论商法的营利性
浅谈商行为的特征及内涵
浅谈商行为的概念及特征学科：商法专业：2014级法硕（非法）姓名：陈晓雪摘要：商行为是商事主体依据自己的意志，以营利为目的依法所实施的各种营业活动。
商行为明显不同于一般的民事法律行为，具有自己的独立性，因此是商法独立于民法的根本原因。
本文主要通过对商行为的概念，商行为与民事行为的区别两方面明确商行为的特征与真正内涵。
以便更好地认识商行为，商法所调整的内容，以及正确的认识到商法典的制定对我国发展的重大意义。
关键词：商行为商主体营利营业性一、商行为的概念对于商行为的认定，不同国家商事立法对商行为的认定不同。
例如法国商法主张的是商事行为主义也可称为客观主义原则。
这种观点认为商行为的判断应当依据客观行为的内容和形式。
而德国则主张商主体主义也可称为主观主义原则。
其观点认为，主体的身份是判断商行为的重要标准，强调商人的营业行为以及经营方法。
日本商法则不同程度上采用了以上两种原则，提出了折中主义的观点，认为商行为的判断即应当依据行为的内容和形式，也要依据行为人的身份。
关于商行为的概念，我国存在着以下集中争议的主要观点（1）商行为是商主体所从事的以营利为目的的经营行为。
（2）商行为是主体基于替丁的商行为能力而从事的以营利为目的的营业性行为。
（3）商行为是商事主体所从事的任何经营活动，以及任何主体所从事的以营利性营业为目的的经营行为。
（4）商行为是商人资本经营的行为，是商人为了确立，变更或者终止商事法律关系而实施的行为。
二、商行为与民事行为的比较1.商行为与民事行为的联系商行为和民事行为都是私法所调整的范畴。
两者都是平等主体之间的法律关系。
民法是商法的母法。
民法和商法所调整的都是平等主体之间的财产利益关系。
2.商行为与民事行为的区别（一）两者的生效要件不同在行为主体能力要求上，商法为了促进交易的方便与安全，对与行为主体的经营资格和财产能力具有很高的要求和标准。
例如，根据《公司法》的法律规定，不同商主体的成立与名称都有不同的要求。
浅析商法的营利性
二 商法 的营利 性 与法 的价值
效率 ， 称效 益 ， 指社 会或者 个人 给 也 是 予一定的 （ 劳动 、资源等）投入而获得收益 最大化的比率。 效益与效率最大化是现代社 会所追求的目标 ， 效率也是现代社会的法律 制度所追求的价值 ， 商法的营利性正是体现 了法对 效率 的追求 。 商法的效率价值 是商法 的 目标价值。 有时候 ， 商法所追求的效益价值与其他价值 会发生冲突，引起商法的价值冲突 ， 例如法 的平等价值与效率价值之间的冲突 。 有时为 了保护弱势群体的利益， 法律会向弱势一方 的利益倾斜 ，导致商法的效率价值受损。 法 的价 值 之 间存 在 的 冲 突 给立 法 、 执 法和司法带来了许多难题 ， 这必然促使法律 在制定的过程 中作出相对合理的价值选择。 与民法相比， 商法更多地强敌效率优先 ， 所 以， 效率是商法在其制定和执行的过程中应 当指向的目标。 效率价值和原则将影响着商 法的建立和发展 ， 商法通过合理的制度安排 又 反过 来促 进效 率 价值 的实 现 。 需要特别指出的是 ，商法是 以追求效 率为价值目标的 ， 但效率不是商法唯一的追 求 目标。 社会事务和社会生活中毕竟不是只 有如何积累财富、 提高发展的速度和效率这 些 问题 ， 还要 兼顾 一般 人 的利 益 ， 护市 场 维 的秩 序 ，保护 社会 公众 的 利益 。所 以商法不 能绝对地强调效率的价值， 也应重视其他的 法律 价值 。在 传统 观念 中 ， 律 常常 被视为 法
了规范商品贸易市场而制定出一系列具有约 束力的行为规则 ， 归根结底就是为了更好地 营 利。 法的 沿革 就是 随着 时代 的发 展和 条 商 件的变化， 了更好地保障商人的营利，社 为 会经济生活对商法的进一步调整。 保 障营 利是 商法 诸 多特 征 中最基 本 的 ， 商法的其它特征如 同源性、 技术性、 兼容性、 国际ｆ 生等特 征 ， 直接 或 间接 的归 因于商 法 都 的营 利性 特征 。以商法 的 际性 为例 ， 存 其 在的合理『就可以从商法的营利性中推导出 生 来 。我们 部知 道 ，异地之 间的商 业 贸易存 在 是社 会达 到其 公平 正义 目 很大 差异 ， 种差 异往 往有 利可 图 。通过 在 公平 正义 的化 身 ， 这 异地 合理 分 配 资源 ，往 往带 来 丰厚 的 利 润。 标的手段 ， 甚至可 以说 ， 正义与公平本身就 我们应该尽量 商事 主体基 于 寻求 营利 之 目的 ， 必然 会捕 捉 包含了对效率的追求。所以，
我国商法基本理念研究(二)
我国近现代商法理念研究（二）4 我国商法基本理念的内容4.1崇尚营利—商法理念之首要因素崇尚营利是我国商法理念之首要因素。
崇尚营利的要义是:在我国商法体系中，应当以营利为起点、核心和主导。
崇尚营利的商法理念源于商品交换的本质和规律，追求营利是市场主体的最重要的权利。
市场经济是发达的商品经济，商品经济是营利经济。
营利的价值追求是商法的基本特征和商人的基本理念，自然而然，崇尚营利就成为商法的基本理念，而且是商法理念的首要因素。
商法的营利性并不表现为指导人们如何去营利，而在于以法律制度构造自身营利的有机统一体。
或者，以法律制度规范商主体的营利行为，调整商事法律关系，保障正当合法营利目的的实现。
商法作为关于营利性主体从事营利性经营行为的基本法律，其内容或是与营利性主体的组织与活动有关，或是与主体从事的各种营利性营业行为有关。
如公司法规定的股份有限公司、有限责任公司，海商法规定的海事活动，票据法规定的票据行为等，都允许商自然人与商法人作为商主体自由经营，并充分利用市场、合同、票据、股票、债券、保险等手段以达到营利的目的，从而体现商法追求目标并不在于保证每一个商主体都获利，而只是向所有依法经营的商主体提供公平获利并将其合理地分配于投资者的一般性条件。
崇尚营利的商法理念本质上是对商人获利观和商业动力机制的法律肯定，体现着商法在增殖社会财富、发展生产力中的基本社会功能和价值追求。
商人追求利益并且是不断再生的利润，反映了人类社会由自然经济条件下为生存而生产，到商品经济条件下为财富增殖而生产的历史转折过程。
按照唯物史观的基本原则:物质资料的生产是任何社会得以存在的基础，经营性主体所从事的谋取超出资本的剩余价值的活动正是社会积累和进步的源泉。
由经营活动或营利活动形成的剩余，以及社会生产基金和后备基金从这种剩余中的形成和积累，过去和现在都是一切社会的、政治的和智力的继续发展的基础。
这种在交换中对金钱利润的追逐，成为商业活动的机制。
商法笔记
第一节商法概述一、商法的概念和特征1 商法的概念商法：指调整商事主题在商事行为中所形成的社会关系即商事关系的法律规范的总称。
2 商法的特征（1）营利性商事主体从事商事活动的目的就在于获取经济利益，因而营利性成为商事活动和商事关系的本质。
作为调整商事关系的商法，其各项具体制度、规则必然是为适应和维护商事活动的营利性而设立，从而使商法带有营利性。
（2）技术性商法是规范商品经济运行的规律，是一个实践性极强的法律部门。
它对各类商事主体和商事行为都作了许多具体、详实并带有技术性的规定的规定。
（3）兼容性在大陆法系国家，法律被分为公法和私法。
商法的主旨在于调节和保护商事主体的财产利益，强调商事主体意思自治和商事主体之间的权利，义务对等，因而商法为私法的一种形式。
（4）国际性商事交易本身是一种跨国界的活动，这使得调整商事活动的商法具有国际性。
二商法的基本原则（1）商事主体法定原则a商事主体类型法定 b 商事主体内容法定c商事主体公示法定（2）公平交易原则a交易平等 b 诚实信用（3）交易便捷原则a交易便捷 b 短期时效 c 定型化交易（5）交易安全原则a强制主义b公示主义 c 外观主义d严格责任主义三商法和其他部门法的关系（一）商法和民法的关系民法是一般法，商法是特别法。
从根本上说，商事关系与民事关系是相同是，因而民法和商法规定所涉及的内容是相同的。
特殊法律规范不能由作为一般民法的框架完成，由作为特别法的商法来做出。
主要体现在：一是对民法规范或民法制度的具体化，二是对民法规范或民法制度的补充和变更，三是创设民法所没有的特殊制度。
所以对具体的商事关系的法律适用来说，应当先适用商法的规定，在商法没有的规定情况下适用民法的规定。
（二）商法与经济法的关系共同点：1两者都是规范经济生活的法律；2两者在性质上有共同之处，经济法对经济活动进行微观规制和宏观控制时，都借助国家公权力，因而它具有公法性质，而商法虽从根本上具有私法性质，但为了维护商事交易的安全，它在调整商事关系时也融进了一定的公权力，因而带有公法的性质。
商法简答
一、商法的基本原则一、促进交易迅捷原则（商法的首要原则，商法营利性的明显表现）1.短期消灭时效主义：法律对于基于商事交易行为所生之债的保护期间特别予以缩短，从而迅捷确定其行为效果，促成交易之迅捷。
票据请求权多6个月，4个月，2个月时效。
海商法对船舶债权人的求偿权1年时效。
保险法时效也短。
2.交易定型化规则：交易定型化是保障交易迅捷的前提。
包括交易形态定型化和交易客体定型化。
交易形态定型化指商法通过强行法规则预先规定若干类型的典型交易方式，使得任何组织，个人，无论何时从事该类交易行为，均可以获得同样的法律效果。
交易客体定型化指交易客体的商品化，当交易客体属于有形物品时，赋予其统一的规格或特定的标记，是交易易于识别商品。
3.权利的证券化：当交易客体为无形的权力时，通过一定方式将权利证券化，以政权的利益同实现权利的转移，简化权利转让程序。
Eg，股票债券票据，建立证券交易所和证券交易制度。
4.行为的要式性：商事活动领域商事行为具有大量性、反复性、统一行，若完全自由协商，不但不符合经济原则，还易产生分歧，碍于交易迅捷。
二、商法与民法的关系（一）商法与民法的联系：1.特别法与普通法的关系2. 民法是整个市民社会基于主体平等和意思自治建立的各种社会关系的法律调整。
抽象系统3.商法是是市场经济的法律表现，是对构成市民社会基础的市场经济中基于营利而建立的特定社会关系的法律调整。
具体实用4，商法与民法同属私法范畴，是调整民商事行为的法律，一般私法与特别私法5.民法的主体制度是对商品经济活动主体资格的一般规定6.民法的物权制度是对从事商品经济活动的正常条件的一般性规定7.民法的债权制度是关于流通领域中的商品交换活动的一般规定（二）商法与民法的区别8.立法价值取向不同：公平；效益9.产生的经济基础不同：商品经济；市场经济10.适用主体范围不同：广泛性；商人11.调整对象不同：12.法律规范的表现形式不同：伦理性；技术性三、证券法的基本原则（一）“三公”原则（证券法首要原则1.公开原则，发行交易过程中，与证券有关的一切信息都公开。
营利性原则作为商法基本原则法理论文
营利性原则作为商法基本原则的法理思考摘要：营利性原则秉承着营利是商主体追求的最高目标价值，符合商法基本原则的界定因素与标准，应当看做商法的基本原则，并且是首要的基本原则。
关键词：营利性原则基本原则一、商法基本原则研究的必要性，与理念、价值的关系我国虽没有制定商法典，但不意味着我国没有实质意义的商法。
随着社会主义市场经济条件下改革的成熟与完善，我国立法机关相继颁布了《海商法》《公司法》《票据法》《保险法》《合伙企业法》《证券法》等一系列单行商事法。
这些单行法律的出台，为我国商法在整个法律体系中占据独立部门法的法律地位奠定了坚实的法律基础。
因此，商法是我国法律体系中最重要的部门法之一。
商法之所以能以部门法的形式独立存在，其中一个非常重要的原因就是由于商法具有与其它部门法相区别的基本原则。
在实质商法中，由于商法的价值和理念仍然是一种极为抽象的存在，因此商法的理念和价值需要以商法的原则为载体，并通过商法的原则表现出来。
商法的基本原则作为实质商法中理念的体现，应当成为全部商法规范的价值主线和灵魂的所在。
【1】并且商法的基本原则是商事立法的准则，也是商事活动的行为准则和商事纠纷的裁判准则。
学界正是认识到了商法的基本原则与商法的理念、价值之间如此密切的关系，及基本原则在商法立法中至关重要的地位，广大的商法学者一直把”现代商法的基本原则”当做研究的热点问题。
二、商法的营利性原则符合商法基本原则的界定因素与标准如何确定现代商法的基本原则，这就涉及到了界定商法的标准问题。
商法的基本原则不是主观的杜撰，而是商法在其发展中所形成的独特的观念、规则、制度的总和，体现的是商法所具有的精神。
【2】如何考量是不是商法的基本原则，笔者觉得可以综合考虑以下的因素:1、是否能体现商法的独立性，以区别于其他部门法，是否紧紧围绕商法的调整对象和商法存在的目的：目的就是营利，或者追求利益的最大化；2、是否是对商事行为规则最抽象、最凝练的概括；3、是否能具备同时规制商主体和商行为的因素；4、能否作为商法理念的集中体现，效力贯彻商法的始终；这个标准说起来容易，但是具体衡量起来比较难，但是显然商法所调整的营利性生产关系,因此营利性的价值追求首先应当是商法的基本精神之所在,营利性原则应当是商法的首要原则。
第一编 商法总论
第一编商法总论第一章商与商法一、商的概念1、商的含义一般常识的商：一般常识的商，就是买卖。
经济学上的商：经济学意义上的商，指以营利为目的，直接媒介财货交易之行为，换言之，商即介于农业、工业等生产者与消费者之间，直接媒介财货交易、调剂供需，而从中获取利润之行为。
商法上的商：是指以营利为目的，直接或间接沟通商品生产者与消费者之间的媒介行为或与商品的流通有关的行为。
法律意义上的“商”：是指一切营利性营业活动和事业的总称。
即凡是在商品生产者与消费者之间起媒介行为及有关的行为的都属于“商”的范围。
2、商的种类（1）固有商直接媒介财货交易以及传统上被纳入基本商事活动的“固有商”如：交易所交易、买卖商交易、证券交易、票据交易、海商海事活动等。
学说中又将其称为“第一种商”（2）第二种商间接以媒介货物交易为目的的营业活动，它实际上是某种辅助固有商营业得以实现的“辅助商”如：货物运送、仓储、代理、行纪、居间、包装等。
学说中又将其称为“第二种”商。
（3）第三种商虽不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动。
如：银行、融资、信托、承揽、制造、加工、出版、印刷、摄影营业。
学者又称为“第三种商”。
（4）第四种商仅与辅助商或第三种商有牵连关系的营业活动如：广告宣传、人身与财产保险、旅馆服务、饭店酒楼、戏院舞厅、娱乐营业、信询等。
此种商事营业活动与固有商的联系已经非常间接，学者称为“第四种商”。
3、我国商的范围《企业法人登记管理条例实施细则》第2条、第3条第2条：具备企业法人条件的全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业、联营企业、在中国境内设立的外商投资企业(包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业)和其他企业，应当根据国家有关规定，按照下列所属行业申请企业法人登记:(一)农、林、牧、渔、水利业及其服务业; (二)工业; (三)地质普查和勘探业; (四)建筑业; (五)交通运输业; (六)邮电通讯业; (七)商业;(八)公共饮食业; (九)物资供销业; (十)仓储业; (十一)房地产经营业; (十二)居民服务业; (十三)咨询服务业; (十四)金融，保险业; (十五)其他行业。
商法的概念
明确在于，交易双方对对方的充分提示义务，使得当事人能够全面 知晓交易的内容，加强法律监督，维护交易安全。主要表现在：
1、双方的充分提示义务 2、禁止欺诈和不正当竞争 3、通过公示主义、外观主义等原则，实现交易安全。
第二节 商法的渊源
商法的渊源是指商法规范用以表现的和存在的形式。它是对商行为进行约束的 法律规范的的重要来源，也是商事活动的重要法律依据。在我国，商法的渊源 主要表现为制定法、立法和司法解释、商事自制法等。具体说来有如下几种：
要澄清这个问题，还要深入理解商法的概念！
（一）、再谈商法概念：
现代商法的起点是商人法。在《不列颠 百科全书》(国际中文版)中，law merchant 商人法，拉丁文为lex mercatoria或jus mercatorum被解释为“中世纪期间有关商人、 商业事务的习惯法规和原则的总称。是商人 们自己为了管理他们之间的交往而采用的。
（六）商事自制规则
第三节 商法与其它部门法的关系
商法与其他部门法的关系，不仅关系到商法原则与具体条款应用问题更关系到商 法典与民法典，经济法典等的关系。这是一个重要的理论问题，也是一个重要的 实践问题。
一、商法与民法的关系：
商法与民法的关系，在理论上是争议非常大的一个问题。而且，商法与民 法的关系，关系到如何应用商法，如何做到更好的适用法律，在立法层面 上，关系到如何如何起草商法典，民法典，制定统一的商事规则，统一的 民法规范。所以，这是一个重大的理论问题，也是一个重大的司法实践问 题。
其二，民事关系不仅包括财产关系，而且包括人身关系，如婚姻关系、家庭关系。 而商事关系主要涉及财产关系，不涉及与自然人相关的人身关系。
其三，民事关系中的财产关系主要反映的是商品交换关系，重点是财产的支配权。
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论商法的营利性
营利性是商法的本质特征，也是商法的基本原则之一，市场主体从事市场行为，其实质在于营利，这一事实已被各国商法所确认并予以保护，保障营利是商法的核心任务，从这一角度而言，商法也可称为“营利法”。
崇尚营利既是我国商法最重要的理念，也是商法区别于民法的重要特点之一，研究商法的营利性有助于我们更好地把握商法的本质和价值，以利于社会主义市场经济的发展。
一、营利性——商法的本质、特性
作为商法调整对象的商，就其本质而言是资本的营利活动。
营利之所以成为商法的本质，是因为商法的主要调整对象就是商事主体的商活动，而一切商活动的根本目的就在于追求营利。
离开对营利的追求，任何行为都不能被称之为商行为。
所以，追求营利是一切商活动的起点，同时也是其终点，任何限制商事主体合法营利的举措都是与市场经济规律相悖的。
商法作为一个历史悠久的法律，它是以规定商事主体和商事行为为己任，而这些规定的本质集中的表现为规范营利性的行为。
因此，商法从它诞生那天起就打上了谋利、求赢、趣事的特性，反映了“天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往”的经济现象。
商事主体从事商事活动，其直接的和主要目的就在于营利，这是为各国商法所确认的一项基本原则。
商法是保护正当营利性活动的法律，营利是商人据以从事经营活动的终极目的，是商人的根本价值追求，是商法调整的市场经济的价值基础，也是评判市场主体经营活动是否合乎市场经济本质要求的标准。
营利性是指经济主体通过经营活动而获得经济的特征，在商法中是商法对商品经济的客观反映，商事的营利性就是商事主体在进行商行为时具有营利性的特征。
商法从产生发展至今，一直是以营利性为本质特征，以营利为追求目标。
近代商法起源于中世纪，这是学者们的普遍观点，近代商法起源于中世纪地中海沿岸的商业城市和商业贸易。
11世纪之后，伴随着农业的发展，商品贸易逐渐在欧洲逐渐发展起来，它一方面推动了商业城市的建立，另一方面推动了海上贸易的发达。
于此同时调整商业活动的成文法和习惯法相继出现，商法随之产生。
我们可以看出，商法之所以产生，就是因为随着商品交易的繁荣发展，商人们为了规范商品贸易市场而制定出一系列具有约束力的行为规则，归根结底就是为了更好地营利。
商法的沿革就是随着时代的发展和条件的变化，为了更好地保障商人的营利，社会经济生活对商法的进一步调整。
另外，营利性是商法区别于民法的最重要的特征，民法的制定目的主要是为了保护社会公众的一般利益，它更多地注重一种伦理和情感。
而商法主要是为了保护商事主体的营利，并以营利为目的的。
更进一步说，商法上有关维护社会交易安全之宗旨，商法上诚实信用和公平交易原则之适用、商法上维护交易迅捷之规定，实质上均是商法营利性特征的反映；而商法规则中有关利率、结算、税收、公示原则、商外观主义均从不同角度反映了商法强调营利目的，强调经济效益的价值取向，正如台湾地区学者张国键先生所言：“商事法与民法，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之原理，论其性质，两者颇不相同。
盖商事法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利，民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益。
二、商法对营利的保障
给商事主体最大化的营利保障是商法的核心任务。
但是，商法对营利性的追求是有限制的。
平等，自由也是商法的理念，商法并不是单纯地只讲营利，商法只是鼓励和保护通过正当交易手段和合法投资途径去获取经济利益。
商法所确认和保障的营利必须是通过合法交易和正当手段，在遵守相关法律规定的基础上所获得的收益和利润。
对于采取非法交易和不正
当手段，违背公认的商业交易规范及习惯所获得的收益和利润，商法不仅不予保护，还会对其进行归责或者惩罚。
商法所保护的是合法的营利，商事主体为追求营利，依法需要投入资本与人力进行周密策划与安排，在承担相应风险的同时而获得利润。
从这种意义上看，商法的社会意义也就很明显了。
商法依法保护营利是商法对商品经济市场价值规律的客观反映，其通过对商事主体追求营利的确认和保护，鼓励了商事主体对合法利润的孜孜追求。
没有商事主体对商业利润的追求，没有商法对这种利润追求的保护，就不会有社会财富的增加和市场经济的繁荣，就不会有商品经济的发展，也就不会有人类的物质文明进步。
随着人类文明的发展，科技手段日新月异，世界经济融合进程加快，商业贸易以前所未有的速度蓬勃发展，随之出现了种种新的问题，使商法的立法面临着新的挑战。
商法对商事主体营利的保障能适应经济发展的需求，这表现为特殊的商事法律制度的不断出现，并且因其自身具有国际性的特征，商法能对现代社会一体化的国际贸易活动发挥特有的法律调整作用，根据商事主体营利的进一步要求对自身作出相应的调整，以更好地促进商业的发展和社会的进步。