对承包方转包建设工程的认定与处理
转包、违法分包
转包、违法分包
转包、违法分包是违法行为。
转包，是指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出现场承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的违法行为。
违法分包，是指承包单位将承包的工程违法分包的行为。
《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》等法律法规都有明确的规定。
除了转包、违法分包，建筑行业还存在其他违法行为，例如：挂靠：是指允许他人使用自己的施工企业资质，以自己的名义承接工程，并从中收取管理费。
垫资：是指施工企业在工程实施过程中，由于业主原因或设计变更等原因，导致施工企业需要垫付资金来推进工程进度。
抢工：是指施工企业在工程实施过程中，为了赶工期、完成工程任务，而采取的一些不规范的行为。
这些违法行为都会对建筑行业造成不良影响，可能导致工程质量问题、安全隐患等问题，甚至可能危及人民生命安全。
因此，建筑行
业应该加强监管，坚决打击违法行为，保障建筑工程的质量和安全。
建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)
建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行) 你们有没有见过盖房子？那些高高的大楼、漂亮的学校，都是建筑工人叔叔们辛辛苦苦建造出来的。
可是，在建筑工程施工的时候，有时候会出现一些不好的行为，比如说转包和违法分包。
这可是什么意思？让我来给你们好好讲讲。
就好比我们一起做手工，老师给了我们每个人一套材料，让我们自己动手做一个小玩具。
这就像是一个建筑工程，材料和任务都分给了特定的人。
可是，有的小朋友不自己动手做，偷偷地把材料和任务都给了别的小朋友，自己什么都不干，这就有点像转包。
比如说，一个建筑公司接到了盖房子的活儿，本来应该是他们自己的工人去干活的，但是他们却把这个活儿整个都转给了另外一个公司，自己就等着收钱，这就是转包，这种行为是不对的。
那违法分包又是什么？这就好比我们做手工的时候，老师说每个人只能把一部分不太重要的小零件分给其他同学帮忙，但是有的小朋友却把很重要的部分，像玩具的核心零件都分给别人做了，这就是违反了规则。
在建筑工程里也是一样的。
比如说，一个建筑公司接了盖房子的工程，按照规定，他们可以把一些像运沙子、运水泥这样不太重要的小活儿分给其他小公司做，但是他们却把盖房子最重要的打地基、砌墙这些活儿都分给别的公司了，这就是违法分包，也是不被允许的。
那怎么才能发现这些不好的行为？这就需要有一些办法来认定。
就像我们玩游戏有游戏规则一样，建筑工程也有它的规则。
相关的叔叔阿姨们会看这个建筑工程一开始是谁接的活儿，后来是不是又转给别人了；还会看分出去的活儿是不是重要的部分，如果重要的部分都被分出去了，那很可能就是违法分包。
比如说，他们会去工地上看看，问问工人叔叔们，了解一下情况。
要是发现本来应该是这个公司的工人在干活，结果全是另外一个公司的人，那可能就有问题。
要是发现了这些不好的行为，那肯定得查处。
这就好比我们在学校里，如果有小朋友违反了纪律，老师会批评教育一样。
对于转包和违法分包的建筑公司，相关部门会让他们改正错误，可能还会罚款。
《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》释义建市施函[2014]163号
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《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》释义建筑市场监管司前言2014年8月4日，住房城乡建设部印发了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号）（以下简称《认定查处办法》。
为了便于大家正确理解《认定查处办法》条文的具体含义，住房城乡建设部建筑市场监管司组织有关人员，根据有关法律法规的规定，结合文件起草过程中对有关问题的分析研判，起草了《认定查处办法》的条文释义，供大家参考。
第一条为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，根据《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》以及《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条例》等法律法规，结合建筑活动实践，制定本办法。
【释义】本条是关于《认定查处办法》制定目的和依据的规定。
制定《认定查处办法》的目的：为了有效遏制建筑施工转包、违法分包及挂靠等违法行为，规范建筑市场秩序，保证工程质量和施工安全。
制定《认定查处办法》依据是：《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》以及《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条例》等法律法规。
第二条本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程。
【释义】本条是关于《认定查处办法》适用范围的规定。
房屋建筑工程指各类结构形式的民用建筑工程、工业建筑工程、构筑物工程以及相配套的道路、通信、管网管线等设施工程。
工程内容包括地基与基础、主体结构、建筑屋面、装修装饰、建筑幕墙、附建人防工程以及给水排水及供暖、通风与空调、电气、消防、智能、防雷等配套工程。
市政基础设施工程包括给水工程、排水工程、燃气工程、热力工程、城市道路工程、城市桥梁工程、城市隧道工程（指城市规划区内的穿山过江隧道、地铁隧道、地下交通工程、地下过街通道）、公共交通工程、轨道交通工程、环境卫生工程、照明工程、绿化工程。
建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)
建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行）第一条为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全,有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为,维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益,根据《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》以及《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条例》等法律法规,结合建筑活动实践，制定本办法。
第二条本办法所称建筑工程,是指房屋建筑和市政基础设施工程。
第三条住房城乡建设部负责统一监督管理全国建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。
县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门负责本行政区域内建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。
第四条本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。
第五条存在下列情形之一的，属于违法发包：（一)建设单位将工程发包给个人的；（二)建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；（三）未履行法定发包程序,包括应当依法进行招标未招标,应当申请直接发包未申请或申请未核准的;(四)建设单位设置不合理的招投标条件,限制、排斥潜在投标人或者投标人的;（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；（六）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的;（七)建设单位违反施工合同约定,通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的;(八）法律法规规定的其他违法发包行为。
第六条本办法所称转包，是指施工单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
第七条存在下列情形之一的,属于转包:(一)施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;(二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的;（四)施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的;（五)劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程,劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；(六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七)法律法规规定的其他转包行为。
《建筑法》第67条的规定,承包单位将承包的工程转包的
根据《建筑法》第67条的规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。
承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
挂靠，是指单位或个人，在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向该资质施工企业交纳相应“管理费”的行为。
根据《建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工公司超越本公司资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工公司的名义承揽工程。
禁止建筑施工公司以任何形式允许其他单位或者个人使用本公司的资质证书、营业执照，以及本公司的名义承揽工程。
挂靠一般具有如下特点：(1)挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级;(2)被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的实际能力;(3)挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“ 管理费” ，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，被挂靠的企业收取“ 管理费” 而不实施管理，或者所谓“ 管理” 仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任等。
(4)以“合法”的劳务分包形式来掩盖挂靠行为。
因挂靠产生的法律后果，挂靠当事人依法应当对法律后果承担民事法律责任：1、挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同，一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人，起诉或应诉。
(最高法院《民诉法意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。
转包违法分包认定查处办法介绍
关于违法发包的有关法律规定
1.《建筑法》第22条：发包单位应当将建筑工 程发包给具有相应资质条件的承包单位。 2.《建筑法》第24条 ： 提倡对建筑工程实行总 承包，禁止将建筑工程肢解发包。不得将应当 由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部 分发包给几个承包单位 3.《建设工程质量管理条例》第7条：建设单位 应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。 建设单位不得将建设工程肢解发包 。
三、认定查处办法的条文说明
• 第七条是关于转包的7种具体表现情形的规定。 存在下列情形之一的，认定为转包： （一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位 或个人施工的（整体转包、比较常见）； （二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的 全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他 单位或个人施工的（肢解转包 P8二）； （三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现 场设立项目管理机构？或未派驻项目负责人、技 术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等 主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的 施工活动进行组织管理的（变相转包P8三，1人以上？
上海“11.15”教师公寓特大火灾事故
• 事故处理结果： 2011年6月9日，国务院批复对该事故的 处理报告，对54名事故责任人做出严肃处 理。26名主要责任人被依法追究刑事责任 ，其中国家工作人员7人；28名相关责任人 受到党纪、政纪处分，其中国家工作人员 21名。
上海“11.15”教师公寓特大火灾事故
第11条五款挂靠认定是1 人以上）；
三、认定查处办法的条文说明
（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务， 只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工 程设备的采购由其他单位或个人实施的（变相转包P9四）； （五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业 承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴 给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部 工程价款的（变相转包P9）； （六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联 营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全 部工程转给其他单位或个人施工的（变相转包P9、10）； （七）法律法规规定的其他转包行为。
【建纬观点】建设工程合同纠纷中名为劳务分包，实为工程分包、工程转包的认定
作者简介黄琪上海市建纬律师事务所律师，上海交通⼤学法律硕⼠，中南财经政法⼤学法学学⼠。
主要业务领域包括建设⼯程、房地产以及公司业务领域的诉讼和⾮诉讼法律服务。
程娜上海市建纬律师事务所律师助理，英国斯旺西⼤学法律硕⼠，上海海事⼤学法学学⼠。
主要业务领域包括建设⼯程、房地产以及公司业务领域的诉讼和⾮诉讼法律服务。
建设⼯地.jpg由于住房和城乡建设部制定的《房屋建筑和市政基础设施⼯程施⼯分包管理办法》中没有规定劳务作业分包需要经⼯程建设单位认可，因此实践中，建筑市场出现了很多虽然名为劳务分包合同，但实为⼯程分包或者⼯程转包的合同，在此情形之下，正确区分劳务分包与⼯程分包、⼯程转包是处理相关案件的关键，帮助发包⽅、⼯程总承包⽅和分包⼈有效防范其中的法律风险，维护⾃⾝合法权益。
鉴于此，本⽂将根据相关法律法规并结合既判案例对建设⼯程合同纠纷中的劳务分包与⼯程分包、⼯程转包之间的区别与联系进⾏简要分析，以供⼤家参考。
2. 劳务分包的构成要件（1）劳务分包主体必须持有劳务作业企业资质，根据住房和城乡建设部2018年12⽉22⽇修订的《建筑业企业资质管理规定》【住房和城乡建设部令第45号】第五条、第⼗⼀条之规定，及2020年1⽉16⽇发布并⽣效的《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》【建市规[2020]1号】规定，建筑施⼯企业应当具备劳务作业企业资质，且建筑企业资质中施⼯劳务资质不分类别与等级，由所在地设区的市⼈民政府住房城乡建设主管部门许可。
（2）劳务分包的标的主要为⼯程施⼯的劳务，计取的是⼈⼯费，其表现形式主要体现为包⼯不包料。
（3）总承包⼈将劳务分包给分包⼈的，⽆须事先获得发包⼈的同意。
⼆、劳务分包与⼯程分包、⼯程转包的区别（⼀）劳务分包与⼯程分包的区别1. ⼯程分包的相关法律规定《中华⼈民共和国建筑法》第⼆⼗⼋条规定，禁⽌承包单位将其承包的全部建筑⼯程转包给他⼈，禁⽌承包单位将其承包的全部建筑⼯程肢解以后以分包的名义分别转包给他⼈。
如何界定劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包
如何界定劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包（一)劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包界定的法律依据从我国立法层次或司法来看，法律、法规、部门规章以及司法解释都对劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包的界定都有所涉及。
主要有《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》《建筑业企业资质管理规定》以及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》（以下简称《司法解释》）等.（二)相关概念的定义及其认定1、劳务分包劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包单位将其承包工程中的劳务作业发包给具有劳务作业资质的企业完成的行为.“包工包料"与否是认定劳务分包的关键。
当然劳务分包中也不是说不能包料，在实际的劳务分包中，应当允许有“包工包辅料"存在.而将某项工程打包进行“劳务分包"，可以认定为借劳务分包之名，行违法分包之实。
另外，当确需劳务分包人自己包料和机械设备时，以总承包人的名义与劳务分包人另行签订材料委托采购合同和机械设备租赁合同更为妥当,否则就会出现名为劳务分包合同，实为违法分包合同或者工程转包合同的情形，而后者实为违法的，是无效合同。
在劳务分包企业资质标准中规定了以下13种企业资质：木工作业资质、砌筑作业资质、抹灰作业资质、石制作业资质、油漆作业资质、钢筋作业资质、混凝土作业资质、脚手架作业资质、模板作业资质、焊接作业资质、水暖电安装作业资质、钣金作业资质、架线作业资质。
2、专业工程分包专业工程分包是指建筑工程总承包单位根据总承包合同的约定或者经建设单位的允许,将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位的行为。
具有下列行为之一可以认定为专业工程违法分包：①分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包单位的；②施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的;③专业工程分包人再次实施分包的;④分包工程承包人没有将其承包的工程进行分包,在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程；⑤转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。
住房城乡建设部关于印发建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法的通知建市118号
住房城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的通知各省、自治区住房城乡建设厅，直辖市建委，新疆生产建设兵团建设局：为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，我部制定了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，现印发给你们，请遵照执行。
在执行过程中遇到的问题，请及时报我部。
中华人民共和国住房和城乡建设部2014年8月4日建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）第一条为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，根据《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》以及《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条例》等法律法规，结合建筑活动实践，制定本办法。
第二条本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程。
第三条住房城乡建设部负责统一监督管理全国建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。
县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门负责本行政区域内建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。
第四条本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。
第五条存在下列情形之一的，属于违法发包：（一）建设单位将工程发包给个人的；（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；（三）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的；（四）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；（六）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；（七）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；（八）法律法规规定的其他违法发包行为。
住房城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法试行》的通知
索引号：000013338/2014-00409 主题信息：建筑市场发文单位：中华人民共和国住房和城乡建设部生成日期：2014年08月04日住房城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分文件名称：有效期：2014年10月01日生效包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的通知文号：建市[2014]118号主题词：住房城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的通知各省、自治区住房城乡建设厅，直辖市建委，新疆生产建设兵团建设局：为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，我部制定了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，现印发给你们，请遵照执行。
在执行过程中遇到的问题，请及时报我部。
中华人民共和国住房和城乡建设部2014年8月4日建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）第一条为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，根据《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》以及《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条例》等法律法规，结合建筑活动实践，制定本办法。
第二条本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程。
第三条住房城乡建设部负责统一监督管理全国建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。
县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门负责本行政区域内建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。
第四条本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。
第五条存在下列情形之一的，属于违法发包：（一）建设单位将工程发包给个人的；（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；（三）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的；（四）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；（六）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；（七）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；（八）法律法规规定的其他违法发包行为。
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对承包方转包建设工程的认定与处理 法理提示：承包人承揽建设工程后，未经发包人同意将建设工程全部转包给第三人，在工程完工承包方向发包方交付建设工程，要求结算工程款时，发包方向人民法院起诉，提出建设工程是由第三人完成的，应与第三人结算工程款，并请求承包人与第三人签订的建设工程施工合同无效。本案处理主要涉及发包人、承包人、第三人相互之间法律关系的认定以及建设工程的工程款应如何结算问题。
一、案件简介 2000年8月28日，成功公司与青建集团签订《建设工程施工合同》和《补充条款》，约定成功公司为成功广场综合楼工程的建设方，青建集团为施工方，建设成功广场综合楼。 合同约定工程暂估价款为5800万元，并约定了双方的权利和义务。2001年4月24日，青岛建行向新疆成功科贸有限公司出具了《承包保函》，该函中青岛建行明确表示愿为青建集团履约提供担保，并对保证范围、保证数额、保证期限、索赔方式、保证责任作了承诺。青建集团与成功公司签订《建设工程施工合同》后，于2000年9月18日与南通四建签订《建设工程施工合同》、《补充条款》、《工程质量保修书》，将成功广场综合楼工程转包给南通四建施工，合同约定工程价款暂估为4500万元。合同签订后，南通四建于2000年9月20 日开工，至2002年7月25日停工。成功广场综合楼工程总建筑面积89,085.57平方米，由裙楼、住宅、公寓三部分组成。所有施工项目已经建设、监理、勘察、设计、施工五方验收，工程质量均达优良。施工期间，成功公司于2002年7月书面通知青建集团解除合同，后双方就工程交接事宜予以交涉，成功公司接收了建设工程，并于2002年9月14日开业。
二、当事人一审请求与答辩 成功公司提起诉讼称：成功公司与青建集团签订了《建设工程施工合同》后，青建集团将其承包的工程全部非法转包给南通四建，故青建集团违反合同约定，给成功公司造成损。因此请求：1、解除《建设工程施工合同》；2、青建集团返还未用于工程1600万元工程款；3、青建集团赔偿损失75，358 ，939. 25元；4、青岛建行承担1000万元担保责任；5、南通四建赔偿返工费68万元；6、青建集团返还施工资料、报建审批手续；7、扣除5%的保修费585万元。 青建集团辩称：青建集团承包成功广场项目后，即组建了专门的项目管理班子，其承担起了作为总包的技术和经济责任，全程参加了工程的各项各阶段工作，因此不存在非法转包行为。成功公司的已付款对于已完工程量只有不足，根本不存在返还问题，且1600万元系要求青建集团返还资质取费差价款，不是成功公司诉求的未用于工程的剩余款。工程未能继续进行的真正原因在于成功公司拖欠青建集团巨额工程进度款，回迁户住宅楼无法按时完工和成功广场不能按时开业的原因在于成功公司。尽管本案工程未全部最终竣工并进行综合验收，但成功公司已先行将裙房商场、部分住宅楼投入了使用，依据有关规定，绝大部分工程部分已过保修期，青建集团对尚在保修期内部分对应的工程造价，依法进行保修金的扣除，成功公司不作客观分类诉求全部保修金是错误的。成功公司先行使用工程，已失去了对质量问题的主张权，也不能证明其主张的质量问题系青建集团施工原因造成的，且工程是否存在质量问题与是否转包无必然因果关系。故请求：驳回成功公司全部诉讼请求。 青岛建行辩称：1．成功公司起诉青岛建行没有依据，保函受益人为新疆成功科贸有限公司，成功公司不是受益人，无权向保证人主张权利；2．成功公司的请求不在青岛建行的担保范围。青岛建行只对“工程达不到省级优良质量标准和承包方原因不能按约定的工期交工”两种违约情况各承担500万元的保证责任，成功公司未提供证据证实青建集团存在工程质量和工期违约的证据，要求担保人承担担保责任没有合法依据。 南通四建辩称：1．成功公司对青建集团、南通四建、青岛建行的诉不属同一类的诉，不应合并审理，请求裁定驳回成功公司对南通四建的诉讼请求；2．南通四建与青建集团间是劳务合作关系，与成功公司无任何合同关系，南通四建仅对青建集团承担施工质量责任，无义务直接向成功公司承担责任；3．成功公司主张返工费用所依据的鉴定报告系成功公司单方委托作出，此鉴定报告未送达过南通四建，也未征求过南通四建的意见，南通四建不认可。南通四建按照青建集团的要求组织施工，所完成的劳务项目的质量均得到了青建集团的认可，不存在质量问题。 青建集团反诉称：2000年8月28日，青建集团与成功公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同履行中，青建集团依约履行了自己的义务，成功公司违约欠付月进度工程款截至2002年7月合计40，936 ,076. 97元，审计工程造价后的欠付工程款39，270，774.99元，违约利息6，210，836. 27元（2001年4月1日至2004年12月16日）。施工期间，成功公司还将大量工程自行分包给他人，由于成功公司过错致青建集团多次停工、窝工造成损失8，001,150. 42元。故请求：1．成功公司向青建集团支付相应配合费829，248.12元；2.成功公司向青建集团支付工程款39，270，774.99元，损失8，001, 150. 42元，利息6，210，836. 27元（2001年4月1日至2004年12月16日）；3、确认青建集团对工程价款享有优先受偿权。 成功公司对青建集团的反诉答辩称：青建集团的行为构成非法转包。因青建集团非法转包工程，成功公司依法解除合同符合合同约定。本案成功公司发现青建集团非法转包合同后，于2002年7月18日通知青建集团解除2000年8月28日双方签订的《建设工程施工合同》。但青建集团拒不退出施工现场，造成成功公司巨大损失，青建集团应给予赔偿。青建集团非法转包造成工程质量不合格，理当进行赔偿。青岛建行为青建集团提供了履约担保，应承担其保函中承诺1000万元的连带责任。所谓成功公司拖欠工程款构成违约之说不能成立。成功公司的付款高达1.13亿元，远远地超过了合同约定90%的比例。造成停工的原因，在青建集团付款不到位等。所谓由于成功公司的原因导致工期拖延的理由不能成立。青建集团诉请配合费的理由不能成立。青建集团非法转包施工工程，已经丧失了主张施工权益的民事权利的资格，因此青建集团的所有主张的权益均是非法的，不应受到法律的保护。
三、一审审理与判决 一审诉讼期间，一审法院委托新疆国信有限责任会计师事务所（以下简称国信会计师事务所）对成功广场综合楼工程造价进行了鉴定。该鉴定书表明：工程开工日期为2000年9月20日，停工日期为2002年7月25日。国信会计师事务所依照一审法院要求对青建集团公司施工部分已完工程的造价进行鉴定。鉴定结论为：成功广场综合楼依据双方签订的建设工程施工合同及补充合同，按照全民一级类取费标准计取相关费用，并按照合同约定总价（不含税金）下浮5%，该工程总价为117，327，734. 93元。该鉴定报告中还对工程总造价中不应计入的内容进行了特别说明。一审法院经对鉴定报告进行质证时，成功公司提出：(1)工程合同是否有效应予明确，如非法转包应按实际结算；(2)消防水池系不合格项目，不应列入造价审计范围；(3)按市场价进入造价的材料应提供合格产品的发票；(4)未按施工图及有关规定审计的项目15项等意见。但未提供消防水池系不合格项目、鉴定机构、未按施工图及有关规定审计的证据。青建集团提出安装工程甲方供材是否计入鉴定报告不明确。经国信会计师事务所审核后于2004年12月20日书面答复：采暖、给排水及空调、电气安装部分的工程材料未进入鉴定报告。国信会计师事务所的鉴定结论为：该工程直接工程费用为108，520，818. 6元，直接工程费用税金为3，697，637. 41元，合计为1112，218，456元。青建集团认为，尚有1，687，401元应计入总造价而未计入，工程总造价应为119，015，135. 93元，减去成功公司已付进度款及甲方供材共计79，744，360. 94元，成功公司尚欠付工程款39，270，774.99元。 一审法院经审理，确定了以下事实： （一）当事人之间的法律关系。1．成功公司与青建集团的工程系承发包关系。成功公司与青建集团于2000年8月28日签订的《建设工程施工合同》和《补充条款》明确约定了成功公司作为成功广场综合楼工程的建设方、青建集团作为施工方，并约定了双方的权利和义务，确定了成功公司与青建集团的建设工程承发包的法律关系。2．成功公司与青建集团、青岛建行的担保关系。青岛建行2001年4月24日向成功科贸有限公司出具的《承包保函》明确表示愿为青建集团履约提供担保，并对保证范围、保证数额、保证期限、索赔方式、保证责任作了承诺。《承包保函》确定了青岛建行为保证人、青建集团为被保证人、成功公司为担保权人的法律关系。3．青建集团与南通四建的非法转包关系。青建集团与成功公司签订《建设工程施工合同》后即于2000年9月18日与南通四建签订《建设工程施工合同》、《补充条款》、《工程质量保修书》，将该工程低价转包给南通四建施工，南通四建于2000年9月20日开工，至2002年7月25日停工。 （二）已完工程量为：地下两层、裙楼、住宅、公寓，其中裙楼八层、住宅二十二层、公寓二十五层（局部二十七层）。所有施工项目已经建设、监理、勘察、设计、施工五方验收，工程质量均达优良。施工期间，成功公司于2002年7月书面通知青建集团解除合同，后双方就工程交接事宜予以交涉，成功公司接收后于2002年9月14日开业。 （三）施工期间，因成功公司未依约定的时间提供基础施工条件，施工期间又发生设计变更、延期提供图纸、扩大建设规模、增加工程量、未按时支付进度款等，造成工期延误，发生停窝工事实。其中，综合楼延误工期共计54天+12天=66天；住宅楼延误工期共计87天+23天= 110天；裙楼和公寓楼延误工期 73天。有甲方签证的停窝工损失计4，223，517. 25元。 （四）成功公司2002年6月29日新世纪成字(2001) 016号文确定：工程的室内装修（包括地面、墙面、吊顶）和室外装修（包括外墙、立面、立柱、网架及对应的屋面、涂料等）由业主另行发包。各专业分包单位施工使用的水电费、工程配合费由总承包单位按规定收取。成功公司与建筑技术开发公司等20家单位的分包合同总价值9,819,553元，包括室内外安装。 （五）造价和已付工程款。1．国信会计师事务所依照青建集团全民一级资质取费标准确定的工程造价为117，327 ,734. 93元。不包括应由青建集团计取管理费和配合费用的成功公司方单独分包的工程。经一审法院征询国信会计师事务所意见，该工程的直接工程费用为108，520，818.6元，直接工程费用税金为3，697，637.41元 两项合计为112,218,456元。2．已付款为81，552，452. 94元。成功公司主张已付款为77，617，746. 86元，青建集团主张成功公司自2001年1 月11日至2002年5月20日支付青建集团工程进度款及供材共计79，744，360．94元。庭审中，成功公司对青建集团主张的付款数额予以认可。2000年10月30日至2000年12月8日成功公司向乌鲁本齐地区建筑企业劳保费用行业统筹管理站交纳劳保统筹费共1，808，092元。以上成功公司共计支付工程款81，552，452.94元。 （六）返工损失。成功公司依据建设工程质量安全检测中心对成功广场综合楼作出的(2003)新建质检字第410号工程质量检测报告，证明工程质量存在问题，请求南通四建承担返工费用68万元。该报告系成功公司自行委托，也未向南通四建送达。成功公司也未提供其他证据证实返工损失的数额。 （七）施工资料。庭审中，青建集团认可尚有部分施工资料、报建审批手续未向成功公司交付。 （八）优先受偿权。青建集团于2002年9月向人民法院起诉时即请求享有工程价款的优先受偿权。双方合同约定的竣工时间为：A段商场2001年11月28日、B段住宅楼2002年2月10日、C段公寓2002年10月31日。该工程系未完