不纯正不作为犯之作为义务来源探析
（ 四） 先行行为引起的义务 先行行为也即先前的行为，是导致法律保护的某 种利益处于危险状态的行为人自身的行为。先行行为 引起的作为义务是行为人因自己的行为导致发生一定 危害结果的危险，而产生的采取积极行动防止危害结 果现实发生的义务。［4］例如： 某人带邻居家的孩子去 滨海浴场游泳，他就对该儿童负有保护的义务，要保护 该儿童安全的回来，这种义务是由其前面的行为所派 生出来的。应当说，先行行为是行为人负有特定行为 义务的来源和根据。有如下几点必须深入讨论： 1． 先行行为是否只限于行为人本人的行为。所谓 先行行为，是相对于危险状态出现后行为人的不作为 行为而言的，即指行为人造成损害结果发生的不作为 行为实施之前，已经实施了使某种合法权益产生危险 的行为。［5］因 此，先 行 行 为 首 先 是 行 为 人 亲 自 实 施 的 行为，即先行行为的主体必须是行为人本人，而不能是 自己以外的人。例如： 行为人不慎驾车撞倒行人，就负 有防止其因伤致死而采取必要救助措施的义务，相反， 如果是他人交通肇事致被害人发生生命危险，行为人 就只负有道德伦理上的义务而不负有法律上的义务。 因此，他人不能成为事前行为的主体。 2． 先行行为是否只限于作为。对此刑法理论上目 前有两种观点： 一种观点主张，先行行为只限于以积极 的行为来实施，不能利用消极的行为方式来实现。不 作为犯的本质就在于对特定义务的违反，这就必然是 行为人因自己的积极行为致有发生结果的危险时，才 负有防止其发生的特定义务。另一种观点则认为，先 行行为在通常情况下都是作为，但又不限于作为，不作 为也完全可以引起作为义务。［6］如携带装有子弹的手 枪，在他人取枪玩耍之时未加阻止，他人因手枪走火致 死，携枪也应承担责任。笔者同意第二种观点。先行 行为成立的实质是不作为人就先前实施的行为致使法 ·58·
中图分类号： D914
文献标识码： A
文章编号： 1674-344X（ 2012） 09-0057-04
作者简介: 张青云( 1963 － ) ，女，山东冠县人，研究方向为刑事法学。
李 鑫( 1981 － ) ，男，河北行唐人，研究方向为刑事法学。
不纯正不作为犯是指负有防止危害结果发生的刑 法意义上作为义务之人，不履行该防止义务，以致发生 危害结果而构成的也可以由作为形式构成的犯罪。［1］ 在不作为犯罪中，犯罪人的行为之所以构成犯罪，就是 因为其不 履 行 法 律 规 定 的“作 为 义 务 ”。 作 为 义 务 是 不作为犯罪的核心问题。
该作为义务的违反而产生不作为犯罪。 2． 义务的范围。职务或业务上要求的义务仅限于
职务或业务范围内，如果不履行超出职务或业务范围 的义ห้องสมุดไป่ตู้，则不构成不作为犯罪。
3． 职责的时间范围。行为人何时具有职务或业务 上要求的义务应当结合该行业相关的法律法规、规章 制度以及本单位的具体安排来认定，除人民警察外，其 他人只在业务时间内具有业务职责，产生职务或者业 务上的义务，如消防员在上班或者值班时具有救火的 义务，但下班后并不负救火的义务，如其遇到火灾而不 积极救火，并不能构成不纯正不作为犯所具有的义务。
犯。就纯正不作为犯而言，刑法往往明确规定了作为义务的主体与内容; 就不纯正不作为犯而言，刑法则对此未加以明
确的规定。本文从不纯正不作为犯的形式作为义务的来源、实质作为义务的来源以及作为义务来源之重构几个方面对
不纯正不作为犯之作为义务进行探究，以期有裨于理论与实践。
关键词： 不纯正不作为; 作为义务; 形式来源; 实质来源; 重构
收稿日期: 2012 － 07 － 24
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任何合同义务，也就不存在不履行义务的问题。 2． 自愿行为。自愿行为即行为人出于自己的真实
的自由意志而愿意承担某种法定义务的行为。如果行 为人没有按自己的先前意愿承担某种作为的义务，因 而造成严重后果或危险状态，使刑法保护的法益受到 损害，则应当视为不作为犯罪。如一行人动恻隐之心 将路旁一弃婴抱回家中抚养，一段时间后，不愿再继续 抚养此弃婴，不给进食而致其饿死。此行为如何定性？ 抚养弃婴，是一种自愿行为，是行为人基于自己的自由 意志作出的，因此负有基于自己的收养行为引起的抚 养义务。虽然他后来放弃了该自愿行为，但基于他的 收养行为和单纯置婴儿于家中不给进食的事实，已经 排除了别人收养的可能性，独自处于支配婴儿生死的 排他性地位。正因如此，这一排他性支配决定了行为 人并不因自己的放弃而不承担抚养义务。所以，此案 行为人应构成不纯正不作为杀人罪。［3］
（ 三） 法律行为引起的作为义务 法律行为，即在社会中引起法律关系产生、变更和 消灭的行为。实施一定的法律行为，既能产生某种权 利，又能引起一定的法律义务，其产生的义务也是法律 义务的一种。通常认为，法律行为所引起的义务包括 合同行为和自愿行为两种。 1． 合同行为。合同行为是指当事人双方通过合议 设定民事权利、义务关系的行为。在这里，设立的合同 必须合法有效，才能够产生法律上的权利义务。在一 般情况下，对 于 合 同 债 务 的 不 履 行，只 是 一 种 违 约 行 为，所承担的只是民事责任。但在特定情况下，合同债 务则会成为刑法上的义务，对此种义务的不履行也会 构成不纯正不作为犯。例如： 保姆在合同期间没有履 行看护义务致使小孩死亡，可能会构成不作为的杀人 罪。值得注意的是，合同所产生的义务，是有一定期限 的，从合同生效时起至合同终止时结束。行为人仅在 此期间内负有合同义务，在此期间以外行为人不承担
2012 年 9 月 第 29 卷第 9 期
湖北第二师范学院学报 Journal of Hubei University of Education
Sep． 2012 Vol． 29 No. 9
不纯正不作为犯之作为义务来源探析
张青云，李 鑫
( 武汉市青山区人民检察院，武汉 430081)
摘 要： 在刑法理论上，可以将犯罪形态分为作为犯和不作为犯，而不作为犯又可分为纯正的不作为犯与不纯正不作为
不纯正不作为犯问题研究
不纯正不作为犯问题研究不纯正不作为犯作为不作为犯罪理论的核心，一直以来备受大陆法系刑法学家关注。
试图通过对不纯正不作为犯概念和理论发展的阐述以及不纯正不作为犯理论中等置问题以及不纯正不作为犯的构成要件等问题进行论述，以期达到抛砖引玉之目的，引起理论界对不纯正不作为犯更加深入、细致的研究。
标签：不纯正不作为犯；等价值性；构成要件1 不纯正不作为犯的概念及发展过程不纯正不作为犯（亦称不真正不作为犯）的理论研究最早可以追溯到19世纪，因当时的刑法学受到自然科学“无不能产生有”的观点的影响，不作为理论开始引起各国刑法理论研究的重视。
按照“无不能产生有”的观点，不作为即是“无”，因而不可能像作为行为那样对“有”这一结果具有原因力。
但事实情况是不作为在很多时候能现实地引起危害结果的发生。
因而以19世纪的德国法学为中心，展开了对不作为犯罪的理论研究。
首先开始区分不真正不作为犯和真正不作为犯并提出因果关系的问题的是19世纪德国法学者H·卢登（H·Luden）。
后来又历经以迈耶（M·E·Mayer）为代表的违法性说、纳格勒（Johannes Nagler 1876-1951）的“保证人说”以及后来赫尔穆特﹒迈耶提和阿明﹒考夫曼（Armin Kaufman）对“保证人说”违反罪刑法定主义的质疑，一步一步地将不纯正不作为犯的研究推向深入。
由此看来，不作为犯的理论研究比作为犯要复杂的多，而不纯正不作为犯作为不作为犯理论的核心，其理论研究的复杂性在不作为犯的基础上又向前推进了一个层次。
我国刑法没有明确规定不作为的一般概念。
刑法理论认为，所谓不作为，是指行为人具有实施某种行为的特定义务，能够履行而不履行的危害行为。
关于不纯正不作为犯，刑法亦没有作出规定，历来争论也比较大，关于不纯正不作为犯的见解主要有三种：第一种观点认为，不纯正不作为犯是“不为法律所期待的一定行为因而惹起一定结果发生的场合”，这种观点认为只有在结果犯中才能成立不纯正不作为犯，以危害结果的发生作为该当要件之一。
不作为犯罪义务来源探析
不作为犯罪义务来源探析[摘要] 不作为犯罪是以一个人具有作某种行为的特定义务为前提的，因此不作为犯罪的义务来源是不作为犯罪的核心问题。
作为义务论在不作为犯罪中居最主要地位，决定了不作为犯罪能否成立。
随着社会发展，应当在严格限制前提条件的基础上将公共秩序和社会公德要求履行的义务纳入到不作为义务来源中。
[关键词] 不作为犯罪义务来源见危不救道德义务“小悦悦事件”中冷漠路人的表现引起了社会热议，有人提出将“见危不救”入罪，通过刑事制裁来改变这种风气。
可是越来越多“彭宇案”的发生，使好心人想做好事，却不敢做好事。
因此，要不要将“见危不救”入罪，关键在于行为人有没有这种作为的义务，如果有，则应该规定哪些严格条件呢？本文就该案引发的不作为义务来源这一法律问题进行深入探析。
一、不作为犯罪义务来源概述（一）不作为犯罪义务来源的概念不作为犯罪的义务来源是指行为人在特定的社会关系领域内，基于特定的事实和条件而产生的具体法律义务的根据。
理论界一般将不作为犯罪的义务来源分为形式作为义务论和实质作为义务论。
前者是从法律规范要素方面考虑作为义务的来源；后者是从法律保护的法益方面考虑作为义务的来源。
（二）不作为犯罪义务来源的理论我国有关不作为犯罪义务来源的理论集中在形式作为义务论，主要理论如下：“三来源说”○1、“四来源说”○2和“五来源说”○3。
形式作为义务论本意是把作为义务的根据限定在法律根据上，同时列举出来，一目了然。
但是随着社会现实的不断变化，形式作为义务说已经不能涵盖实践中出现的新问题。
于是，我国刑法理论界中也出现了研究实质义务说的学者。
笔者认为马克昌教授提倡的把特殊场合下的公共秩序和社会公德要求履行的特定义务归结为来源之一，就已经考虑了实质义务说的本质特点。
正是该特定义务不同于前面的四种形式义务，正好将形式与实质的义务来源综合到了一起。
但是笔者认为自愿承担行为是与合同行为并列属于法律行为的，而不能说“自愿承担的义务包括合同签定的义务，行政委托的义务和公民日常生活中的一般托付义务。
论不纯正不作为犯之义务来源的进一步限制
甲没有 去吃饭 ， 这样看 来 ， 又是不 作为 。 不论 是作为 还是不 作为 ， 给予 同样 的非难 了呢 ？ 显然 ， 罚作为一种最 严厉 的惩 罚手段 ， 刑 其姿态 不应该过 于积极 ， 当秉持 顺其 自然这 样一个 最后准 则 ： 应
长期共 同生 活的 血亲感 情 ，但 是如 果兄 弟姐妹 和 甲平 素并无往 密切 ， 且五 分钟就 能赶 到 ， 道刑法 就认 为邻居 的不救 助行为 是 难 更 正当 的吗 ？当然 ， 这里 并不 是要 断然 否认亲 属间 的扶 养义务 ，
没 有 明确 显示 的～类犯 罪 ， 在罪 刑法 定深入 人心 的当代 ， 这类 犯 谟 教授认 为 ： 此处 “ 医师 法 ” 所规 定之 作 为义务 ， 只是单 纯行为 义 罪 的成立 就显得 尤为 敏感 。法 国刑法 理论 界甚至 认 为不应 当处 务 ， 不是 直接防 止结 果发 生之 义务 ， 这一 区分表 明： 而 ０ 以业务规 罚纯 正不作 为犯 ， 因为“ 在法 官看来 ， 放弃不 为无论 如何不等 于实 定之 义务 作为成 立不 作为 犯罪之 义 务来源 的不可 靠。 ’
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论不纯正不作 犯之 务来源的进一步阳制
李 双丽
摘 要 刑法 必须严格控 制 不纯正 不作 为犯 的成立 。作 为义 务是其成 立条件 中的核 心 问题 ， 国在上世 纪 ３ 德 Ｏ年代 已经开 始 作为 义务从形 式化到 实质化 的讨论 ， 法国理论 界甚 至认为 不应 当处罚 不纯正 的不作 为犯 ， 都在 事 实上加 大 了限制 力度 。 而我 国对 于作 为义务 的来源仍 采用 列举 式的形 式说 ， 当地扩 大 了不纯ａ －作 为犯的成 立 ， 不 Ｙ￣ － 不纯ａ ￣作 为犯 的合理 义务来 Ｙ － －
《不真正不作为犯的法律解释研究》范文
《不真正不作为犯的法律解释研究》篇一一、引言不真正不作为犯是一种独特的法律概念，指的是因未能积极履行法定或约定义务，从而导致对他人权益的损害。
随着现代社会法治进程的深入，对于法律义务及其违法的后果研究越来越重要。
本文将深入探讨不真正不作为犯的法律定义、特征、分类以及相关法律规定和解释，旨在为法律实务界和法学研究者提供一定的理论支持。
二、不真正不作为犯的法律定义不真正不作为犯，是指行为人负有法定义务或约定义务，能够履行而未履行，导致对他人权益造成损害的违法行为。
具体来说，它指的是在具备行为能力的情况下，故意或过失地未能履行自己的法定义务或约定义务，进而对他人产生了一定的危害后果。
这种违法行为主要涉及到两个方面：一是行为人未履行法定义务或约定义务；二是这种未履行行为导致了他人权益的损害。
三、不真正不作为犯的特征不真正不作为犯具有以下特征：1. 行为人具有法定义务或约定义务；2. 行为人具备履行义务的能力；3. 行为人主观上存在故意或过失；4. 行为人的未履行行为导致了他人的权益损害；5. 违法行为与损害结果之间存在因果关系。
四、不真正不作为犯的分类根据不同的标准，不真正不作为犯可以划分为以下几类：1. 依义务来源分类：包括法定义务不作为犯和约定义务不作为犯；2. 依行为人主观状态分类：包括故意不作为犯和过失不作为犯；3. 依危害程度分类：包括重大危害的不作为犯和一般危害的不作为犯。
五、相关法律规定及解释关于不真正不作为犯的法律解释，主要涉及刑法、民法等领域。
在刑法中，如《中华人民共和国刑法》规定了对某些犯罪行为的处罚，其中包括因未能履行法定义务而导致的犯罪行为。
在民法中，如《中华人民共和国民法典》规定了因未履行约定义务而导致的民事责任。
此外，在具体的司法实践中，法院会结合案件的具体情况，对不真正不作为犯进行法律解释和定罪量刑。
六、结论本文对不真正不作为犯的法律解释进行了深入研究。
首先，从法律角度明确了不真正不作为犯的定义和特征，阐述了其核心要素。
不纯正不作为犯之作为义务探析
越 了法 的界限便 侵犯 了公 民的 自由 ， 但他 反 对 将先
行行 为作 为义务 发 生 的根 据 。后 来 ， 斯鸠 贝 尔 提 出
了将 先行行 为 实 在
践 中德 国莱 比锡法 院在判决 中也首 次确认 了先 行行
作者 简介 ： 改 芹 ， ， 南郑 州 人 ， 南财 税 高 等 专科 学校 法 律 系讲 师 。 李 女 河 河
・
５８ ・
李 改 芹 ： 纯正 不作 为犯之 作 为 义务 探析 不 第三 ， 具体 支 配说 。 从 考察 方 向上 看 ， 述 观点 可 以归为 两类 ： 上 一类 是 从行 为人 之行 为 与 危 害 结 果 之 间关 系 出发 ， 找 寻 作 为义 务 的实质 。如 支 配关 系说 、 先行 行 为说 、 能 功 说 等 。一类 是从 行 为人与 被 害人之 间所存 在 的各种
义务 的来 源 ， 理论 基 础 是社 会 契 约论 。他 认 为超 其
可能会造 成处 罚 范 围 的无 限扩 大 。如 有 学者 指 出 ： “ 条例作 为义务 的根 据 是基 于 法 的精神 的合理 判 断 而 推理 出来 的 ， 以诚 实信 用 和公 序 良俗原 则 为基 即 础 而得 出来 的作 为义务 ， 从本质 上讲 ， 是基 于道德 的
的合法 性 的 目的不攻 自破 。 ］ １） ” （２ Ｐ７ 二、 实质作 为义 务说评 述 该说 首 先是 在 德 国发 展起 来 的 ， 主要 有 以下几
俗等， 其中包括习惯上的情形 、 管理者的防止义务、
紧 急救 助义 务 、 于 自 己先 行 行 为 的 防 止 义 务 等 。 基 我 国刑 法理论 中， 关 形 式作 为 义务 说 的观 点 主要 有 有三来 源说 、 Ｊ四来源说 和五来 源说 ｊ 。 形式 作 为 义务 说 有其 积极 意 义 ： 以形式 的框 它 架存在 ， 通过严格区分道德义务和法律义务 限制作
从一则案例看不纯正不作为犯的等价性——兼谈不作为的义务来源
2010年2月第22卷 第1期湖南公安高等专科学校学报Journa l of Hunan Public Security Colleg e Feb 12010Vol 122 No 11收稿日期:2009-12-10作者简介:王钢(1985-),男,湖南湘潭人,湘潭大学法学院2007级刑法专业硕士研究生;唐婷(1984-),女,湖南邵阳人,湘潭大学法学院6级刑法专业硕士研究生。
①刑法分则对个罪的罪状描述无外作为和纯正不作为两类,在文字表达上,没有不纯正不作为犯的成立空间。
从一则案例看不纯正不作为犯的等价性———兼谈不作为的义务来源王 钢,唐 婷(湘潭大学法学院,湖南湘潭 411105) 摘 要:等价性是不纯正不作为犯的违法性、可罚性的主要根据,在理论上明晰等价性的概念、内涵及性质,对于解决司法上处理不纯正不作为犯出入罪的混乱局面具有重要意义。
等价性判断的逻辑起点是作为义务的存在,作为义务侧重于从原因力上解释不作为的可非难性,而等价性侧重于从结果论上说明不作为的可非难性。
关键词:不纯正不作为犯;等价性;作为义务中图分类号:D924 文献标识码:A 文章编号:1008-7575(2010)01-0084-05 一、案情简介被告人张某和李某两人谈恋爱一年之久,并多次发生性关系,只因未达到婚姻法规定的年龄而未办结婚登记手续。
2002年8月,因家庭琐事,张某向李某提出分手,李某伤心欲绝,手持一瓶毒药到张某宿舍。
声称如果张某要坚持分手的话,她就服药自杀。
张某说:“你想死就死吧,和我没关系。
”李某当即服下毒药,张某见状,拔腿离开了宿舍。
后邻居发现李某死在张某宿舍。
经法医鉴定李某为乐果中毒死亡。
公诉机关以故意杀人罪对被告人提起公诉,法院最终以故意杀人罪判处被告有期徒刑六年。
二、问题的提出———不作为与作为间的等价以及作为义务之来源不纯正不作为犯,也称不真正不作为犯,是指刑法条文没有明文将不作为表述为构成要素的情况,即通常预想由作为予以实现的构成要件,而由不作为来实现的犯罪,或者说行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪[1]。
浅析不作为犯罪的义务来源
价 。不作 为犯罪 的成 立要求 行 为人 负有 特定 的法 律
义务 。但法 律义 务本 身 的含 义较 为概 括 ，它包 括 宪
法、 民法 、 行政 法 等 各种法 律 义务 ， 只有 刑法 对 行 为
不 作为 违反 的是命 令性 规范 ，这一 规范 的 内容 是 赋予 行 为人实施 特定 积极行 为 的义务 。特 定义 务
罪． 其 中不作 为犯 罪是 犯罪 的一种 特殊 的表 现形式 ，
出现 的频率较 低 。 对于 不作 为犯 罪而言 ， 负有 特定 的
作 为义 务是其 成立 的前 提 。行 为人 在既 已负有 特定
要求 行为人 积极 作为 的义务 。作 为义 务是 相对 于 不
作 为 义务而 言 的 ， 如履 行职务 上 的要求 、 纳税义 务 等 等。 第二 ． 不作 为犯 罪的义务 来 源具有 刑 事强 制性 ， 也就 是说作 为义 务不 被履行 时刑 法会 给 予否定 性 评
有 较 大差异 。 关 于不作 为犯 罪 的义务来 源 ， 由于刑 法 规定 的不 明确 和理论上 的不 一致 ，司法 实践 中有 关 不作 为犯罪 的判 决颇 为混 乱 。深 入研究 不作 为犯 罪 义 务来 源 这一 问题 对 完 善 我 国不 作 为 犯 罪 相 关 理
论 、推 动立 法进 步 和指 导我 国的 司法实践 都具有 十 分重要 的意义 。
作 为 犯罪义 务来 源 的所有形 式列 举实 质 上都需 要 以 刑 法 的否定 性评价 作 为犯罪成 立 的条件 。 如上 所述 ，
上这 一 问题研 究 的关键 在于作 为义 务 的来 源 。在不
【 收稿 日期 】 ２ ０ １ ５ － ０ ６ — ２ ９
【 １ 乍 者简介 】 张珊 （ １ ９ ９ ２ 一 ） ， 女， 陕 西 西安 人 ， 中 国人 民公 安 大 学 ２ ０ １ ３级 刑 法 学 专 业硕 士 研 究 生 。
论不作为犯的作为义务来源
作 为 和不 纯正 不 作 为 犯 的成 立 范 围 ， 事 关 罪 刑 并 法 定 原则 ， 故对 此 问题 的探讨 也 有着 重 要 的实 践
意义 ， 如有学 者 指 出 ： 由于 纯 正不 作 为 犯 罪 在 正 “ 刑 法 中有 明文 规定 ， 因此 ， 司法 实践 中不 会 发生 在
２１ ０ ２年 １ 月 第 １ 期
南京师 大学 报（ 社会科学版 ） Ｊｕ ａ ｏ ａｊ ｇＮ ｒ ｌ Ｕ ｉｅｓｙ Ｓ ｃ ｌ ｃ ｎｅ ｏｒｌ ｆ ｎｉ ｏｍａ ｎｖｒｔ（ ｏｉ ｉ ｃ ） ｎ Ｎ ｎ ｉ ａＳ ｅ
Ｊ ｎ，２ １ ａ ０２
Ｎｏ． １
论不作 为犯的作为义务来源
中 图分 类 号 ：９ ４ 文 献 标 识 码 ： 文 章 编 号 ：０ １ ６ ８ ２ １ ） １ ０ ５ —０ 收 稿 日期 ：０ １ ５— １ Ｉ２ ） Ａ １０ —４ ０ （０ ２ Ｏ — ０ １ ７ ２ １ —０ ２
作者简介： 马荣春 ， 博士， 南京师范大学法学院博士后 ， 扬州大学法学院副教授
①陈兴 良 ：刑法哲学》 北京 ： 《 ， 中国政法大学出版社 ， ９ 年 ， ２ ７ 。 １ ７ 第 ４页 ９ ②陈兴 良： 刑法哲学》 第 ２ ８页。 《 ， ４ ③陈兴 良： 刑法哲学》， ２ ７页 。 《 第 ４ ④陈兴 良： 刑法哲学》， ２ ８页 。 《 第 ４
为义务 ； 三是 法 律 行 为产 生 的作 为 义务 。这 里 的 法 律行 为是 指在 法律上 能够 设立 一定权 利 和义务 的行为 ； 四是 先 行 行 为 引起 的作 为 义 务 。 由于行
区别 。有 关 不作 为 犯 的 作 为 义务 来 源 ， 内刑 法 国 理论 通说 将其 分 为 四种 ： 是 法律 明 文规 定 的作 一 为义 务 。这是 不 作 为 之 作 为义 务 的 主要 来 源 ， 是 罪刑 法定 原则 的必 然 要求 ； 是 职务 或 业 务 要 求 二 的作 为义 务 。该义 务是 指一 定 的主体 由于担任 某 项职 务或 从事 某种 业务 而依摘 要： 不作 为犯 的作 为义务 来 源 问题 在 中外 刑 法理 论 中 虽然探 讨 了很 长 时 间， 至今 仍 没 但
刘士心先生：不纯正不作为犯罪中先行行为引起的义务研究(2015)
不纯正不作为犯罪中先行行为引起的义务研究【摘要】引起作为义务的先行行为应当是对法益安全造成了现实、具体、紧迫危险的行为，先行行为具有直接性、高概然性、临近性三个特征。
原则上，先行行为应当以违反法律规范为前提。
但是，在对行为人施加作为义务不与刑法的其他更高价值追求相违背的前提下，合法的先行行为也能够引起作为义务。
在不违反禁止重复评价原则的前提下，应当肯定犯罪行为引起的作为义务。
引起作为义务的先行行为自身既可以是作为，也可以是不作为；既可以是故意或者过失行为，也可以是无责任行为。
【关键词】不纯正不作为犯；先行行为；作为义务；范围一、先行行为义务的含义在大陆法系不作为犯罪的学说史中，先行行为（Ingerenz）是继法律、合同之后提出的第三种作为义务的形式来源。
19世纪的前30年，先行行为保证人义务只是出现在个别案件中，很长时间是为了填补法律义务和合同义务的不足，堵塞不纯正不作为犯处罚的漏洞而发挥作用，后来成为一条基本的原则，即实施危险行为者，有义务消除自己造成的危险。
[1]英美刑法也肯定先行行为的义务来源，称其为“Crea-tion of danger”或“Danger caused by defendant”（引起危险），即如果被告人造成了危险状态而没有阻止危害结果的发生，法庭认定被告人有作为义务。
英国刑法中曾有过这样的判例：一个流浪者在一所空房子里睡觉。
他在睡觉时抽烟，烟引着了床垫子。
流浪者警醒后发现着火，没有采取任何扑救措施就挪到另一个房间。
结果房子被烧着，造成了重大损失，流浪者被判构成放火罪。
[2]我国传统刑法理论将先行行为引起的义务表述为：“由于本人的行为而使法律所保护的某种利益处于危险状态，行为人就负有采取有效措施来排除这种危险的义务。
”[3]为了肯定先前行为人的作为义务，先行行为造成的法益危险状态应当是现实而紧迫的危险，即如果不实施一定的作为，危害结果很快就会发生。
在德国，“危险的迫近现在一般被判例作为一个前提条件”。
不作为犯罪中作为义务的性质及来源
不作为犯罪中作为义务的性质及来源［摘要］不作为犯罪是一个重要的犯罪形态分类，与作为犯罪相对应。
我国刑法理论认为，构成不作为犯罪，必须以具有一定的作为义务为前提，这就决定了作为义务的研究在刑法不作为犯罪研究中的前提性和重要性。
不作为犯罪作为义务的性质，其大约包含了明确性、合法性、合理性等重要方面；不作为犯罪作为义务的义务来源，学界历来对其的研究和争议比较繁杂，有包括“四来源说”在内的多种学说。
在对各种学说分类论述的基础上，从理论和实践上予以评判，并提出见解。
［关键词］不作为犯罪；作为义务；义务性质；义务来源一、不作为犯罪及其作为义务概述刑法上的犯罪，就其能动形态来说，分为作为犯罪和不作为犯罪。
作为，是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为；不作为与作为相对，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为［1］。
在我国刑法中，有的犯罪只能由不作为构成，如遗弃罪，这种犯罪称为纯正的不作为犯罪；还有的犯罪既可由作为形式实施，也可以由不作为形式实施，这种犯罪称为不纯正不作为犯罪。
刑法上所谓的作为义务，是指义务人依据刑事法律应当积极实施特定行为以防止危害发生、保护法益的一种约束或限制。
我国刑法理论认为，构成犯罪的“不作为”，以负有某种特定的义务为前提，即构成不作为犯罪的主体须为负有特定作为义务的人。
纯正不作为犯罪的作为义务由法律在分则条文中具体规定；不纯正不作为犯罪的成立则必须存在某种特定的义务，即不纯正不作为犯罪的作为义务。
由此可见，不作为犯罪的作为义务，是不作为犯罪的核心要件之一，在不作为犯罪理论中居于最重要的地位。
深入研究不作为犯的作为义务，理解其性质、明晰其来源，无疑具有深远而重大的现实意义和理论意义。
二．不作为犯罪作为义务的性质刑法上的作为义务，作为决定不作为犯罪成立的要件和限定不作为犯罪范围的标准，本身具有诸多特殊的性质。
就作为义务来说，其内涵的明确性、合法性、合理性等许多重要性质无疑是相当确定和重要的。