论刑法修改后的溯及力问题(一)
法律对于刑事案件溯及力(2篇)
第1篇一、引言法律对于刑事案件溯及力，是指新法对于过去发生的犯罪行为是否适用的问题。
这是一个涉及法律公正、人权保障和社会稳定的重要问题。
在我国，法律的溯及力问题主要依据《中华人民共和国刑法》第十二条的规定进行判断。
本文将从法律溯及力的概念、我国刑法的相关规定、溯及力的适用原则以及溯及力在实践中可能存在的问题等方面进行探讨。
二、法律溯及力的概念法律溯及力，又称法律溯及既往的效力，是指新法对于其生效以前发生的、尚未经过审判或者尚未确定有罪的行为是否适用的问题。
法律溯及力分为两种：一是向前溯及，即新法对于过去发生的犯罪行为适用；二是向后溯及，即新法对于未来发生的犯罪行为适用。
三、我国刑法的相关规定我国《中华人民共和国刑法》第十二条明确规定：“犯罪行为发生时，新法有规定的，依照新法；新法没有规定的，依照旧法。
”这一规定体现了我国刑法在溯及力问题上的原则，即从旧兼从轻原则。
四、溯及力的适用原则1. 从旧兼从轻原则从旧兼从轻原则是指，对于新法生效前已经发生的犯罪行为，应当依照新法规定处理，但新法规定较轻的，可以依照新法从轻处理。
这一原则旨在保护被告人的合法权益，防止因法律变动而加重被告人的刑罚。
2. 不溯及既往原则不溯及既往原则是指，新法不适用于其生效前已经发生的犯罪行为。
这一原则体现了法律的连续性和稳定性，有利于维护法律的权威和司法的公正。
3. 重罪不溯及轻罪原则重罪不溯及轻罪原则是指，对于新法规定为重罪的犯罪行为，不适用旧法规定的轻罪处罚。
这一原则旨在防止新法规定的重罪被旧法规定的轻罪所掩盖，确保法律的严肃性和权威性。
五、溯及力在实践中可能存在的问题1. 法律解释的争议在司法实践中，对于法律的溯及力问题，可能会出现不同的法律解释。
不同法官或司法机关可能会根据自身的理解和立场，对溯及力问题作出不同的判决，从而引发争议。
2. 刑罚不均衡由于溯及力问题可能导致不同犯罪行为受到不同的刑罚，这可能导致刑罚的不均衡。
法律溯及力_案例(3篇)
第1篇一、案情简介张某，男，30岁，某市人。
2010年4月，张某因琐事与邻居李某发生争执，在争执过程中，张某持刀将李某刺伤。
经鉴定，李某的伤势为重伤二级。
案发后，张某主动投案，如实供述了自己的犯罪行为。
2010年5月，公安机关以张某涉嫌故意伤害罪将其刑事拘留。
同年6月，人民检察院向人民法院提起公诉。
在案件审理过程中，张某的辩护律师提出，根据我国《刑法》的相关规定，张某的行为应当适用当时的法律规定，即1997年刑法。
而2015年刑法对故意伤害罪的量刑规定有所修改，对张某不适用。
因此，张某的辩护律师要求法院对张某的行为适用1997年刑法。
二、法律依据1.《中华人民共和国刑法》第十二条：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是本法不认为是犯罪或者处罚较轻的，适用本法。
”2.《中华人民共和国刑法》第二百三十四条：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
”3.《中华人民共和国刑法修正案（九）》第三十二条：“将刑法第二百三十四条修改为：故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑。
”三、法院判决法院经审理认为，张某的行为发生在2010年4月，应当适用当时的法律规定。
根据1997年刑法第二百三十四条的规定，张某的行为构成故意伤害罪，且致人重伤，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。
因此，法院判决张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。
四、法律溯及力问题分析1. 法律溯及力的概念法律溯及力是指法律对生效前的行为是否具有溯及既往的效力。
如果法律对生效前的行为具有溯及既往的效力，那么该法律就具有溯及力；反之，则不具有溯及力。
2. 我国刑法关于法律溯及力的规定我国《刑法》第十二条明确规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是本法不认为是犯罪或者处罚较轻的，适用本法。
法律溯及力案例分析(3篇)
第1篇一、引言法律溯及力，又称法律的溯及既往的效力，是指法律对它生效前所发生的事件和行为是否适用的问题。
对于法律溯及力的处理，不同国家和地区有不同的规定和解释。
本文将以一个具体的案例分析，探讨法律溯及力的适用问题。
二、案例分析案例背景：某市甲公司于2015年10月1日与乙公司签订了一份合同，约定甲公司向乙公司购买一批货物，总价款为100万元。
合同中未约定违约责任。
2016年1月1日，甲公司发现乙公司提供的货物存在质量问题，遂要求乙公司承担违约责任。
此时，我国《合同法》已经实施，其中对违约责任有明确规定。
案例分析：1. 法律溯及力的适用原则根据我国《立法法》的规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。
因此，在处理本案时，应遵循以下原则：（1）不溯及既往原则：法律、法规对某一行为的规定，只适用于该行为发生之后，对之前的行为不适用。
（2）保护原则：在法律、法规对某一行为的规定存在前后不一致的情况下，应优先适用对当事人有利的法律规定。
2. 本案的法律适用（1）不溯及既往原则本案中，甲公司与乙公司签订的合同是在《合同法》实施之前，因此，《合同法》对本案不具有溯及既往的效力。
根据不溯及既往原则，本案应适用《合同法》实施前的相关法律法规。
（2）保护原则在《合同法》实施前，我国相关法律法规对违约责任的规定较为简单，而《合同法》对违约责任的规定更加详细、明确。
因此，在处理本案时，应优先适用《合同法》。
3. 本案的判决结果根据《合同法》的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
在本案中，乙公司提供的货物存在质量问题，已构成违约。
因此，法院应判决乙公司承担违约责任，赔偿甲公司的损失。
三、结论本案通过对法律溯及力的分析，明确了在处理类似案件时，应遵循不溯及既往原则和保护原则。
刑法司法解释的溯及力
刑法司法解释的溯及力银晓丹【摘要】刑法司法解释是指享有解释权的最高人民法院、最高人民检察院在刑事实体法的适用过程中，对各级司法机关均应遵照执行的刑事法律规范的内涵和适用范围所作的一种直接阐释，从而揭示刑事法律规范所体现的立法者的意图和要求，保证刑法得到准确的适用。
因此，对刑法司法解释及其溯及力的研究具有重要的理论和现实意义。
【关键词】刑法司法解释刑法的溯及力刑法司法解释的溯及力【作者简介】银晓丹，女，中国刑警学院经济犯罪侦查系教师，主要从事金融商贸犯罪案件侦查研究。
“刑法司法解释作为一种有效的法律解释，是享有解释权的机关在刑事实体法的适用过程中，依照已有立法的规定及基本原则，对各级司法机关均应遵照执行的刑事法律规范的内涵和适用范围所作的一种直接阐释”〔１〕。
在我国，只有最高人民法院和最高人民检察院才享有司法解释权。
１９８１年６月１０日第五届全国人大常委会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》中规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。
凡属于检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。
最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人大常委会解释或决定。
”“刑法司法解释时间效力的独立性主要体现在刑法司法解释的溯及力问题上”〔２〕，“由于刑事司法解释是具有法律效力的作为检察查机关和审判机关处理刑事案件重要依据的规范性文件，所以刑事司法解释的溯及力问题与刑法规范本身的溯及力问题，同样重要”〔３〕。
既然刑事司法解释具有重大的作用，那么刑法司法解释的溯及力问题应引起我们的高度重视。
一、刑法司法解释的溯及力的含义我国法学界认为刑法的溯及力是“刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。
如果适用，就是有溯及力；如果不是适用，就是没有溯及力”〔４〕，我国９７年刑法典第十二条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时法律追究刑事责任，但是本法不认为是犯罪的或处刑较轻的，适用本法。
刑法第88条的溯及力问题和法定要件判断——以马某、庄某抢劫案为例
（一）基本案情及法律处理ห้องสมุดไป่ตู้
１９９２年１１月４日，马某、庄某等六人为霸占市场生意，要求孟某从市场搬离，否则得拿出现金 １０００元，并以匕首相威胁。在孟某拿出８００元后，马某、庄某等六人坐车离开现场。被害人孟某随后 报案，马某、庄某等六人乘坐的车辆被公安机关拦截，六人遂弃车四处逃窜。马某、庄某逃脱后返回户 籍地，六人中其中一名被告人被抓获。公安机关于１９９２年１１月６日立案，并向马某、庄某户籍地公 安机关发函协查，但因上述二人作案时均使用小名，故案发地公安机关未获知二人真实姓名。 １９９３年，马某、庄某户籍地公安局回函称查无此人。案发后，马某在户籍地生活了２７年，庄某在户籍 地生活了１５年后外出务工。２０１９年１１月２５日，因案外人举报，马某、庄某被案发地公安机关抓获。 公安机关侦查完毕后移送至上海金山区检察院，检察院审查后以抢劫罪指控马某、庄某，并于２０２０年
〔１〕 参见旧法第７６条、第７７条、第７８条。 〔２〕 大多数论著都把旧法第７７条和新法第８８条规定概括为“追诉时效延长”或者“追诉期限延长”，然而，“追诉时 效延长”这一概念与域外刑事法典中追诉时效中止、中断、终止等立法体例有很大差异，理论界对于“追诉时效延长”概念 的界定也存在争议，但对其产生的法律后果，即“不受追诉期限限制”的结果认知则较为统一，因此，本文选择使用“不受追 诉期限限制”规则来概括新法第８８条规定。 〔３〕 新法第８８条规定：“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦 查或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予 立案的，不受追诉期限的限制。”
关键词 追诉时效 溯及力 立案侦查 逃避侦查 追诉期限限制
法律规定往前追溯期限(3篇)
第1篇一、引言法律规定往前追溯期限，即法律溯及力问题，是法律实践中一个重要的议题。
法律溯及力，是指新法对它生效前所发生的事件和行为是否适用的问题。
在我国，法律溯及力的确定对于维护法律的稳定性和公正性具有重要意义。
本文将从法律溯及力的概念、原则、具体法律规定等方面进行探讨。
二、法律溯及力的概念法律溯及力，是指新法对它生效前所发生的事件和行为是否适用的问题。
具体而言，法律溯及力可以分为以下几种情况：1. 从旧原则：新法对它生效前所发生的事件和行为不适用，即新法不具有溯及力。
2. 从新原则：新法对它生效前所发生的事件和行为适用，即新法具有溯及力。
3. 从旧兼从轻原则：新法对它生效前所发生的事件和行为适用，但以不违反旧法规定为前提，且新法规定的处罚较轻。
4. 从新兼从轻原则：新法对它生效前所发生的事件和行为适用，但以不违反新法规定为前提，且新法规定的处罚较轻。
三、法律溯及力的原则1. 从旧兼从轻原则从旧兼从轻原则，是指新法对它生效前所发生的事件和行为适用，但以不违反旧法规定为前提，且新法规定的处罚较轻。
这一原则体现了法律的连续性和稳定性，同时兼顾了法律的公正性和人道性。
2. 从新兼从轻原则从新兼从轻原则，是指新法对它生效前所发生的事件和行为适用，但以不违反新法规定为前提，且新法规定的处罚较轻。
这一原则强调法律的时效性和前瞻性，有利于打击新出现的违法行为。
3. 法律不溯及既往原则法律不溯及既往原则，是指新法对它生效前所发生的事件和行为不适用。
这一原则体现了法律的连续性和稳定性，有利于维护法律的权威和尊严。
四、我国法律规定往前追溯期限的具体规定1. 刑法方面的规定《中华人民共和国刑法》第十二条第一款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，按照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
刑事法律溯及力适用(2篇)
第1篇摘要：刑事法律的溯及力问题，是刑事司法实践中一个重要的法律适用问题。
本文从刑事法律溯及力的概念、原则出发，分析了我国刑事法律溯及力适用的具体规定，探讨了在司法实践中如何正确适用刑事法律溯及力，以保障当事人的合法权益。
一、引言刑事法律的溯及力，是指对于某一犯罪行为，是否适用当时的法律还是现行的法律的问题。
刑事法律的溯及力问题，关系到法律的公正性、严肃性和权威性，也关系到当事人的合法权益。
因此，正确理解和适用刑事法律的溯及力，对于维护社会公平正义具有重要意义。
二、刑事法律溯及力的概念与原则（一）刑事法律溯及力的概念刑事法律的溯及力，是指新颁布的刑事法律对于在它生效以前已经发生或者正在发生的犯罪行为，是否具有溯及既往的效力。
具体来说，就是指对于某一犯罪行为，是适用当时的法律还是现行的法律。
（二）刑事法律溯及力的原则1. 从旧兼从轻原则。
从旧兼从轻原则是指，对于某一犯罪行为，在法律溯及力问题上，既要从旧法规定处罚，又要从轻处理。
这一原则体现了法律的连续性和稳定性，同时也考虑了法律的公平性和人道性。
2. 从旧从重原则。
从旧从重原则是指，对于某一犯罪行为，在法律溯及力问题上，要从旧法规定处罚，且从重处理。
这一原则体现了法律的严肃性和权威性，有利于维护法律的尊严和社会秩序。
3. 从新从轻原则。
从新从轻原则是指，对于某一犯罪行为，在法律溯及力问题上，要从新法规定处罚，但要从轻处理。
这一原则体现了法律的进步性和灵活性，有利于保障当事人的合法权益。
4. 从新从重原则。
从新从重原则是指，对于某一犯罪行为，在法律溯及力问题上，要从新法规定处罚，且从重处理。
这一原则体现了法律的严肃性和权威性，有利于维护法律的尊严和社会秩序。
三、我国刑事法律溯及力适用的具体规定（一）刑法溯及力适用的一般规定我国《刑法》第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
刑事既判力与刑法溯及力的价值冲突与协调
刑事既判力与刑法溯及力的价值冲突与协调刑事既判力作为刑事诉讼法学的一个基本原则，以诉讼效率和人权保障为基本价值追求；而刑法溯及力作为刑法学的一个范畴，其追求的价值目标为人权保障的极大化。
二者的价值目标既存在共性又存在冲突。
在刑事一体化的观念指引下，我国的刑法溯及力规定应以与刑事既判力原则相协调为基础进行重构。
(三)这是适应刑事法治发展趋势的客观需要。
纵观各国和地区的立法例，不难发现人道原则在刑法中的进一步渗入，新法能够溯及既判案件的做法已成为一种潮流。
如《西班牙刑法》第24条规定：“即使法律规定时已被明确判决，而被判决者正在服刑，但只要对于犯罪及过失罪之犯人有利，刑法具有回溯力。
”《意大利刑法》第2条规定：“行为后法律变更为不处罚者，其行为不为罪；已判决者，终止其刑之执行及效力。
”[12](P41)《韩国刑法》第1条第3款规定：“裁判确定后由于法律变更，致其行为不构成犯罪时，免除其刑之执行。
”[13]我国澳门地区刑法第2条第2款规定：“当依行为时法行为可处罚而依行为后法行为不可处罚时，行为不予处罚，即使判决已经确定，判决的执行及其刑事效果也必须终止。
”[14]《俄罗斯刑法典》第10条更是明确规定：“规定行为不构成犯罪、减轻刑罚或以其他方式改善犯罪人状况的刑事法律，有溯及既往的效力，即适用于在该法律生效之前实施犯罪的人，其中包括正在服刑的人或已经服刑完毕但有前科的人。
如果犯罪人因为犯罪行为正在服刑，而新的刑事法律对该行为规定了较轻的刑罚，则应在新刑事法律规定的限度内减轻刑罚。
”法国刑法典和我国台湾地区刑法也有类似规定。
另外，联合国《公民权利和政治权利国际公约》第15条第1款规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时，依照国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得据以认为犯有刑事罪。
所加的刑罚也不得重于犯罪时适用的规定。
如果在犯罪之后依法规定了应处以较轻的刑罚，犯罪者应予减刑。
”[15]这明显是从有利于行为人的思想作出的规定，体现了公约国际人权保护性质。
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论刑法修改后的溯及力问题(一)
摘要：刑法溯及力问题是刑法修订后法律适用中的一个突出问题。在司法实践中，虽然对刑
法的溯及力问题一般比较容易把握，但也存在一些有争议的疑难问题，需作进一步探讨。主
要是：“跨法犯”的法律适用；新旧刑法的比较；处刑轻重的比较；刑法司法解释的溯及力以
及非刑事法律的溯及力问题。
关键词：刑法溯及力跨法犯
一、关于“跨法犯”的法律适用
所谓“跨法犯”，是指行为始于新法生效之前而结束于新法生效后，跨越新旧两部刑法的情形。
“跨法犯”的法律适用，事实上涉及刑法的溯及力。对此，理论和实践中，存在不同的观点。
第一种观点认为，“跨法犯”涉及新旧刑法的适用，应采用从旧兼从轻原则解决法律的适用。
即原则上适用旧法，只有在新法比旧法处刑较轻的情况下适用新法。第二种观点认为，“跨
法犯”的行为始于旧法有效期，终于新法生效后。从行为的阶段性来看，一般应分别适用旧
法和新法。第三种观点主张，对“跨法犯”应一概适用新法。
笔者认为，“跨法犯”是司法实践中客观存在的犯罪现象，其突出表现形式是继续犯和连续犯。
所谓继续犯，亦称持续犯，是指犯罪行为在一定时间内呈继续状态的犯罪。继续犯的本质在
于犯罪行为的继续，即某种行为在一定时间内处于实施过程中。所谓连续犯，是指行为人基
于数个同一的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。
由于我国刑法对继续犯、连续犯的追诉期限采用以行为终了时有效的法律为准，因此，笔者
主张对“跨法犯”的法律适用，宜适用新法，即同意上述第三种观点。因为上述第一种观点以
从旧兼从轻原则解决“跨法犯”的法律适用，事实上是无视新法生效后部分行为应当适用新法
的情形。而第二种观点则将持续或连续的犯罪人为地划分为两个阶段，实践中必然导致一个
案件中对同一罪名同时适用新旧两部法律的结果，因而也是不足取的。当然，对“跨法犯”
一概适用新法，尽管有可资参考的立法例，如联邦德国刑法典第2条第2款规定：“行为之
际，处罚之规定有变更者，适用行为终了时之有效法律。”但是，在新法较旧法处罚为重时，
似乎有违现代刑法溯及力的前提原则，即有利于被告人原则。因此，对于“跨法犯”在坚持适
用新法的前提下，在具体处刑时，可作适当的调整，从而既体现有利于被告人原则，又便于
司法操作。事实上，对于“跨法犯”的法律适用，是有可资参考的司法解释的。1998年12月
2日，最高人民检察院下发了《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其
他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》。该《批复》明确，“对于开始于1997年9月
30日以前，继续或者连续到1997年10月1日以后的行为，以及在1997年10月1日前后
分别实施的同种类数罪在新旧刑法都认为是犯罪且应当追诉的情况下，应当一概适用修订刑
法一并进行追诉。对于修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较
重的，也应当适用修订刑法，但在提起公诉时，应当提出酌情从轻处理意见”。笔者认为，
上述司法解释是合适的，对于“跨法犯”的法律适用，应以此司法解释为准。
二、关于新旧刑法的比较问题
在刑法的溯及力问题上，我国刑法采用从旧兼从轻原则。实践中，对于新旧刑法的比较在一
般情况下是不存在争议的。但是，对于行为终了时与处刑时之间还存在中间过渡法的情形，
究竟应当如何比较新旧法律及如何选择适用法律，则存在争议。一种观点认为，刑法溯及力
新旧刑法的比较是指行为时法与处罚时法的比较。即行为时法为当时的法律亦即旧法，处罚
时法为新法。对中间过渡法可不予考虑，而只是简单地比较行为时法与处罚时法。另一种观
点认为，刑法溯及力新旧刑法的比较，既要对行为时法与处罚时法作新旧比较，又要考虑中
间过渡法的实际存在。中间过渡法相对于行为时法是新法，但相对于处罚时法则为旧法。在
新旧法律的适用选择上，应当在坚持有利于被告人的原则下，决定新旧法律的适用。
笔者认为，在行为时法与处罚时法之间存在所谓中间过渡法，是由于立法变化所造成的客观
法律现象。实践中突出的表现是1979年刑法第187条规定了玩忽职守罪，1997年修订刑法
对玩忽职守罪进行了分解，出现了包括刑法第168条徇私舞弊造成破产、亏损罪在内的一系
列玩忽职守型犯罪条款，且1999年全国人大常委会通过的《刑法修正案》又对1997年刑
法第168条作了修正，从而在此类玩忽职守型犯罪中先后出现了三部法律的规定。实践中，
对于行为发生在1979年刑法有效期内，处罚在1997年刑法第168条修正之前的，或者行
为发生在1997年刑法第168条期限内的，处罚在1999年刑法修正之后的，其新旧刑法的
选择一般不成问题。但是，对于行为在1979年刑法有效期内，即1997年10月1日之前，
而处罚在1999年刑法修正之后的，在新旧刑法的选择上便会产生上述争议。笔者认为，我
国刑法采用从旧兼从轻的溯及力原则，其所谓旧法，不应当是泛指相对于新法之旧法，而确
切地应当是指行为时的法律。所谓新法，同样不是简单的相对于旧法的新法，而应当是指处
罚时的法律。因此，所谓新旧刑法的比较，应当是指行为时刑法有关条文与处罚时刑法有关
条文的比较。处于行为时与处罚时的中间过渡法，因其既不是行为时法，也不是处罚时法，
因而在刑法溯及力新旧刑法的比较上不具有任何意义，在法律适用上是应当不予考虑的。当
然，如果行为发生于所谓行为时法，持续或连续并终止于中间过渡法，则此时的所谓中间过
渡法便成为行为时法，即成为与处罚的时法相对应的所谓旧法。
三、关于刑法处刑轻重的比较
一种观点认为，所谓处刑轻重，是指论罪该判刑罚的轻重，即不是抽象地比较具体罪名法定
刑的轻重，而是具体地以某一犯罪行为对应新旧刑法的相关条文及法定刑，以实际可能判处
的刑罚作轻重比较。另一种观点认为，所谓处刑轻重，是就同一种犯罪行为，新旧刑法所规
定的法定刑的轻重比较，即抽象的法定刑轻重比较，而不是实际可能判处刑罚的轻重比较。
刑法修订后，为解决司法实践中在刑法溯及力问题上处刑轻重的争议，最高人民法院于1997
年12月23日通过了《关于适用刑法第12条几个问题的解释》。该《解释》明确：“刑法第
12条规定的‘处刑较轻’，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑
较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。如果刑法规定的某
一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；
如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或最低刑是指具体犯罪行为
应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑”。笔者认为，上述司法解释对“处刑较轻”的解
释同上述第二种观点基本一致，是正确的。但是，该司法解释在实践中一般被理解为其所解
释的“处刑较轻”主要限于法定刑中的主刑，未直接规定附加刑的轻重比较。笔者认为，刑法
溯及力中的刑罚轻重，基本的标准是主刑轻重的比较。只有在新旧刑法主刑轻重一致的情况
下，才比较附加刑的有无或轻重。至于附加刑的轻重，根据刑法第34条的规定，应当理解
为罚金、剥夺政治权利、没收财产是相对于主刑序列的由轻至重的排列。而具体罚金、没收
财产的轻重，则应以实际的罚金数或没收的财产数为准。总之，刑罚的轻重，既包括主刑的
轻重，又包括附加刑的轻重。在主刑轻重相同的情况下，应当考察附加刑的轻重。但是，在
主刑轻重比较明了的情况下，附加刑的轻重可不予考虑。
最后，值得注意的是，新旧刑法处刑轻重的比较是建立在新旧刑法对某一犯罪所规定的犯罪
构成要件相一致前提下所作的比较，如果犯罪构成要件发生变化，所涉及的首要问题是是否
构成犯罪的评判。例如，1979年刑法第151条规定的盗窃罪的法定刑是5年以下有期徒刑、
拘役或者管制。1997年修订刑法第264条盗窃罪相应的法定刑是3年以下有期徒刑、拘役
或者管制。从刑罚轻重来看，当然是1997年修订刑法第264条比1979年刑法第151条为
轻。但是，修订刑法第264条盗窃罪的构成中增加了“多次盗窃”的要件，因此，对于发生在
1997年10月1日之前多次盗窃未及数额较大的行为，不能以1997修订刑法处刑较轻而适
用之，而应当首先判断此行为在1979年刑法中是否构成犯罪。事实上，除了惯窃以外，1979
年刑法对一般的多次盗窃数额未达较大程度的，是不以盗窃罪论处的。因而对此种情形，不
能因为1997年刑法处刑较轻而适用之。正确的做法是适用1979年刑法，不以犯罪论处。
应当说，立法上相似的情况还有很多，在刑法溯及力问题上应当注意把握。