过失犯的理论

一、序说日本的过失犯理论，在第二次世界大战之后获得了显著的进步。

其根源在于，以汽车事故为主的过失犯本身的数量在第二次世界大战之后激剧增加。

直至第二次世界大战之后不久，在日本刑法学中，都只把过失和故意视为责任的要素。

作为刑法理论，虽然已经出现了认为构成要件符合性、违法性和责任是犯罪成立要件的立场，但是，在这种立场中，并未在构成要件符合性和违法性的阶段特别处理故意和过失。

必须说这在理论上是不合适的，因为，虽然故意犯和过失犯在构成要件上存在明显的区别，却没有承认这种区别的意义。

例如，作为处罚使人死亡的犯罪，杀人罪和过失致死罪是作为犯罪要件和刑罚轻重都完全不同的东西而被规定的，因此，两者具有不同的构成要件。

而且，在比较故意犯和过失犯时，故意犯的违法性程度也明显重于过失犯，所以，应该说在理论上不处理这一点也是不妥当的。

在第二次世界大战之后，受到德国目的行为论的影响，出现了把过失理解为违法性的要素之立场。

其后，进而出现了把过失理解为构成要件的要素之立场。

并且，这些见解逐渐被一般化了。

其中，也有见解否定像从前那样把过失视为责任的要素。

我认为，在犯罪理论上，必须把过失理解为构成要件的要素、违法性的要素，同时也必须把过失理解为责任的要素，并分别称其为构成要件性过失、违法过失和责任过失。

另外，因为可以认为构成要件是违法性以及责任的类型，所以，认为存在构成要件性过失时，就推定存在违法过失和责任过失。

但是，因为这只是推定，所以，应该认为违法过失和责任过失都分别具有独自的意义。

二、构成要件性过失（1）──需要补充的构成要件要素虽然过失是过失犯的主观性构成要件要素，但是，法律上一般并未规定过失的具体内容。

例如，关于过失致死罪，日本刑法第210条仅仅规定“因过失致人死亡者，处五十万日元以下的罚金”，犯人违反了怎样的注意义务而致人死亡时才能具体地说是因过失致人死亡的呢？对此，并未作出任何具体的规定。

因此，需要明确的就是，所谓“因过失”到底是指在何种情形下、违反怎样的注意义务而实施的行为。

这被称为构成要件的补充。

规定需要进行这种补充的构成要件，虽然是立法的缺陷，但是，预先在法律上明确规定适合于现实社会中发生的多种多样事件的注意义务是不可能的，因此，不得不进行这种立法。

而且，对这种构成要件进行补充，被委任于担当现实地发生了过失犯问题的事件的法官。

也可以说法律命令于法官的是，按照所担当的事件的具体情况判断犯人应该遵守的注意义务，由此判断被告人实施的行为是否符合所修正、补充的过失犯的构成要件。

那么，法官应该以什么为基准来确定具体的注意义务呢？应该根据社会中存在的习惯、条理和社会常识地看要求于行为人的东西，来判定具体的注意义务。

即，所需要的是，要求社会的一般人在行为时遵守从以这种基准为基础进行的判断中推导出的注意义务，就能够维持健全的人类社会生活。

近年来，作为推导出注意义务的基准的一个环节，所提倡的是“信赖原则”和“危险分配的法理”等，但是，应该适应于具体的事案，从作为这种社会准则的观点，来酌定考虑其适用。

所谓“信赖原则”，是通过第二次世界大战之前德国的判例所形成的东西，意指在参加交通的人根据规则而行动时，只要不存在特别的事情，就可以信赖其他的交通参加者也会遵守规则而行动，如果因为其他的交通参加者采取违反规则的行动而发生了事故时，就不能追究相关的责任，在这个范围内，就限定了注意义务。

这种认识，逐渐也在交通关系以外的社会诸领域得到承认。

所谓“危险分配的法理”，是在发生了事故时，认为加害人和被害人各自在何种范围内具有注意义务的问题。

广泛地承认了加害人的注意义务时，被害人的注意义务就变少；相反，认为加害人的注意义务少时，就不得不扩大被害人的注意义务。

虽然问题是如何调整两者，但是，对此也必须适应社会中的现实要求来判定。

在驾驶汽车时轧伤行人的场合，如何判断驾驶者的注意义务和行人的注意义务即其一例。

在日本，在第二次世界大战前汽车的数量极少的时期，曾课以汽车驾驶者极大的义务，相反，在第二次世界大战后的1955年左右以后，逐渐扩大了行人的注意义务。

三、构成要件性过失（2）──注意义务的形态注意义务是应该对避免一定的犯罪性结果例如使人死亡加以注意的义务，一般是要求过失行为人自己避免犯罪性结果。

但是，注意义务的形态是极其多样的。

例如，在日本刑法第211条规定的业务上过失致死伤罪中，对多种类的业务者的种种行为时认为必要的注意义务，必须根据汽车驾驶者、电车驾驶者、飞机操纵者、船舶航行业者、医师、看护师、建筑业者、旅馆管理者等的各种业务，以及从事业务时的行为种类，考虑适合于其各自情形的注意义务。

多个注意义务也往往在实际的犯行时相竞合，但是，根据行为的性质，也可能是课于复数的行为人的共同义务。

此时，就会发生过失犯的共同正犯的问题。

在注意义务中，也存在被称为监督过失、管理过失的东西。

所谓监督过失，是认为诸如在工厂操作危险机器的作业人员错误地操作机器致使在附近工作的其他作业人员负伤的场合，与相对于错误操作的作业人员而言的注意义务不同，作为该作业人员的上司而处于监督工厂内的作业人员之立场上的工厂厂长也具有指挥、监督作业人员安全操作机器的注意义务。

这种义务本身不是应该安全操作机器的注意义务，而是使作为部下的作业人员进行安全操作的注意义务。

所谓管理过失，是认为企业等的管理者为了在企业经营上保护人的生命、身体的安全而负有注意义务。

例如，在由于旅馆发生火灾而烧死了住宿客人的场合，相对于旅馆的从业人员而言会发生的问题是违反关于灭火活动和诱导住宿客人避难等的注意义务，同时，对旅馆的经营、管理人员也必须追究有关确立旅馆建筑物的防火设备、从业人员的防火体制等的注意义务违反。

四、构成要件性过失（3）──注意义务的内容注意义务被区分为结果预见义务和结果回避义务。

结果预见义务是应该预见发生犯罪性结果的义务，结果回避义务是应该基于这种预见避免发生犯罪性结果的义务。

有见解认为结果预见义务和结果回避义务都是违法性的要素，也有见解认为结果预见义务是责任的要素而结果回避义务是违法性的要素，但是，这些见解都是不妥当的。

必须认为这两种义务都首先是构成要件性过失的要素，其次是违法性的要素和责任的要素。

在结果预见义务和结果回避义务之中，有见解想以结果回避义务为核心来考虑过失犯的注意义务。

但是，过失是与故意并立的犯罪主观要素，行为人的不注意的心情是本质的要素，因此，也必须从结果预见义务出发来处理注意义务，然后才应该继而以结果回避义务为问题。

五、构成要件性过失（4）──注意义务的违反担当具体事件的法官在认为该具体事件是基于被告人的过失行为时，就必须按照被告人的法的立场和行为的情况，根据社会观念推导出适当的注意义务，并据此补充、修正所应该适用的犯罪构成要件，进而判定被告人的行为是否符合该构成要件。

认为不存在构成要件符合性时，因此就不成立犯罪，就足以宣告被告人无罪。

认为存在构成要件符合性时，进而要检讨作为第二个犯罪成立要件的违法性，认为存在违法性时，还要检讨作为第三个犯罪成立要件的责任，只有全部满足了这些要件时，才能认为被告人有罪。

在犯罪论体系上，以及在体系性犯罪理论的实际适用上，各犯罪要件都具有这种意义。

在判断过失犯中的构成要件符合性的有无时，就具有这种理论意义。

为了认为存在过失犯的构成要件符合性，首先，需要行为人缺乏对犯罪事实的表象、认容。

犯罪事实的表象、认容，是作为与过失犯并立的犯罪的故意犯的主观要素。

例如，在杀人罪中，需要行为人认识到由自己实施的行为致人死亡，并且把人的死亡作为即使如此也没关系来接受。

当然，在认识到是杀人而强烈地意欲杀人等场合，无疑要认为存在故意。

另一方面，关于过失犯，则和这种故意犯有所区别。

作为第一个要素，就是要求缺欠作为故意犯的要件的这种犯罪事实的表象、认容。

其次，过失犯的第二个要件是关于行为人缺欠对犯罪事实的表象、认容而实现了犯罪事实（例如，使人死亡）被认为是行为人违反了注意义务。

为了认为存在对注意义务的违反，第一必须是行为人违反了结果预见义务，即没有遵守应该预见犯罪事实发生的义务。

为此，能够预见犯罪事实的发生，即存在预见可能性，就成为判断的主要要素。

在不存在预见可能性的异常事态中，即使存在结果预见义务，也不应该认为存在结果预见义务的违反。

在认为行为人违反了结果预见义务时，第二还要检讨是否违反结果回避义务。

在此，行为人在具体的事态中能否实施会避免结果发生的一定的作为或者不作为，就成为重要的判断材料。

在能够认为行为人在这种事态中虽然能够避免结果却没有避免结果时，就认为违反了结果回避义务，就能够认定存在构成要件性过失。

虽然也有见解认为在判断这种注意义务违反时应该以行为人的能力为基准，但是，这是不妥当的。

应该站在社会一般人的立场上，以一般人的注意能力为基准，来判定是否存在构成要件性过失。

相对于此，关于后述的责任过失，在其性质上，则应该以行为人自身的注意能力为基准来判断。

六、违法过失在认为存在过失犯的构成要件符合性时，进而还必须以违法性的有无为问题，在认为存在违法性时，还必须以违法性的程度为问题。

如前所述，认为存在构成要件性过失时，就推定也存在违法过失。

但是，在例外地存在违法性阻却事由时，就阻却违法性，不成立犯罪。

虽然过失犯中的违法性阻却事由不像故意犯那样是一般的，但是，例如在作为紧急避难而实施的行为伴有过失的场合（例如，汽车驾驶者为了避免与对向行驶的胡乱驾驶的汽车相撞，不得已打了方向盘，接触了在旁边行驶的自行车，致骑车人负伤，在可以认为与胡乱驾驶的汽车相撞所造成的损害相比，使骑自行车的人负伤是更轻的被害时，虽然认为汽车驾驶者存在过失，也可以作为紧急避难而认为阻却违法性），就阻却其行为的违法性，从而不成立犯罪。

认为存在过失犯的违法性时，还必须检讨其违法性的程度。

过失作为主观的违法要素，应该以其注意义务违反的具体程度作为重要的判断基准来论及违法性的程度。

七、责任过失认为存在过失犯的违法性时，进而成为问题的就是责任。

所谓责任，就是对实施了犯罪行为一事，能够从人格的观点对其行为人进行法的非难。

为了认为存在过失犯的责任，需要判定存在作为责任过失的要件的注意义务违反。

在肯定存在构成要件性过失、违法过失的事态中，就相应地推定存在责任过失。

但是，责任过失是以对行为人进行人格的非难为要素的，因此必须以行为人自身的注意能力为基准判断是否存在注意义务的违反。

在这一点上，责任过失与违法过失完全不同。

不过，具有责任能力的行为人通常也具备社会一般人的注意能力，因此，一般可以说在肯定了存在构成要件性过失、违法过失时，也就存在责任过失。

但是，当行为人不具备社会一般人的能力这种程度的能力时，即使认为存在构成要件性过失、违法过失，也要否定责任过失。

例如，盲人拄着白色的拐杖在人行道上行走，撞倒了走路的幼儿，并使幼儿负伤，在这种情形中，从该盲人所具有的注意能力来看，就不能认为他存在责任过失。