外汇管理中行政处罚裁量情节的认定
中华人民共和国外汇管理条例-国务院令[第193号]
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中华人民共和国外汇管理条例正文：---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 中华人民共和国国务院令（第193号）《中华人民共和国外汇管理条例》已经1996年1月8日国务院第四十一次常务会议通过，现予发布，自1996年4月1日起施行。
总理李鹏1996年1月29日中华人民共和国外汇管理条例第一章总则第一条为了加强外汇管理，保持国际收支平衡，促进国民经济健康发展，制定本条例。
第二条国务院外汇管理部门及其分支机构（以下统称外汇管理机关），依法履行外汇管理职责，负责本条例的实施。
第三条本条例所称外汇，是指下列以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产：（一）外国货币，包括纸币、铸币；（二）外币支付凭证，包括票据、银行存款凭证、邮政储蓄凭证等；（三）外币有价证券，包括政府债券、公司债券、股票等；（四）特别提款权、欧洲货币单位；（五）其他外汇资产。
第四条境内机构、个人、驻华机构、来华人员的外汇收支或者经营活动，适用本条例。
第五条国家实行国际收支统计申报制度。
凡有国际收支活动的单位和个人，必须进行国际收支统计申报。
第六条在中华人民共和国境内，禁止外币流通，并不得以外币计价结算。
第七条任何单位和个人都有权检举、揭发违反外汇管理的行为和活动。
对检举、揭发或者协助查处违反外汇管理案件有功的单位和个人，由外汇管理机关给予奖励，并负责保密。
第二章经常项目外汇第八条境内机构的经常项目外汇收入必须调回境内，不得违反国家有关规定将外汇擅自存放在境外。
第九条境内机构的经常项目外汇收入，应当按照国务院关于结汇、售汇及付汇管理的规定卖给外汇指定银行，或者经批准在外汇指定银行开立外汇帐户。
浅析刑法理论在金融监督行政处罚裁量中的借鉴——以对同一主体数个行政违法行为的处罚为例
作 单位： 国人 银行 斯 心支 者 中 民 佳木 市中 行
责任编辑：刘脯翔
“ 断 的一 罪 ” ，是 指 本 来 是 符 处
在 行 政 违 法 行 为 的 定 性 中 ，基本 不 考 虑 当事 人 的 主 观 状 态 （ 故 意 或 过 即 失 ）而 单 论 违 法 后 果 。 因 此 ，鉴 别 某 一 种 违 规 行 为 是 否 应 受 处 罚 的 依 据 应 当是 该行 为 是 否 违 反 行 政 法 律 、法 规 等 的 明
款。
回 到 本 文 中 的 案 例 ，某 商 业 银 行 的 ４ 具 体 违 规 行 为 之 间 均 相 互 独 立 ， 没 种 有 任 何 连 续 、牵 连 或 吸 收 关 系 ， 因 此 不 属于并罚的例外。
显 然 ， 尽 管 处 罚 依 据 同 为 《 例 》 第 条
四 十 七 条 ，但 该 主 体 的 两 类 违 规 行 为 的 应 受 处 罚 性来 源 于 不 同 的 法 律 依 据 、破
业务 的金融机 构应 当按照国务 院外汇管
买 卖 ， 其 行 为 分 别 触 犯 了 《 定 》 第 规 四 十 一 条 “ 反 规 定 将 外 汇 汇 入 境 内 违 的 ， 由外 汇 管 理 机 关 责 令 改 正 ，处 违 法
金 额 ３ ％以下 的 罚款 ； … … ” 及 四 十 五 ０
书 、直 系亲 属关 系 证 明 ．・ 的规 定 。 ．” ．
由 于 行 为 人 的 两 个 违 法 行 为之 间 存 在 牵
连关 系 ，即违法将该 笔外 汇汇入境的 目
的 是 私 自买 卖 ，因 此 不 宜 重 复 处 罚 ，在 罚 款 方 面 应 统 一 处 违 法 金 额 ３ ％以 下 罚 ０
外汇管理中行政处罚裁量情节的认定
外汇管理中行政处罚裁量情节的认定行政处罚裁量情节，是指行政机关在对违法行为当事人决定适用的行政处罚种类和幅度时必须考虑的各种情形。
其对规范行政处罚，依法行政具有重要作用。
行政处罚裁量情节根据是否有法律明文规定，分为法定情节和自定情节；根据引起的结果分为不予、减轻、从轻、从重处罚等情节。
法定情节是《行政处罚法》规定的、行政机关在规定和实施行政处罚中必须依据的情节。
现行的《行政处罚法》设定了不予处罚、从轻或减轻处罚两种法定情节。
自定情节是各行政机关自行确定、只限本机关或本系统行政执法机关实施行政处罚依据的情节。
法定情节是自定情节的依据和渊源，自定情节不得与法定情节冲突和抵触。
违反外汇管理行为是违反国家外汇管理规定、危害外汇市场秩序、根据法律法规应予处罚的违法行为。
随着我国国际收支和外汇收支规模的不断扩大、外汇收支和外汇经营主体的不断增多、外汇流动渠道和方式的不断创新，违反外汇管理行为对国家经济金融安全的危害越来越严重，需要予以有效打击。
2008年8月国务院修订并重新发布实施的《外汇管理条例》（以下简称《条例》），规范了对违反外汇管理行为的认定，调整了处罚种类和幅度，但并没有明确行政处罚的具体裁量情节。
由于法定的裁量情节原则性过强，无法涵盖违反外汇管理行为的具体情况，因此违反外汇管理行为行政处罚的裁量情节实际上处于未予明确的状态，并导致外汇管理机关在行政处罚实践中出现了不统一、不平衡的情况。
因此，有必要根据行政管理行为明确行政处罚的裁量情节。
一、根据《行政处罚法》第9、10、12、14条的规定，设定和规定行政处罚种类和幅度必须依法定权限和程序进行，外汇管理中行政处罚裁量情节的设定和规定属其中的后者（处罚幅度的设定和规定）。
而设定和规定也是差别很大的立法方式，设定是创新设立从没有出现过的规定；规定则是以上位法为依据，在其范围内做具体细化，不能突破也不能与上位法相抵触。
就前者来说，法律可以设定任何的处罚种类和幅度，行政法规可以设定除限制人身自由外的所有处罚种类和幅度，国务院各部委办局的部门规章则只能设定警告和对单位三万元以下、对个人一千元以下罚款的行政处罚；就后者来说，特别法、行政法规、部门规章可以分别在普通法、法律、行政法规规定的处罚种类和法度范围内行使规定权。
中华人民共和国外汇管理条例 国务院令第532号
中华人民共和国国务院令第532 号《中华人民共和国外汇管理条例》已经2008年8月1日国务院第20次常务会议修订通过，现将修订后的《中华人民共和国外汇管理条例》公布，自公布之日起施行。
总理温家宝二○○八年八月五日中华人民共和国外汇管理条例（1996年1月29日中华人民共和国国务院令第193号发布根据1997年1月14日《国务院关于修改〈中华人民共和国外汇管理条例〉的决定》修订2008年8月1日国务院第20次常务会议修订通过）第一章总则第一条为了加强外汇管理，促进国际收支平衡，促进国民经济健康发展，制定本条例。
第二条国务院外汇管理部门及其分支机构（以下统称外汇管理机关）依法履行外汇管理职责，负责本条例的实施。
第三条本条例所称外汇，是指下列以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产：（一）外币现钞，包括纸币、铸币；（二）外币支付凭证或者支付工具，包括票据、银行存款凭证、银行卡等；（三）外币有价证券，包括债券、股票等；（四）特别提款权；（五）其他外汇资产。
第四条境内机构、境内个人的外汇收支或者外汇经营活动，以及境外机构、境外个人在境内的外汇收支或者外汇经营活动，适用本条例。
第五条国家对经常性国际支付和转移不予限制。
第六条国家实行国际收支统计申报制度。
国务院外汇管理部门应当对国际收支进行统计、监测，定期公布国际收支状况。
第七条经营外汇业务的金融机构应当按照国务院外汇管理部门的规定为客户开立外汇账户，并通过外汇账户办理外汇业务。
经营外汇业务的金融机构应当依法向外汇管理机关报送客户的外汇收支及账户变动情况。
第八条中华人民共和国境内禁止外币流通，并不得以外币计价结算，但国家另有规定的除外。
第九条境内机构、境内个人的外汇收入可以调回境内或者存放境外；调回境内或者存放境外的条件、期限等，由国务院外汇管理部门根据国际收支状况和外汇管理的需要作出规定。
第十条国务院外汇管理部门依法持有、管理、经营国家外汇储备，遵循安全、流动、增值的原则。
建立行使外汇管理自由裁量权机制的探讨
邵 娜
安徽 蚌 埠 ２３０） ３００ （ 国人 民银行 蚌埠 市 中心 支行 中
、
汇 管理 自由裁 量权是 外汇 管理 机关基 于履 行外 处罚 下 限。 在外 汇管理 人员 素质 参差不 齐 ， 自由裁量 对 律结 果 的权 力 。 自由裁量权 的存 在是 弥补 法律 中 的内 、 部风 险 。 外 为此 ， 者建议 应从遵 循原 则 、 笔 工作
！ 职能 的 目的 ， 法律规 定 的裁量 范 围内 ， 理地 权 的内控 机制不 够完 善 的情 况下 ，可 能引 发外汇 管理 在 合 ： 的必 然要求 ， 同时它 也是一 把 双刃剑 ， 方面 机 制 、 但 一 内控监 督 、 责任追 究等几 个 方面来 严格 规范 外 汇
： 外 管部 门 的能 动作 用 ， 现 “ 体化 正 义 ” 挥 实 个 和 管理 自由裁 量权 在行政 执法 中的运 用 。
检查 措施 ， 特 别赋 予 了外 汇局查 询 、 并 冻结 、 查 律 法规 ， 得 与之 相抵 触 。 是 客 观性 原则 。 不 二 在实 施 管
曾 了操 作上 的机 动性 ， 加 取消 了部分违 规 行为 的 理行 为 的过程 中 ， 盲 目、 不 不主 观 、 偏重 ， 不 以事 实为 依 据、 以法 律 为准 绳 来把 握 管 理 的度 量 界 限 。 是 三
二、 建立 合理 运用 自由裁 量权 的工作 机制
建 立 一个 科 学 的工 作机 制 是 正 确行 使 自由
裁 量权 的重要 环 节 ： 是 实 行公 示 制 度 。 向社 一 应
会及 时公示 自由裁 量权 行为 范 围 、 方式 、 类 、 种 幅 度 、 限 以及 实 施 的结 果 等 内容 ， 到许 可 事项 时 做 公开 、 办理 过程 公 开 、 理结 果公 开 。 办 二是 制定 自 由裁 量 的实施 标 准 。 弥补 法 律 、 规 对 行 政行 为 法 为方式 粗线 条规 定 的不 足 ， 总局 可 以规 章或 规范
处理违反外汇管理行为办案程序
依据《中华⼈民共和国⾏政处罚法》、《中华⼈民共和国外汇管理条例》，国家外汇管理局于1997年4⽉8⽇对外公布并施⾏了《检查处理违反外汇管理⾏为办案程序》 （以下简称《程序》）。
《程序》的公布和实施，使外汇检查⼯作更趋于规范化、制度化和法制化。
检查处理违反外汇管理⾏为应严格按照《程序》的规定进⾏。
下⾯对《程序》的内容作出详细介绍。
⼀、基本原则 为确保外汇管理局依法⾏使检查职权，保护当事⼈合法权益，外汇检查⼯作程序坚持以事实为根据，以法律为准绳，实事求是，从客观实际出发，惩罚与教育相结合的原则。
⼆、外汇检查的管辖权 检查处理违反外汇管理⾏为，由⾏为发⽣地外汇管理局负责。
三、外汇处罚诉讼时效 违反外汇管理⾏为在两年内未被发现的，不再给予处罚。
法律另有规定的除外。
四、⾏政处罚适⽤的法律情节 1．当事⼈有下列情形之⼀的，应当依法从轻处罚： （1）主动减轻违反外汇管理⾏为危害后果的； （2）主动向外汇局坦⽩交代违法事实，积极配合检查、真诚悔改的。
2．当事⼈有下列情形之⼀的，应当依法减轻处罚： （1）主动消除违反外汇管理⾏为危害后果的； （2）受⼈胁迫有违反外汇管理⾏为的； （3）配合外汇局查处违反外汇管理⾏为有⽴功表现的； （4）违反外汇管理⾏为情节轻微的； （5）其他依法减轻处罚的。
3．违反外汇管理⾏为情节轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，应免予处罚。
五、外汇检查的⽴案程序 外汇管理局对通过举报、⾃查⾃报、其他外汇管理局及其他有关部门交办或移送、外汇管理局检查发现等渠道反映的违反外汇管理⾏为予以⽴案查处。
对属于其他⾏政机关管辖的，应及时移交有关⾏政机关处理；构成犯罪的，应移交司法部门，依法追究刑事责任。
六、外汇检查的实施 1．检查⼈员执⾏公务时，应当出⽰“国家外汇管理局检查证”或本局介绍信。
检查应制发“检查通知书”，提前5天通知当事⼈。
2．询问当事⼈、证⼈和调查有关情况时，检查⼈员不得少于两⼈。
中华人民共和国海关行政处罚实施条例
中华人民共和国海关行政处罚实施条例（2004年9月19日中华人民共和国国务院令第420号公布根据2022年3月29日《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》修订）第一章总则第一条为了规范海关行政处罚，保障海关依法行使职权，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国海关法》（以下简称海关法）及其他有关法律的规定，制定本实施条例。
第二条依法不追究刑事责任的走私行为和违反海关监管规定的行为，以及法律、行政法规规定由海关实施行政处罚的行为的处理，适用本实施条例。
第三条海关行政处罚由发现违法行为的海关管辖，也可以由违法行为发生地海关管辖。
2个以上海关都有管辖权的案件，由最先发现违法行为的海关管辖。
管辖不明确的案件，由有关海关协商确定管辖，协商不成的，报请共同的上级海关指定管辖。
重大、复杂的案件，可以由海关总署指定管辖。
第四条海关发现的依法应当由其他行政机关处理的违法行为，应当移送有关行政机关处理；违法行为涉嫌犯罪的，应当移送海关侦查走私犯罪公安机构、地方公安机关依法办理。
第五条依照本实施条例处以警告、罚款等行政处罚，但不没收进出境货物、物品、运输工具的，不免除有关当事人依法缴纳税款、提交进出口许可证件、办理有关海关手续的义务。
第六条抗拒、阻碍海关侦查走私犯罪公安机构依法执行职务的，由设在直属海关、隶属海关的海关侦查走私犯罪公安机构依照治安管理处罚的有关规定给予处罚。
抗拒、阻碍其他海关工作人员依法执行职务的，应当报告地方公安机关依法处理。
第二章走私行为及其处罚第七条违反海关法及其他有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行为：（一）未经国务院或者国务院授权的机关批准，从未设立海关的地点运输、携带国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；（二）经过设立海关的地点，以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；（三）使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以其他方式逃避海关监管，擅自将海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售的；（四）使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以伪报加工贸易制成品单位耗料量等方式，致使海关监管货物、物品脱离监管的；（五）以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管，擅自将保税区、出口加工区等海关特殊监管区域内的海关监管货物、物品，运出区外的；（六）有逃避海关监管，构成走私的其他行为的。
国家外汇管理局关于《中华人民共和国外汇管理条例》修订后检查处理违反外汇管理行为法规适用问题的通知
国家外汇管理局关于《中华人民共和国外汇管理条例》修订后检查处理违反外汇管理行为法规适用问题的通知文章属性•【制定机关】国家外汇管理局•【公布日期】2008.09.02•【文号】汇发[2008]41号•【施行日期】2008.09.02•【效力等级】部门规范性文件•【时效性】失效•【主题分类】外汇管理正文国家外汇管理局关于《中华人民共和国外汇管理条例》修订后检查处理违反外汇管理行为法规适用问题的通知（汇发[2008]41号）国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局、外汇管理部，深圳、大连、青岛、厦门、宁波市分局：2008年8月5日国务院第532号令修订并发布施行了《中华人民共和国外汇管理条例》（以下简称《条例》）。
为贯彻落实《条例》，并做好《条例》修订前后法规适用和衔接工作，现就有关事项通知如下：一、2008年8月5日前发生的行为，根据修订前的《条例》不构成违反外汇管理行为，而根据修订后的《条例》构成违反外汇管理行为的，应当根据《中华人民共和国立法法》第八十四条规定的“不溯及既往”原则，认定该行为不违反外汇管理规定，并不予行政处罚。
二、2008年8月5日前发生的行为，根据修订前的《条例》构成违反外汇管理行为，而根据修订后的《条例》不构成违反外汇管理行为的，应当根据“从旧兼从轻”原则，认定该行为不违反外汇管理规定，并不予行政处罚。
三、2008年8月5日前发生的行为，根据修订前的《条例》以及修订后的《条例》均构成违反外汇管理行为的，根据“从旧兼从轻”原则，应当按照修订前的《条例》确定违法行为性质、适用行政处罚措施。
但修订前《条例》规定的行政处罚措施轻于修订后《条例》规定的行政处罚措施的，适用修订前《条例》有关条款的规定；修订后《条例》规定的行政处罚措施轻于修订前《条例》规定的行政处罚措施的，则适用修订后《条例》有关条款的规定。
四、2008年8月5日前发生的违反外汇管理行为，连续或者继续到2008年8月5日之后的，如果主要行为发生在2008年8月5日之前，适用修订前《条例》的规定对违反外汇管理行为进行定性，并适用本《通知》前条之规定进行行政处罚；如果主要行为发生在2008年8月5日之后，适用修订后《条例》的规定，对违反外汇管理行为进行定性和行政处罚。
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外汇管理中行政处罚裁量情节的认定
行政处罚裁量情节，是指行政机关在对违法行为当事人决定适用的行政处罚种类和幅度时必须考虑的各种情形。
其对规范行政处罚，依法行政具有重要作用。
行政处罚裁量情节根据是否有法律明文规定，分为法定情节和自定情节；根据引起的结果分为不予、减轻、从轻、从重处罚等情节。
法定情节是《行政处罚法》规定的、行政机关在规定和实施行政处罚中必须依据的情节。
现行的《行政处罚法》设定了不予处罚、从轻或减轻处罚两种法定情节。
自定情节是各行政机关自行确定、只限本机关或本系统行政执法机关实施行政处罚依据的情节。
法定情节是自定情节的依据和渊源，自定情节不得与法定情节冲突和抵触。
违反外汇管理行为是违反国家外汇管理规定、危害外汇市场秩序、根据法律法规应予处罚的违法行为。
随着我国国际收支和外汇收支规模的不断扩大、外汇收支和外汇经营主体的不断增多、外汇流动渠道和方式的不断创新，违反外汇管理行为对国家经济金融安全的危害越来越严重，需要予以有效打击。
2008年8月国务院修订并重新发布实施的《外汇管理条例》（以下简称《条例》），规范了对违反外汇管理行为的认定，调整了处罚种类和幅度，但并没有明确行政处罚的具体裁量情节。
由于法定的裁量情节原则性过强，无法涵盖违反外汇管理行为的具体情况，因此违反外汇管理行为行政处罚的裁量情节实际上处于未予明确的状态，并导致外汇管理机关在行政处罚实践中出现了不统一、不平衡的情况。
因此，有必要根据行政管理行为明确行政处罚的裁量情节。
一、根据《行政处罚法》第9、10、12、14条的规定，设定和规定行政处罚种类和幅度必须依法定权限和程序进行，外汇管理中行政处罚裁量情节的设定和规定属其中的后者（处罚幅度的设定和规定）。
而设定和规定也是差别很大的立法方式，设定是创新设立从没有出现过的规定；规定则是以上位法为依据，在其范围内做具体细化，不能突破也不能与上位法相抵触。
就前者来说，法律可以设定任何的处罚种类和幅度，行政法规可以设定除限制人身自由外的所有处罚种类和幅度，国务院各部委办局的部门规章则只能设定警告和对单位三万元以下、对个人一千元以下罚款的行政处罚；就后者来说，特别法、行政法规、部门规章可以分别在普通法、法律、行政法规规定的处罚种类和法度范围内行使规定权。
在上述范围以外的其他规范性文件不得设定和规定行政处，国家外汇管理局只能在部门规章以上的规范性文件中，以成文规定的方式设定和规定外汇管理中行政处罚的裁量情节。
二、根据《行政处罚法》第四条的规定，设定和实施行政处罚必须与违反行为的事实、性质和情节及社会危害程度相适应。
据此，设定和规定对违反外汇管理行为所做行政处罚的裁量情节，既要考虑不予处罚、从轻和减轻处罚等从宽情节，也要考虑从重处罚的情节，并根据违反外汇管理行为的特点有所侧重。
不予处罚是对当事人作出了有违法行为的定性而免予行政处罚。
现行《行政处罚法》设定了不满十四周岁的人、不能辨认或不能控制自己行为的精神病人有违法行为的，违法行为自发生之日起、有连续或继续状态的违法行为自行为终了之日起两年内未再出现的，情节轻微并及时纠正且没有造成危害后果的五种不予处罚法定情节。
从不予处罚的情节看，违反外汇管理行为与其他违法行为差别不大，按法定情节设定、规定适用即可。
从轻处罚是在规定的处罚种类和幅度范围内，对当事人适用较轻的处罚种类和较低的处罚幅度；减轻处罚则是对当事人在规定的处罚种类和幅度之外的更轻的处罚。
现行《行政处罚法》设定了已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的、主动消除或减轻危害后果的、受他人胁迫有违法行为的、配合行政机关查处违法行为有立功表现的四个法定从轻或减轻处罚情节。
《条例》第七章法律责任用十条的篇幅规定了二十种违反外汇管理行为及相应的处罚种类和幅度，其中有七条规定了20%以下、30%以下、30%以上等值以下的比例罚款幅度，有三条规定了5万元以上50万元以下、20万元以上100万元以下、50万元以上100万元以下的金额罚款幅度，有八条将警告、责外汇管理中行政处罚裁量情节的认定文。