论他物权的设定
他物权的概念和体系
他物权的概念和体系
他物权是指权利人对于不属于自己所有的物，而依据合同约定或法律规定所享有的占有、使用、收益的权利。
他物权一般不包括处分的权利，因为只有享有所有权的人，才能合法行使处分权。
他物权往往不能排他享有。
他物权体系是指在他物权概念的基础上，通过明晰产权，发挥产权的激励功能，实现资源的最优配置。
具体来说，他物权体系包括用益物权和担保物权两类。
用益物权是指对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利，包括地役权、地上权、典权等等。
这些权利的行使可以使得权利人能够获得不动产或动产的使用价值，从而实现资源的优化配置。
担保物权则是指为了担保债务的履行，债务人或第三人将其动产或不动产抵押给债权人，当债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就该抵押财产优先受偿的权利。
担保物权的出现可以使得债权人的权益得到保障，同时也可以促进资源的优化配置。
总的来说，他物权体系通过明晰产权、发挥产权的激励功能，实现资源的最优配置，对于现代经济的发展具有重要意义。
他物权的内容和意义浅析
他物权的内容和意义浅析摘要：罗马法注重实际的适用问题，建立了完备的私法制度，对当时社会产生巨大影响，可以说法学处于蓬勃发展的辉煌阶段，在发展过程中形成了极为系统的理论体系，该篇文章主要通过学习罗马法上对他物权制度的研究对他物权制度以及意义进行主要探析。
该文分为两个板块进行论述，第一是对他物权的内容进行详细讲解，分别是役权、永租权和地上权，第二是对其产生的意义进行简要阐述，以加深大家对他物权制度及其意义的理解。
关键词：他物权；意义；权利一、物物权是指权利人可以直接对物行使并排除他人干涉的权利，即直接支配客体的绝对权利。
罗马法把物权分为自物权和他物权。
但随着罗马奴隶制经济的发展，仅有所有权已不能满足人们日益复杂的社会需要。
人们除对自己的物享有权利外，往往还需要利用他人之物：如为了便利土地的耕种而有地役权；为了维持一人的生活而有人役权；为了充分利用土地，增加收益，而有地上权和永租权；为了获得借款而又可不出让担保物，有典质权和抵押权。
由此可见，在他人的所有权上设定一定的物权以满足自己的需要是必要的和可能的。
物权可分为两大类，即用益物权和担保物权。
前者包括役权、地上权和永租权，后者包括典质权和抵押权。
具体展开来讲主要由以下内容：二、用益物权(一)役权役权是为特定的土地或特定人的便利和收益而利用他人之物的权利，故为所有权的一种负担。
有役权负担的所有人对其物的所有权受到一定的限制，但役权并不是所有权的部分权能。
有役权负担的财物，其经济价值受到了一定的损害。
所有人在尊重役权人权利的范围内仍可自由行使其权利，役权一旦消灭后，即可恢复其完全的权利。
1.地役权地役权是为自己特定土地的便利而利用他人特定土地的权利。
房屋等建筑物在罗马法视为土地的附属物，故地役权关于土地的含义，应包括房屋等在内。
承担地役权的土地称为供役地，利用地役权的土地称为需役地。
由于字数限制就简单提及，罗马法按地役权的行使是否需要地役权人就供役地为积极行为为标准，分为积极地役与消极地役。
浅谈他物权制度的建设
ｐ ｐｒ ｓ ｅ ｓｉ 一 ｆ ｓ ． ｈ ｕｐｓ ｓ ｏ ｏｄｖｌ ｈ ｒｐｒ ’ ｃｎｍｃｅｅｔ ｉ ｏ ｒ ｅｔ ａ ｗ ｌａ ｔ 曲ｔ ｕｅ Ｔ ｅｐｒｏｅｉｈｗｔ ｅｅ ｐｔ ｐ ｅｔ Ｓ ｏｏ ｉ ｆｃ ｗｔ ａｍ ｙ ｌ ｓ ｏ ｏ ｅ ｏ ｙ ｅ ｈ
ｐ ｐ ｒｅａ ｏ ａ ｅ ｏ ｔ ｕｌ ｈ ｙ ｔｍ ｉ ｉ ｔ ｒｒ ｝ ｕ ａ ｏ ． ａ ｅ ｌ ｂ ｒ ｔｓ ｈ ｗ ｂ ｉ ｔｅ ｓ ｓｅ ｗ ｔ ｈ ｓｍａｔ ｉ 】 ｉ ｏ ｒ ｎ ｔ ｎ ｏ ｄ ｈ ｅ ｇｔｎ ｉ
的一 定 权 能 为 内 容 ，并 与 所 有 权 相 分 离 的 限 制 性 法
定 物权 。在 市 场 经 济 日益 发 展 的 今 天 ，我 国立 法 越 来 越 重 视 民法 中 他 物 权 制 度 的法 律 调 整 作 用 ，并 且
积 极 加 强 他 物 权 的 立 法 建 设 ，使 之 能 够 适 应 市 场 经 要 而 建 立 的 。 济发 展 的 客 观 要 求 。 目前 立 法 中基 本 抛 弃 了将 物 权 简单 地 归 结 为单 一 所 有 权 的 传 统 ，初 步 建 立 了 他 物 权 的制 度 体 系 。但 由 于我 国 自 １４ ９ ９年 解 放 后 实 行 的 间 的不 协 调 发 展 关 系 ， 给 立 法 建 设 带 来 了 深 刻 影 陷 ，因此 有 必 要 认 真 研 究 与 分 析 ， 以构 建 适 合 我 国 社 会 主 义市 场 经 济 发 展 国情 的物 权 法 体 系 。
民法典下的物权法律制度
民法典下的物权法律制度一、引言法律在社会中起着调节和保护作用，而物权法律制度则是民法典中的一部分，旨在保障人们对物的支配权和权益。
本文将对民法典下的物权法律制度进行详细的探讨和分析。
二、物权法律制度的概述1. 物权概念和特征物权是指个人或组织对特定物体享有的权利，具有绝对性、相对性和继承性的特征。
它使人们对物体实现支配和支配的目的。
2. 物权法律关系物权法律关系是指在特定的法律规范下，人们之间因物而产生的权利和义务关系。
包括物权人、权利性质、物权设立、物权的内容、物权的保护等方面的法律规定。
三、物权的设立1.合法获取物权的方式在民法典下，人们可以通过自然方式、合法占有、契约、继承、法院判决等方式来获得物权。
这些方式包含了对不同情况下的物权设立的规定和指导。
2. 不动产登记制度不动产登记制度是指对不动产的权利设立、转让、变更、消灭等行为进行登记记录，起到保护权益、维护市场秩序和社会稳定的作用。
这一制度的建立对物权的设立和保护具有重要意义。
四、物权的内容和限制1.物权的内容物权的内容包括使用、收益、处分的权利。
物权法律制度明确规定了物权人对物的支配范围和权益，保障物权人按照法律规定对物进行合法支配。
2. 物权的限制物权的行使应受到一定的限制，既要保护权利人的权益，也要兼顾社会公共利益和其他人的合法权益。
比如，制度化的约束和公序良俗等对物权的限制。
五、物权的保护与救济1. 物权的保护物权法律制度通过确立物权人的权益和义务，加强对物权的保护。
侵害物权的行为将受到法律的制裁和保护对象的救济。
此外，还设立了法律救济的途径和程序，以确保物权的实现和维护。
2. 物权的救济在物权受到侵害时，物权人可以通过起诉、申请仲裁、请求行政机关进行调查等方式来寻求救济。
物权法律制度提供了多种途径和程序，以满足人们对物权受到保护的需求。
六、物权法律制度中的争议和改善1. 物权争议的特点物权争议是在物权法律关系中产生的矛盾和冲突，可能涉及物权设立、转让、保护等多个方面。
民法典物权规定
民法典物权规定随着时代的发展和社会的进步，保护个人和物质财产权益变得越来越重要。
为了明确和规范物权关系，我国制定了民法典物权规定，并在其中对物权的定义、获取方式、保护等方面进行了详细的规定。
一、物权的定义和基本原则民法典物权规定首先明确了物权的定义。
物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他性利用的权利。
在物权的行使方面，民法典物权规定了几项基本原则。
首先是物权具有绝对性。
即权利人对其物权享有绝对支配的权力，他人无权干涉。
其次是物权享有合法性。
只有符合法律规定的物权才是合法的，不符合法律规定的物权是无效的。
再次是物权的相对性。
即权利人与他人之间在物的使用上存在相对的利益制衡，彼此权益应得到平衡和保护。
二、物权的获取方式根据民法典物权规定，物权的获取方式主要有自然获取和法定获取两种。
自然获取是指通过劳动、收购、捡得等方式取得财产的物权。
比如，通过劳动创造财物，或者通过购买、继承等方式获得财产权益。
法定获取是指通过法律规定取得的物权。
比如，依照法律规定可以取得的抵押权、留置权等。
三、物权的保护民法典物权规定了一系列保护物权的措施，以保障权利人的利益。
首先，物权的保护是优先的。
在权利的冲突中，享有物权的一方应当得到优先保护，其他人不得侵犯他的物权。
其次，物权享有特别保护。
国家对特定的物权实施特殊的保护措施，如土地所有权的保护、知识产权的保护等。
再次，物权享有法律救济。
权利人可以通过诉讼等方式维护自己的物权，并获得法律上的救济。
四、物权的限制和终止民法典物权规定了对物权的限制和终止的情形。
物权的限制主要包括公共利益需要、合同约定、对他人物权的尊重等。
比如，政府可以在公共利益需要的情况下限制个人财产的使用。
物权的终止可以分为自然终止和法定终止。
自然终止是指权利人死亡、财产毁损等导致物权终止的情形。
法定终止是指根据法律规定，物权由于一定情况下的发生而终止。
比如，权利人放弃权利、法院判决剥夺权利等。
在民法典物权规定中，还规定了一系列关于各种特殊物权的规定，如动产担保物权、动产租赁物权等，以便更好地保障权利人的利益。
论他物权的设定(一)
论他物权的设定(一)摘要]我国物权法理论主要是以所有权为中心展开对物权变动的讨论，而忽视了他物权设定的特殊性。
他物权的设定与所有权的移转存在着诸多区别，原则上他物权应通过物权设定的合同加公示方法才能设定。
不动产他物权设定的模式一般应采取登记要件主义。
关键词]他物权，公示方法，登记要件主义，登记对抗主义物权的设定是交易的基础，物权的变动则是交易的表现形态，两者都是交易不可或缺的环节，因而正确选择物权变动模式直接关系到交易秩序的建构以及交易安全的保护问题。
然而长期以来，我国物权法理论主要是以所有权为中心而展开对物权变动的讨论，而忽视了他物权设定的特殊性。
在我国物权立法中，明确他物权设定的原则对于确定他物权设定的规则与效力都是非常有意义的。
一、他物权设定模式的特殊性传统物权变动理论都是以所有权变动作为研究的重心，没有充分考虑到他物权设定中的一些特殊性。
从比较法上看，基于法律行为的物权变动立法模式主要有三种，即意思主义、形式主义和折中主义。
一般认为，这三种模式性质上属于物权变动模式。
由于他物权的设定也属于物权变动的一种类型，所以它既适用于所有权变动，也适用于他物权的变动。
1以所有权为中心构建物权变动模式，其原因在于一方面所有权是所有物权变动的基础与核心，一切交易都是以所有权的界定为前提，交易的最终实现可能导致所有权的变动或者权能分离，所以所有权的变动基本概括了物权变动的目的。
另一方面他物权变动有可能会导致所有权内容与效力的变动，他物权的设定是在所有权之上设定了负担，并使所有权的权能发生分离。
他物权的设定是指基于法律行为而在他人之物上设定限制物权。
其特点在于：首先，他物权的设定原则上以他人之物为客体。
由于所有权是所有人一般地、全面地支配其客体的物权，而他物权是所有权权能与所有权相分离的产物，因此他物权的客体是他人之物。
2原则上，所有人无需在自己的物上为自己设定他物权，除非发生了他物权与所有权的混同而消灭他物权将不利于所有人，此时所有人才对自己的物享有他物权。
民法中的物权设定 理解与应用
民法中的物权设定理解与应用民法中的物权设定理解与应用在民法中，物权是指个人对特定的物体享有的权利和义务。
物权设定是指个人通过合法途径取得对特定物体的权利。
物权设定是民法中重要的概念，理解和应用物权设定对于保护个人权益，维护社会秩序具有重要意义。
一、物权设定的基本原则物权设定的基本原则包括合法性、真实性和有序性。
合法性要求物权设定必须符合法律规定和公序良俗。
个人通过合法的途径取得物权，不得侵犯他人的合法权益。
真实性要求物权设定必须基于真实的意愿和实际情况。
任何伪造、虚假的物权设定行为都是无效的。
有序性要求物权设定应该符合依法排队的原则，按照先后顺序依法确立权利顺序。
二、物权设定的方式物权设定的方式多样，主要包括买卖、赠与、遗赠、继承、抵押、租赁等。
1. 买卖买卖是最常见的物权设定方式，买卖双方通过约定将物体的所有权转移给对方，同时约定相应的付款和交付方式。
举例来说，甲方将一套房屋的所有权转让给乙方，乙方支付约定款项，并经过合法的过户手续，从而完成了房屋的物权设定。
2. 赠与赠与是指个人将自己拥有的物体无偿地转让给他人的方式。
赠与双方应通过书面形式或者其他有效方式达成一致意见。
3. 遗赠遗赠是指个人在死后将自己的财产通过遗嘱或者其他有效方式转让给他人的方式。
遗赠需要符合法定的形式要求，并经过合法的继承程序才能生效。
4. 继承继承是指个人在死亡后，其财产按照法定或者遗嘱规定的继承顺序传承给合法继承人的方式。
继承需要依法办理继承手续，确立继承人的权利。
5. 抵押抵押是指个人将其名下的物体用作债权人担保债权的方式。
抵押双方应通过书面形式达成一致意见，并经过登记等合法程序完成物权设定。
6. 租赁租赁是指个人将自己拥有的物体暂时转让给他人使用并收取相应的租金的方式。
租赁双方应通过合法的租赁合同明确权利义务，并按照约定履行相应的义务。
三、物权设定的应用在实际生活中，物权设定被广泛应用于各个领域，具有重要的社会和经济意义。
民法本位论物权法中的排除物权设定
民法本位论物权法中的排除物权设定一、引言物权法是维护民事主体之间财产关系的法律规范，对于物权的设定和排除有着重要的规定。
本文将围绕物权法中的排除物权设定展开讨论。
二、物权法的设定原则物权法中设定物权的原则是保护物权人的合法权益。
物权设定应符合法律规定，申请人应当具备合法的原因和合规的程序。
排除物权设定是一种特殊的物权设定方式，其目的在于限制特定的人或特定的事物对于某一财产的支配权。
三、排除物权设定的合法性和条件排除物权设定的合法性是有法律依据的，同时也有一定的条件限制。
根据《民法通则》的规定，在法律规定的范围内，自然人、法人和其他组织可以设立排除物权。
排除物权设定的条件包括设定人对物的占有权、合法的设定原因以及符合相关法律规定的设定程序。
四、排除物权设定的实施范围排除物权设定可以在不同领域中实施，涉及不同的财产和各种形式的排除措施。
例如，房屋购买合同中的产权约定、公司合同中的股份排他权等。
在设定排除物权时，设定人可以根据实际需要选择适当的排除措施，以排除他人对特定财产的支配权。
五、排除物权设定的效力和限制排除物权设定在合法设定且符合法律规定的情况下，具有一定的效力和限制。
一方面，排除物权设定可以确保设定人对特定财产的排除权得到法律保护，对他人构成一定的限制。
另一方面，物权法对于排除物权设定也有一定的限制，不能违反法律规定或损害他人合法权益。
六、解决排除物权设定产生的争议在实际操作中，排除物权设定有时会产生争议，特别是在具体执行过程中。
当涉及排除物权设定的争议时，可以通过法律途径解决，例如，提起诉讼，请求法院解决争议。
在解决排除物权设定争议时，法院将根据具体案件的实际情况及相关法律规定做出裁决。
七、结论物权法中的排除物权设定是一种重要的物权设定方式，确保设定人对特定财产的排除权得到法律保护。
合法设定排除物权应符合相关法律规定和条件，并且在实际操作中需要注意合理选择排除措施。
对于排除物权设定产生的争议，可以通过法律途径解决。
他物权名词解释
他物权名词解释
他物权名词解释是：他物权是指在他人所有物上设定的物权，包括自物权以外的任何物权。
他物权从所有权派生出来，形成独立的财产权。
他物权由非所有人享有，所有人并不因为他人享有他物权而丧失所有权。
物权可以分为自物权与他物权。
简单的说，自物权就是权利人对于自己所有的物所排他享有的占有、使用、收益、处分的权利。
而他物权则是指，权利人对于不属于自己所有的物，而依据合同的约定或法律的规定所享有的占有、使用、收益的权利。
他物权一般不包括处分的权利。
因为只有享有所有权的人，才能合法行使处分权。
他物权往往不能排他享有。
司法考试重点：所有权人设定他物权
法律教育网司法考试重点：所有权人设定他物权用益物权与担保物权的设定，源于所有权人对其所有权的行使。
所有人依据法律与合同为他人设定用益物权，他人取得、行使用益物权，必须依据法律与合同的规定进行，他人享有的用益物权，是从所有权中分离出来的权能。
所有权人依据法律与合同用自己的物为他人债务提供担保，是行使所有权中的处分权，他人取得、行使担保物权，必须依据法律与合同的规定进行，他人享有的担保物权，也是从所有权中分离出来的权能。
因此，设定他物权，是所有权人行使所有权的结果。
也正因如此，用益物权人、担保物权人行使权利必须依据法律与合同进行，不得损害所有权人的权益。
没定土地承包经营权、宅基地使用权、建设用地使用权是以土地为他人设定权利，在我国土地实行公有制，土地属于国家或者集体所有。
这与西方土地私有的情况有很大不同。
对于土地承包、宅基地和建设用地，国家有大量的法律、行政法规以及地方法规和规章。
要求政府部门严格依法办事，不能损害国家、集体的利益。
土地承包经营权人、宅基地使用权人、建设用地使用权人也要依据法律和合同行使权利，履行义务，不得损害国家、集体的利益。
用益物权中有一项是地役权。
“地役权”是指，在相邻关系以外，权利人按照合同约定处理两个或者两个以上不动产权利人之间在通行、通风、采光等方面产生的各种关系，以提高自己的生产或者生活水平。
比如甲公司和乙公司约定，借用乙公司的道路通行，以便利甲公司员工的出入。
在我国．设立地役权的情况较为特殊。
在国有土地上设定地役权的，通常是拥有土地使用权的单位而不是作为所有权人的国家，在集体土地上设定地役权的通常是承包土地的农户而不是作为土地所有权人的集体经济组织．集体经济组织作为所有权人设定地役权的情况也很少。
留置权为担保物权的一种。
“留置权”是为了确保债务履行法律规定的一种担保物权，当债务人不履行债务时，债权人依法留置已经合法占有的债务人的动产，并就该动产享有优先受偿的权利。
比如，自行车所有人不支付修理费，修理人依法有权留置该自行车，在法定期限内自行车所有人还不支付修理费，修理人有权依法就处分自行车所得价款优先受偿以获取修理费。
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论他物权的设定王利明Ξ内容提要:我国物权法理论主要是以所有权为中心展开对物权变动的讨论,而忽视了他物权设定的特殊性。
他物权的设定与所有权的移转存在着诸多区别,原则上他物权应通过物权设定的合同加公示方法才能设定。
不动产他物权设定的模式一般应采取登记要件主义。
关键词:他物权 公示方法 登记要件主义 登记对抗主义物权的设定是交易的基础,物权的变动则是交易的表现形态,两者都是交易不可或缺的环节,因而正确选择物权变动模式直接关系到交易秩序的建构以及交易安全的保护问题。
然而长期以来,我国物权法理论主要是以所有权为中心而展开对物权变动的讨论,而忽视了他物权设定的特殊性。
在我国物权立法中,明确他物权设定的原则对于确定他物权设定的规则与效力都是非常有意义的。
一、他物权设定模式的特殊性传统物权变动理论都是以所有权变动作为研究的重心,没有充分考虑到他物权设定中的一些特殊性。
从比较法上看,基于法律行为的物权变动立法模式主要有三种,即意思主义、形式主义和折中主义。
一般认为,这三种模式性质上属于物权变动模式。
由于他物权的设定也属于物权变动的一种类型,所以它既适用于所有权变动,也适用于他物权的变动。
〔1〕以所有权为中心构建物权变动模式,其原因在于一方面所有权是所有物权变动的基础与核心,一切交易都是以所有权的界定为前提,交易的最终实现可能导致所有权的变动或者权能分离,所以所有权的变动基本概括了物权变动的目的。
另一方面他物权变动有可能会导致所有权内容与效力的变动,他物权的设定是在所有权之上设定了负担,并使所有权的权能发生分离。
他物权的设定是指基于法律行为而在他人之物上设定限制物权。
其特点在于:首先,他物权的设定原则上以他人之物为客体。
由于所有权是所有人一般地、全面地支配其客体的物权,而他物权是所有权权能与所有权相分离的产物,因此他物权的客体是他人之物。
〔2〕原则上,所有人无需在自己的物上为自己设定他物权,除非发生了他物权与所有权的混同而消灭他物权将不利于所有人,此时所有Ξ〔1〕〔2〕参见刘保玉:《物权体系论》,人民法院出版社2004年版,第82页。
参见王轶:《物权变动论》,中国人民大学出版社2001年版,第2页;温世扬等:《物权法通论》,人民法院出版社2005年版,第95页。
中国人民大学法学院教授。
人才对自己的物享有他物权。
〔3〕当然,有些国家(如德国)物权法,允许所有人在自己的物上设定抵押权即所有人抵押制度,但这终究是一种例外情形。
〔4〕其次,他物权的设定必须原则上要有设定行为,并且需要完成一定的公示程序。
在绝大多数情况下,他物权的设定必须基于当事人的合意即双方法律行为,例如抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同等。
只是在极少数情况下,存在通过单方法律行为设定他物权的情形,如以遗嘱设立居住权。
另外,在实施一定的法律行为之后必须完成一定的公示方法才能最终完成物权的设定。
上述他物权设定制度的特殊性,与所有权变动制度之间存在较大的差别。
而这些差异使得他物权的设定在立法模式上与所有权变动有所不同:1.关于是否存在设定的问题。
他物权的设定是他物权产生过程中的一个独有概念。
在物权法中,只有他物权才存在设定问题。
因为他物权的产生是一个权利从无到有的过程。
虽然他物权的设定基于双方当事人的合意而在他人所有权的基础上产生,但是他物权不是一种继受取得,而是原始取得。
而所有权的取得并不是一种设定行为,通常都是通过转让、继承等方式继受取得,或者通过生产、添附等方式原始取得。
一般来说,所有权并不必然依赖于他人的物权而产生,换句话说,并不是在他人所有权基础上再另外设定一个所有权,因为根据所有权绝对的排他性原则,不可能在同一个物上出现两个所有权,所以也就不存在所有权设定问题。
而他物权恰恰是建立在他人所有权之上的,必然存在设定问题。
2.关于所有人意志的体现。
他物权的设定是所有权权能分离的结果,所有权的存在是他物权设定的前提,这就决定了他物权在设定过程中应当最大限度地尊重所有权人的意志和利益,不经过所有人同意而直接依法产生他物权是极为例外的情形,必须有足够充分的理由。
易言之,在物权法定原则的范围内,所有权人的意志对设定他物权的类型和内容具有至关重要的作用。
明确这一点对于理解我国许多他物权具有重要意义,例如土地使用权内容包含了国家禁止土地闲置以及在闲置情况下非法改变土地用途,不少人认为这种改变属于国家行政权的行使,实际上这些条款表明的是国家作为所有人设定他物权时要体现其意志。
而所有权的类型和内容都是相对单一固定的,因此所有人的意志在所有权的内容和类型中并无决定作用,而直接受制于法律规定。
这种法律规定在各国的立法中也并无太大差异。
3.关于依法律行为而产生物权的问题。
他物权设定是产生他物权的重要方法,他物权的产生既可以基于法律行为也可以基于法律的直接规定,如法定抵押权、留置权等他物权均基于法律的规定直接产生,无需当事人的意思表示或合意。
但总的来说,基于法律行为而设定他物权是他物权产生的常态,而依法律规定产生他物权则属于例外情形。
就前者而言,因为他物权是在所有权的基础上产生的,没有所有人的意思表示原则上就不能产生他物权,所以他物权的设定应当采取“合意(或意思表示)加公示”的方式完成。
假如他物权的设定完全依法律规定,不仅漠视所有人的意志,而且会损害所有人的利益,导致财产秩序的混乱,也不能发挥物尽其用的效果。
正是因为此种原因,所以法律行为在他物权设定中具有极为广泛的适用范围。
在所有权的取得中,不存在依法律行为设定所有权的情况。
依据法律行为发生所有权变动,实际上只是所有权的移转问题,此乃所有权继受取得的一般原因。
所有权移转的法律行为与设定他物权论他物权的设定〔3〕〔4〕依德国民法之规定,所有人抵押权可区分为原始(原有)所有人抵押权与后发(后有)所有人抵押权。
原始所有人抵押权是指抵押物的所有人为自己设定抵押权,或者为并不成立的债权设定抵押权。
后发所有人抵押权是指抵押权有效成立之后,因抵押权与所有权发生混同或者因抵押权实现之外的事由使得抵押权担保的债权消灭后,抵押权并不消灭而归属于所有人的情形。
参见前引〔2〕,刘保玉书,第82页。
此外,德国法中也承认需役地与供役地同属于一人时,亦可设定地役权。
参见[德]鲍尔・施蒂尔纳:《德国物权法》,张双根译,法律出版社2004年版,第723页。
参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第77条。
我国物权法理论界认为,在所有权与其他物权混同而其他物权的存续与所有权人或第三人有法律上的利益时,其他物权可以例外地不因混同而消灭,从而发生所有权人在自己的物上享有他物权的情况。
参见梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社1997年版,第99页。
法学研究 2005年第6期的法律行为在性质上是有区别的。
一般而言,所有权移转的法律行为大多是买卖等典型的交易行为,主要受合同法调整;而设定他物权的法律行为,尽管也要适用合同法的一般原则,但设定行为是与物权的产生直接联系起来的,所以它不仅是一个单纯的合同问题,还应该受到物权法的规范。
例如,就抵押合同而言,它既是设立抵押权的前提条件,抵押合同又常常确定了抵押权的内容,这就不是一个单纯的合同,所以在担保法中也规定了抵押合同,即归属于物权法内容。
虽然我国物权立法和实务尚不承认物权行为理论,但设定他物权的合同具有导致他物权产生的直接法律后果,与一般的债权合同应该是有所区别的。
因此物权法应当就农村承包经营合同、地役权的设定合同、抵押合同、质押合同等作出特别规定。
4.关于意思自治原则的适用。
虽然我国实行物权法定原则,对于他物权的类型和内容予以固定,但是当事人就他物权的具体内容仍然享有很大的协商空间。
只要他物权的设定主要涉及当事人双方的私人利益,而不过多地关涉国家利益和公共利益,法律没有必要对当事人的决策作出过多的干预。
这是因为,一方面,他物权的变动原则上是意思自治的产物,只要不损害第三人利益与社会公共利益,当事人完全可以凭借自己的意思于法律规定的范围内决定是否设定某种他物权。
另一方面,只有通过所有权人和他物权人的具体约定,才能明确他物权的具体内容。
他物权是在所有权基础之上产生的,它既是所有权权能分离的结果,也是对所有权的限制,因此在法律没有特别规定时,只有当他物权人与所有权人达成合意时才能导致所有权的权能与原所有权人发生分离,也才能形成对所有权的限制。
所有权人基于自己的意愿而对所有权作出限制,他物权的设定符合其意思,因此要求他物权设定存在合意能够最大限度地保护所有权人的利益。
此外,尊重当事人的意思自治,也可以使他物权人借助于物权设定合同有效地制约所有权人,如通过约定他物权的期限可以防止所有权人提前撤销他物权。
所以,存在他物权设定的合意,能够既尊重所有人的利益,又维护他物权人的利益,并最为充分地提高对物的利用效率、物尽其用,实现当事人利益的最大化。
5.关于对公示方法的要求。
所有权的取得包括原始取得和传来取得。
原始取得通常是指不以他人既存的权利为依据而取得物权,例如物还没被任何人取得,而直接由所有人基于生产等方式而取得。
〔5〕这就决定了所有权的取得并不要求采取某种公示方法。
而他物权的设定除了法律有特别规定之外,〔6〕通常要求应当完成特定的公示方法。
就动产物权的变动而言,动产所有权的移转和动产他物权的设立都要采取交付的方式,但对于交付的内容要求并不完全一样。
动产所有权的移转可以采取现实交付、简易交付、占有改定和指示交付等观念交付方式。
而动产他物权的设定原则上只能采取现实交付方式,即只有在完成了占有移转之后才能设定动产他物权。
认识他物权设定的特殊性,无论对于完善我国物权变动的立法模式,还是对促进物权理论的发展都不无意义。
一方面,目前学界对于物权变动的讨论大都以所有权为中心而展开,集中于以所有权的变动为原型进行讨论,从而忽视了他物权设定的特殊性,这就导致理论上过度强调物权法定原则,忽略了在他物权设定中意思自治的作用,尤其是没有充分地强调所有权人的意志在他物权设定过程中如何得到具体体现,不利于充分保障所有人的意志和利益。
另一方面,在物权变动的模式选择上,我们只是考虑到了物权变动的一般模式,而这种模式主要是以所有权为参照系设定的,这就难以顾及他物权的特殊性。
例如,物权的变动模式应当法定化,从所有权的取得方式应当法定化来说这一点毫无疑问是正确的,但是在他物权的设定当中,因为通常要通过法律行为来实现,要注重他物权设定合同对物权法定的补充,如果一概强调物权变动的法定化,特别是内容的法定,就有可能在他物权的制度设计方面不能充分考虑到他物权设定合同中所应当具有的意思自治空间,将物权的变动完全变成了法律干预的领域,极大地损害财富的创造功能。
第三,他物权设定合同与所有权移转合同具有较大的〔5〕参见前引〔1〕,王轶书,第2页。