论专利侵权的司法认定

法律法规随着我国专利申请量和授权量的日益增加，侵犯专利权的行为与日俱增，专利侵权的认定成为司法实践中的一大难题。

笔者认为，判断一行为是否构成侵犯专利权，应先判断行为人实施的行为是否符合专利侵权行为的构成要件，即行为是否发生在专利保护期间和专利权的有效地域内、是否未经专利权人的许可以及是否以生产经营为目的，然后分析被控侵权方案的技术特征并将其与权利方案中独立权利要求的特征进行查验，查验独立权利要求中的全部技术特征是否被包含在侵权物中。

再将必要技术特征与被控侵权行为所涉及的产品或者方法的全部必要技术特征逐个进行比较，看被控侵权物是否落入了专利权的保护范围。

一、全部必要技术特征对应比较1.全部必要技术特征对比的含义。

全部必要技术特征对应比较法，是指将被控侵权物（产品或方法）与专利独立权利要求中记载的全部必要技术特征一一对应比较，如果相同，则可以运用“全面覆盖原则”判定其构成专利侵权。

①全面覆盖原则是专利侵权判定中的一个最基本原则，是各国广泛运用的判定专利侵权的原则。

2.全部必要技术特征对比认定为侵权的前提。

全部必要技术特征对比认定的前提是被控侵权物的技术特征与专利必要技术特征相同，其主要表现有：首先，与权利要求书字面表述相同。

即仅从字面上分析比较就可以认定侵权物的技术特征与专利的必要技术特征相同。

例如，若专利权的必要技术特征为a+b+c三项，而被控侵权物恰恰仅有与被侵权的专利必要技术特征a+b+c三项，则可认定侵权成立。

其次，仅对权利要求中某一技术特征部分删减。

例如，假设专利权的必要技术特征为a+b+c三项（其中c包含m+n两个概念），而被控侵权物技术特征为a+b+m。

，这种情况下，也应认定为侵权成立。

再次，被控侵权物增加新的非必要技术特征。

被控侵权物在利用专利权利要求中的全部必要技术特征的基础上，又增加了新的技术特征。

例如，假设专利权的必要技术特征为a+b+c三项，被控侵权物新增技术特征f，即为a+b+c+f四项技术特征，这种情况也应认定为侵权成立。

最后，未经许可对专利从属权利的实施行为。

北京市高级法院《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》第121条第2款规定：“从属专利的形式主要有：(1)在原有产品专利技术特征的基础上，增加了新的技术特征。

(2)在原有产品专利技术特征的基础上，发现了原来未曾发现的新的用途。

(3)在原有方法专利技术方案的基础上，发现了新的未曾发现的新的用途。

”从属专利的技术特征具备在先专利权利要求中的技术特征，因此，未经许可对从属权利的实施行为应认定为侵权。

以上四种情形均构成对专利权的侵犯。

但根据2010年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第7条的规定，如果被控侵权物减少了专利权利要求书中的一个或几个必要技术特征，哪怕是同时又利用了专利的其他技术特征，也无法纳入侵权的范畴。

例如，假设专利权的必要技术特征为a+b+c三项，被控侵权物只具有a+b两项技术特征，则不能判定此种情形构成侵权；又如，假设专利权的必要技术特征为a+b+c三项，被控侵权物具有a+ b+d三项技术特征，也不能判定构成侵权。

二、等同物的方式、功能和效果比对1.等同物的方式、功能和效果比对的内容。

这种比对法适用于被控侵权物（产品或方法）中的一个或几个技术要求与权利要求中的技术要求不一样，但两者只有非实质的区别，那么我们将非实质区别的技术特征在方式、功能和效果上进行比对，如果相同，则可以运用“等同原则”判定其侵权。

所谓等同原则，就是尽管被控侵权物不具备专利权利要求的全部特征，但是被控侵权物不具备的专利特征在被控侵权物上面能够找到该特征的等同替换物，此种情况下，被控侵权物应被判定侵权。

②我国关于等同物判定的法律基础源于《专利法》第59条第1款的规定，根据该款，“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准。

”另外，自2010年2月1日起施行《专利法实施细则》第20条第1款和第2款规定：“权利要求书应当有独立权利要求，也可以有从属权利要求。

独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。

”等同物的方式、功能论专利侵权的司法认定刘远山1余秀宝2刘艳华3（⒈⒉海南大学法学院海口570228；⒊广东金融学院法律系广州510000）摘要：专利侵权在司法实践中的具体认定，在满足专利侵权行为构成要件的前提下，可采用全部必要技术特征对应比较和“三一致”判断标准等方法。

“多余指定原则”适用的局限性使得其在我国专利侵权认定中成为历史。

关键词：专利侵权司法认定必要技术特征等同物164现代营销法律法规和效果对比亦即“三一致”判断标准。

“三一致”即方式、功能和效果三者一致。

这种判断标准是1950年美国最高法院在Grver案中被正式确立起来的，其后被无数次使用，并被许多国家借鉴，作为判断是否构成侵权的标准之一。

判断被控侵权物是否是以大致相同的方式，实现大致相同的功能，达到大致相同的效果。

三个要求缺一不可，缺少任何一项，被控侵权物都不构成侵权。

实践中往往出现这样的情况，有些投机分子为了规避法律的制裁，将专利方案的某些特征用具有同样功效的另一种惯用的技术手段代替。

这在进行特征分析时，侵权物的技术特征与权利要求中的必要技术特征就不完全相同，投机分子就有可能逃脱法律制裁。

对于这种情况，各国大多采用“等同替换”的方法认定投机分子仍需承担法律责任。

例如，一种监视仪器专利方案的权利要求中采用的显示屏是LCD，而仿造者则采用CRT。

但是，无论采用的是LCD还是CRT，包括与之配套的外圈电路都属于现有技术。

仿造者用这样的方式替换权利要求中的技术特征，同样属于侵权行为。

2.等同原则在我国司法实践中的应用。

在司法实践中各级人民法院已经广泛适用了“等同原则”审理专利侵权案件。

2001年6月最高法院发布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第一次提出有关方面的理解与适用问题，该《规定》第17条第1款规定：“专利法第56条第1款所称的发明或者实用新型专利权的保护范围以权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求，是指专利权的保护范围应以权利要求书中明确记载的必要技术特征所规定的范围为准，也包括与该必要技术特征所规定的范围。

”这一规定明确了我国《专利法》第56条第1款是人民法院在判定侵权时适等同物判定的法律依据（2008年《专利法》第三次修改后原第56条变为第59条）。

该《规定》第17条第2款还规定：“等同特征是指与记载的技术特征以基本相同的手段实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能联想到的特征。

”上述司法解释的这些规定表明“等同原则”在我国司法实践中得到了应用。

三、非必要技术特征的认定1.非必要技术特征认定的内容。

非必要技术特征认定，是指在专利侵权判断中，被控侵权物中不存在某项技术特征，但可以判断出其缺少的特征是权利要求中的非必要技术特征，那么则可以适用“多余指定原则”得出被控侵权物构成侵权的结论。

非必要技术特征认定在理解权利独立要求进而确立专利权保护范围时，是将记载在专利独立权利要求中的明显附加技术特征（即非必要的特征）略去，仅以独立权利要求中的必要技术特征来确立专利保护范围，判定被控侵权物（产品或方法）是否覆盖专利权的保护范围。

③也就是说，如果所属领域中的技术人员在理解权利要求所限定的技术方案时，认为该权利要求中所记载的某一技术特征对于解释发明所解决的技术问题来说是多余的，则可以忽略该技术特征。

“多余指定原则”的适用首先是要判断被控侵权物缺少的技术特征是否为独立权利要求中的必要技术特征，如果是独立权利要求中的必要技术特征则不可略去；如果认定一项技术特征是非必要技术特征，而被控侵权物正好缺少这一非必要技术特征，这样可以将非必要技术特征除去后，再依据其他必要技术特征确定是否属于专利权的保护范围，进而判定其是否构成侵权。

2.诸国立法对“多余指定原则”的态度及我国的立法选择。

“多余指定原则”在各国立法中面临不同的命运。

美国法院把所有写进权利要求中的技术特征均视为必要的不可缺少的技术特征。

日本专利法也没有专门的规定，日本法院在判定侵权时不会把这一项技术特征当做非必要技术特征加以忽略。

英国法院在司法实践中承认这一方法，但要衡量这项技术特征在权利要求中的作用，并推定撰写人在权利要求中，加进这项特征的用意，且应考虑一系列问题。

[1]我国专利制度起步较晚，而专利权利要求书撰写的专业性非常强，缺乏专利申请经验的人往往很容易将专利的非必要技术特征写进去，因权利要求书中非必要技术特征的载入，使得专利的保护范围大为缩小。

申请人获得专利权后，懂得该专利技术的人经研究专利权人的权利要求书后，极易将其中的非必要技术特征略去从而钻法律的漏洞。

因此，司法机关在实践中为矫正“全面覆盖原则”的弊端，发展“多余指定原则”以“宽恕”缺乏撰写经验的专利权人。

但随着我国专利权人和专利代理的业务水平不断提高，若仍然对专利权人予以照顾已显得不合时宜。

2005年，最高法院在大连新益建材有限公司与大连仁达新型墙体建材厂侵犯专利权纠纷案的判决书（[2005]民三提字第1号）中，明确表示“不赞成轻率适用所谓多余指定原则”。

《解释》第7条确立了专利侵权认定的“全部技术特征原则”（即“全面覆盖原则”），从而使得“多余指定原则”的适用在我国司法实践中成为历史。

注释①参见北京市高级法院《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》第26条的规定。

②关于等同原则的适用要件可参见刘惠明.试论确定专利保护范围的等同原则[J].外国法译评,1999(4):99-100.③参见北京市高级法院《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》第47条的规定。

参考文献[1]杨艳丽.论专利权保护范围的确定及专利的侵权判定[D].中国政法大学,2005:32.165现代营销。