建设工程中的黑白合同

建设工程“黑白合同”
“黑白合同”是建设工程施工领域常见的现象，其违反了《招标投标法》、《合同法》和《建筑法》等法律法规的相关规定，极易造成建设工程质量的隐患，损害各参与主体的利益，甚至损害社会公共利益。

一、什么是建设工程施工合同中的黑白合同
所谓“黑白合同”，并非一个具体的合同，而是指合同当事人出于某种利益考虑，对同一合同标的物签订的、价款存在明显差额或者履行方式存在差异的两份合同，其中一份作了登记、备案等公示，而另一份仅由双方当事人持有，其中登记备案的合同，称为“白合同”，仅由双方当事人持有的合同称为“黑合同”。

建筑工程“黑白合同”，主要有两种情形：一是，建设单位在工程招标前与投标人进行实质性谈判，要求投标者承诺中标后按投标文件签订的合同不作实际履行，另行按招投标之前约定的条件签订合同并实际履行，以压低工程款或让施工单位垫资承包等。

在这种情形下，招投标活动通常采用的是邀请招投标模式，参与投标的单位虽然都是由招标单位邀请的，但这些被邀请的投标单位都是相互串通并与招标单位串通的，目的是为了保证某个施工单位中标，而不是竞争工程承包权。

二是，建设单位在与施工单位直接签订建设工程合同后，由施工单位串通一些关系单位与招标单位配合进行徒具形式的招投标并签订双方明确不实际履行的合同，或者干脆连招投标形式都不要而直接编造招投标文件和与招投标文件相吻合的合同用以备案登记而不实际履行。

在外观上，建筑工程“黑白合同”总是体现为一个是经过有关政府部门备案登记的合同，一个是未经备案登记的合同。

二、“黑白合同”中如何结算工程价款
法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。

三、“黑白合同”中如何认定实质性内容变更
招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为《解释》第二十一条规定的实质性内容变更。

中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。

备案的中标合同实际履行过程中，工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更，应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。

四、法定必须招标的工程经过招投标的情况下“黑白合同”的处理
《建设工程施工合同司法解释》第二十一条对一般情形的处理作出了明确的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

除此以外，需要考虑到两种特殊的情形。

首先，备案的合同与中标通知书不一致。

根据本文我们对“备案的中标合同”如何理解
的解读，符合这个概念的合同，也即我们所说的“白合同”，其实质性内容必须与中标通知书一致。

一般认为，招标公告为要约邀请，投标为要约，中标为承诺。

《招标投标法》第四十六条也明确规定，当事人必须按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，且不能违背其实质性内容。

换言之，招投标文件之内容即是“白合同”实质性内容的认定标准。

如果备案的合同与中标通知书不一致，笔者认为该备案的合同实则属于“黑合同”的范畴，应当以招投标文件中记载的实质性内容为准。

其次，中标合同未备案，而后又另行签订实质性内容不一致的协议。

笔者认为，备案的要求只是一种管理性的法律规定，不影响合同的效力。

在此种情形下，中标合同仍然属于“白合同”的范畴，在工程价款结算时应当以其为依据。

五、法定必须经过招投标程序的工程未进行招投标情况下“黑白合同”的处理
根据《建设工程施工合同司法解释》第一条的规定，建设工程必须进行招标而未招标的，建设工程施工合同无效。

这里就涉及到“白合同”无效情形的处理。

首先我们需要明白的一点是，无效的合同能否作为工程结算的依据？《建设工程施工合同司法解释》第二条规定，在合同无效的前提下，工程验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

合同无效缘何还可以作为结算依据？最高人民法院认为，建设工程结算工程款的基本原则是尊重当事人之间的约定，这是合同法乃至民法诚实信用原则在建设工程领域的体现。

即使在合同无效后的折价补偿处理中，由于当事人在合同中确定价款的约定最能真实的反映当事人对工程实际价值所达成的合意，因此，参照当事人之间的合同约定进行折价无疑最能体现处理结果的公正性。

如在洛阳向阳房地产置业有限公司与洛阳五建建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审案中，当事人双方先后签订《6.21合同》和《6.25合同》，后者进行了备案登记，但两份合同均因未经过招投标而无效，同时无法确定实际履行哪一份合同，而后因工程验收合格，最高人民法院根据《建设工程施工合同司法解释》第二条的规定和第二十一条的精神，判决在工程结算时以《6.25合同》为依据。

反观中建二局第三建筑工程有限公司与武汉大陆桥投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案，双方当事人在项目招标前签订了《2.15协议》。

中建公司中标后，双方当事人签订《施工合同》。

合同的主要内容与《2.15协议》一致。

后双方当事人又签订与《2.15协议》内容一致的《4.17协议》，最高人民法院认为《4.17协议》取代《2.15协议》，是当事人真实的意思表示，合法有效，其判决依据了《4.17协议》进行了工程款的结算。

笔者认为，在本案中，最高人民法院的裁判结果合乎公平正义，但对其论证依据保留意见。

根据《招标投标法》第五十五条的规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，该行为影响中标结果的，中标无效。

基于无效中标而签订的施工合同，笔者认为该合同无效。

在建设工程施工合同无效的情形下，应当适用《建设工程施工合同司法解释》第二条的规定，在工程结算时，参照《4.17协议》。

如果此时存在一份或者多份实质性内同不一致的合同如何处理？笔者认为，根据最高人民法院意见的精神，在结算或者折价时，应当探寻双方当事人的真意，以最能反映当事人真实意思表示的合同作为依据，通常情况下以当事人实际履行的合同为准。

再参见洛阳向阳房地产置业有限公司与洛阳五建建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审案，在无法确定实际履行哪份合同时，最高人民法院认定以备案的合同为准，援引了《建设工程施工合同司法解释》第二十一条背后的精神。

因此，具体的案件还要具体分析。