故意时，则适用信赖原则，行为人不承担帮助犯的责任。

罗克辛教授的故意二分说虽然很有影响，但还是广受质疑。

确定的故意（直接故意）与未必的故意（间接故意），只是一种理论上的分类，二者的区分并不是为了对行为客观违法性要素进行限定，而只是为了表明行为人的主观恶性，促进量刑的精确化；故意是一个统一的概念，难以认为出于直接故意时成立此罪、间接故意时成立彼罪，也不能认为基于直接故意时构成犯罪、间接故意时无罪；在存在未必认识的场合不处罚中立的帮助行为，“是因为作为认识对象的客观事实已不属于可罚的范畴，而非因行为人主观上只有未必的故意。

所以，故意二分说也不能成为限制中立帮助行为处罚范围的标准。

2.折中说（综合说）有学者主张，应当从主观和客观两个方面来确定中立帮助行为的处罚范围，即要求行为人主观上明知正犯的犯罪计划，客观上对正犯的实行行为起到了实质性的促进作用。

也有学者提出一种以客观说为基础的折中说，认为帮助者的主观要素并非独立的犯罪化事由，充其量只能成为排除犯罪化的事由，这也是其与故意二分说为代表的折中说的根本性区别。

应该说，只要在确定限制中立帮助行为处罚范围的路径选择上考虑行为人的主观方面，就没有抓住中立帮助行为的客观中立性的本质，而将其混同于一般的帮助行为。

折中说（综合说）因具有与主观说同样的缺陷而不可取。

3.假定的代替原因考虑说有学者指出，中立帮助行为是否构成帮助犯，不能仅从行为人主观认识的角度进行判断，而应将存在帮助行为和不存在此种行为的情形相比较，从是否对起正犯结果产生重要影响的角度进行分析。

还有学者认为，要想肯定帮助行为的可罚性，就必须使得客观上提供帮助的行为满足因果关系唯一性和紧密性的要求。

换言之，帮助行为使得正犯的犯罪计划能够顺利实施，且此种行为并不能从其他人处获得。

这其实就是德国学者沃尔福冈·弗里希（Frisch）与日本学者岛田聪一郎教授所主张的假定的代替原因考虑说。

假定的代替原因考虑说看似有一定道理，但也并非没有疑问。

刑法上的因果关系是具体、现实的因果关系，只要帮助行为客观上促进了他人犯罪的实施，帮助行为与正犯行为及其结果之间的因果性就不容否认。

例如，杀人现场站着十个拿枪的人，其中一人将枪递给杀人犯，杀人犯用之杀死了被害人。

即便其他九个人都乐意第一时间将枪递给杀人犯杀人，即帮助行为具有可替代性，也不能否认实际递枪人的帮助行为与杀人犯的杀人行为及被害人的死亡结果之间具有因果关系。

又如，在刑场上法警乙就要开枪对杀人犯执行死刑，被害人父亲甲抢先扣动乙手中枪支的扳机，打死了杀人犯。

虽然国外刑法理论对此案如何处理有一定争议，但“可以肯定的是，死刑犯是由甲开枪打死的，……即使不适用条件关系的公式，也可以直接肯定因果关系”。

所以说，假定的代替原因考虑说也不能成为中立帮助行为出罪的理想路径。

4.客观归责论该说认为，中立帮助行为提升的正犯行为的风险是否不被法所允许，才是判断中立帮助行为刑事可罚性的关键。

也就是说，即便中立帮助行为与正犯结果之间存在条件关系也不是归责的必然理由，只有当行为人不仅制造了不被允许的危险，而且实现了不被允许的危险，才能科以帮助犯刑责；“客观归责论是限制中性业务活动共犯性的相对合理路径”。

笔者也曾主张以行为是否制造法所不允许的危险来判断是否属于帮助行为。

但现在看来，以客观归责论作为中立帮助行为的出罪根据，虽然在强调从客观方面考虑问题这点上是可取的，但囿于实行客观归责三个条件的图示化表述过于抽象，而可能导致任意出入人罪。

事实上，主张客观归责论的学者也认识到了这个问题。

正如周光权教授所言，对于中性业务行为能否归责，还应考虑行为人对正犯行为侵害法益的直接性、紧迫性、重大性是否具备特别认知，进而判断是否逾越了职业行为所能够允许的最大自由边界。

所以说，界定中立帮助行为的处罚范围，在客观归责论之外，还需确定更为明确的出罪标准。

5.角色期待说·溯责禁止论德国学者雅各布斯（Jakobs）认为，禁止将故意的正犯行为的结果溯责于他人的重要根据之一，就是所谓的自我答责原则，即人们根据社会对自己的期待而实施的符合角色要求的行为，不能产生刑法上的答责性。

我国学者何庆仁教授也认为，没有必要将符合社会期待的角色所实施的中立帮助行为以帮助犯论处，因为角色者只是间接导致了法益侵害，此时完全可以将结果归责于正犯，由正犯直接对结果负责。

笔者认为，角色期待说·溯责禁止论的思路是可取的，但应该将所谓的角色期待落实到行为本身的性质判断上。

也就是说，符合角色期待的行为本身，不属于犯罪行为，行为人不应对正犯的行为及其结果负责。

6.利益衡量说德国学者赫芬戴尔（Hefendehl）提出的“在帮助犯客观要件的解释问题上，应从利益衡量的角度对其进行限制性解释，以此限制中立帮助行为的处罚范围”的“利益衡量说”，在我国得到很多学者的支持。