股东派生诉讼主体资格的若干问题
浅析股东派生诉讼的主体资格
更好 发挥 功 能 ， 不然 这一 制度 就形 同虚设 。 要 三 、 东派生 诉 讼被告 股 目前 各 国对 股 东 派 生 诉 讼 中被 告 的 限 制 不 一 致 ， 美 法 系在派 生 诉 讼 形 成 之 初规 定 股 东 起 诉 的 英 对象 只 能是 董事会 成 员 ， 而不 能对其 他 人提起 诉讼 。
件 。２０ ０ ６年 ５月实 施 的 日本 新 《 司 法》 该 原告 公 就
股东 资格 的主 观要 件 规定 如 下 ： 果 提起 诉 讼 追究 如
董 事责任 的 目的仅是 为 了谋求股 东个 人或者 第 三人 的不 当利 益 ， 或给公 司造成 损 害 ， 则该 股东不 可提起
收 稿 日期 ：０９一 ８—１ ２０ Ｏ ７
河南省政法管理 干部 学院学报
２０ ０９年第 ５期 （ 总第 １６期） １
（ 南科技 学 院 法律 系 ， 南 新 乡 ４ ３ ０ ） 河 河 ５ ０ ３
摘 要 ： 我国新修订的《 公司法》 中引进股 东派生诉讼 ， 弥补 了我 国公 司立法空白， 然而这种制度在实践 中存在 诸 多ｆ￣ ， 需要进 一步 的适应 和 完善 。本 文对股 东派 生诉讼 的诉 讼 主体 资格 限定提 出了构 想和 建 ＂ 还 － Ｉ
二 、 东派 生诉讼 原告 股 在 股 东 派 生诉 讼 中 原告 的 范 围一 般 会 受 到 限
制 。对股 东原告 资格 的限 制 国际上 又分 为主 观方 面
和客 观方 面 。从 主 观方 面 而 言 ， 告股 东 提 起诉 讼 原
有公 司百分之一以上股份的股东 ， 可以书面请求监 事会 或者不 设监事 会 的有限责 任公 司的监 事 向人 民 法院提起诉讼 ； 监事有 本法第一百 五十条规定 的情 形的， 前述 股东 可 以请 求董 事 会 或 者不 设 董事 会 的
浅析公司法中的股东派生诉讼制度
浅析公司法中的股东派生诉讼制度[摘要]股东派生诉讼制度是世界各主要市场经济国家公司法均加以规定的一项重要制度。
它在规范大股东和董事的行为、维护中小股东权益方面有特殊的作用。
我国公司法确立a了股东派生诉讼制度，这为公司的长远发展和健康运行提供了法律上的保障。
[关键词]实体权利；派生诉讼；直接诉讼一、公司法有关股东实体权利的规定《公司法》第148条明确规定了公司董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，同时增加和细化了股东的一些具体权利，不仅加强了对中小股东利益的保护，而且为派生诉讼制度的运行提供了保障。
从学理上分析，有关股东实体权利的法律规定薄弱时，即使提起派生诉讼也还面临判决依据欠缺的问题。
可见有关股东实体权利的规定不仅是派生诉讼所依赖的根本，也是股东直接诉讼的基石。
在股东应当享有的权利中，规定大股东、董事、监事、经理对公司和小股东负有忠诚义务和勤勉义务是最重要的，罗列股东的各种权利总不能穷尽，凡是侵犯公司利益并间接侵犯股东利益的行为，肯定违反忠实义务或者勤勉义务的规定。
另外，为了减少不必要的派生诉讼，法律应当规定董事会和控股股东负有尽一切可能维护公司利益的责任，同时赋予监事在公司遭受损失而董事会又不愿采用诉讼方式挽回损失的情况下代表公司进行必要的诉讼的职责和权力。
从《公司法》规定看，第148条明确规定了公司董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务；第149条规定了不得挪用公司资金、不得私立账户存储公司资金、不得与公司进行交易、不得接受交易佣金、不得与公司开展业务竞争等具体义务。
这些规定不仅使小股东的派生诉讼有了实体权利的支持，而且为大股东和董事树立了道德和法律的规则指引，促使他们在行权时能够自我约束，以足够的勤勉和谨慎开展工作，公平对待小股东的利益。
二、股东派生诉讼制度解析我国公司法对直接诉讼着墨较多，对派生诉讼规定不全。
笔者拟就公司法规定的派生诉讼的诉讼主体、提起条件加以分析。
论我国的股东派生诉讼制度
Legal Sys t em A nd Soci et y 圈邕圈围避ii二．竺!!型圭!f叁垒!圭塾金论我国的股东派生诉讼制度雷姣姣王陈平摘要2005年我国《公司法》的修订，增加了股东派生诉讼制度。
虽然《公司法》对股东派生诉讼的原被告、派生诉讼的前置条件进行了相应的规定，但是较为笼统。
因此，有必要对此进行深入的探讨。
关键词派生诉讼原被告前置条件中图分类号：D922．29文献标识码：A文章编号：1009．0592(2010)12-062-01一、股东派生诉讼的含义所谓“股东派生诉讼”指的是，当公司的合法权益遭受侵害，而公司怠于诉讼时，符合法定要件的股东为了公司的利益以自己的名义对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。
二、股东派生诉讼中的原被告(一)派生诉讼中的原告根据我国《公司法》第152条的规定派生诉讼中的原告必须具备以下条件：第一，能够提起派生诉讼的只能是“股东”；第二，有限责任公司的股东提起派生诉讼没有任何的条件限制。
而股份有限公司的股东提起派生诉讼需满足三方面的条件：其一，持股期限。
即，股东持有股份必须连续180日以上：其二，持股比例。
指单独或者合计持有公司1％以上股份的股东；其三，是对股东数量的要求。
尽管法律这样规定，但是我仍有两点不同意见：其一，对股东持股期限的要求。
我认为应当兼顾“当时股份持有原则”和“持股期限原则”。
原因主要表现在以下两个方面：首先，钊‘对那些通过购买股票恶意对公司提起诉讼的人，公司法的规定对于他们来说都不是问题，而一旦引入英美法系的“当时股份持有原则”，即要求提起派生诉讼的原告需在其起诉的不适行为发生当时即为股东。
这就大大减少了恶意诉讼的发生，在一定程度上，也避免了公司处于一种随时被“威胁”的境地。
其次，退一步说，即使是善意诉讼，在不适行为发生之时即为股东，则更有利于掌握事态的发展，了解事情的经过，从而掌握更多的证据，为以后的诉讼提供更多的支撑。
其二，对股东数量的要求。
浅析公司股东派生诉讼的行使阻却与应对措施
新 的诉讼权利 ， 主要是为了保护 中小股东的合法
利益。这一新的诉权在最初 的行使过程中必将遇 到很多困难 和阻力 ， 在具体的司法实践 中应 当如 何应对 ， 是摆在我们 面前的一个 巨大挑战。
二 、 东 派生诉 讼 的行 使 阻却 因素 股
（ ） 一 理论 上 的 困 惑
有关派生诉讼的法律性质是股东派生诉讼 的 核心 问题 ， 在这个问题上的困惑严重影响着对派 生诉讼其他相关问题 的研究 。 ２ ．诉讼 当事人的确定 当事人是诉讼活动的主体 ， 在派生诉讼 中， 有 关当事人的问题已成为学者们争论 的焦点 。在原
有， 原告股东个人不但没有任何的额外补偿 ， 还要
垫付高额 的诉讼费用 ； 相反 ， 当原告败诉 了， 不但 要 负担 所有 的诉 讼 费用 ，还 有 可能 要对 被告 或公 司的损失进行赔偿 。 用经 济学 的成 本利 益分 析法 可 以看 出 ，对 股 东集体而言诉讼具有明显的利益性 ，公司所获得
的某 种补 偿会 某 种程度 上但 是 只有 当原告 股 东发 现其
大 ， 性 不高 积极
３ ．公司的法律地位 公司在 派生 诉讼 中居 于何种 地位 ，是原告 还
是被 告 ， 三人 还是诉 讼 参加人 ， 议非 常大 。股 第 争
在派生诉讼 中， 公司是真正的利益主体 ， 而提
起 诉讼 的原 告一 般 为 中小 股东 ，持 有公 司股份较 少 ， 原告胜 诉 的情 况下 ， 在 诉讼 所得 利益 归公 司所
股东的派生诉讼权利是我 国《 司法》 公 新确立 的一项制度形式 ， 虽然在《 司法》 公 的条文里 ， 派生
告方面， 是否应 当对原告 的资格做出必要的限制 ，
这种资格限制的标准应该高一些还是低一些。公 司的债务人可否作为原告提起派生诉讼。另外 ， 被告的范围如何确定 ， 是否应 当对其作严格限定 ， 其他股东的地位如何界定 ，是作为共 同诉讼参加
股东派生诉讼制度存在的问题及完善
利益。
［ 关 键词 ］ 公 司法； 股东； 股 东派生诉 讼 制度
［ 中图分类号 ］Ｄ Ｆ ４ １ １ ． ９ １ ［ 文献标识码］Ａ （ 文章编号］１ ６ ７ ２— １ ５ ０ ０ （ ２ ０ １ ３ ） ０ ４ — ０ ０ ７ ５ — ０ ２
在２ ０ ０ ５年修订 的《 公 司法》中， 股 东派生 诉讼 制度 的确
了防止 股东滥用派生 诉讼 ， 但２ ０ ０ ５年《 公 司法》中对有 限公
司和股份有 限公 司 中的股 东作 了不 同 的规定 。根 据 《 公 司
的合法权益都 是不 利 的。因此 ， 从 我 国的实 际情况 出发 ， 该
条款对被告 主体 的范 围规定过 于宽泛 。
法》 第 一百五十二条 ， 只要属于有 限责任公司 ， 那么任何 一位
司１ ％以上股份才 可以 。这样 来看 ， 由于没有 限制 有限责 任
公 司中的股东起 诉资格 ， 毫无 疑问能加强 对公 司和 中小股 东 的利益保护 ， 尤其在我 国有 限公司中 的小 股东在 大股东 压迫 的情况下 ， 缺少退 出的救 济措 施。
（ 二） 对 被 告 主 体 范 围过 于宽 泛
起 派生诉讼 ， 而 同时 对于公 司董 事 、 经理等 高级 管理人 员应 当起诉 而不起诉 的不作 为又缺 乏相 应的处罚 规范 ， 客观上势 必导致公 司管理层人员懈 怠履行 职责 ， 使 正常 的诉讼 程序转 化为股东代派生诉讼程序 ， 对于维护公 司的合法利益 和股东
论我国的股东派生诉讼制度
论我国的股东派生诉讼制度股东派生诉讼(derivativeaction)，来源于英美法系的称呼，是对保护公司的利益和间接保护中小股东利益产生重要作用的种诉讼制度，其基本的运作原理是指公司利益遭受损害，公司因各种原因没有向公司利益的侵害人提起诉讼追究赔偿责任时，股东基于其股份所有人的身份和享有股东权的地位，代表公司提起的诉讼。
股东派生诉讼最初衍生于一般民事诉讼，又有许多不同于般民事诉讼的地方，具有代位性和代表性的双重性质，其法律特征主要表现为：1．股东衍生诉讼具备请求权产生的基础就是股东所在公司的权利侵害救济。
原告股东与侵犯公司利益的被告之间不存有轻易利益关系，就是公司利益遭遇侵害，而公司或实际掌控人又福孔行使其诉权时，股东才以求自己的名义公司利益提出诉讼诉讼，原告股东仅拥有形式意义上的诉权，因此，它具备代位性质。
2．公司利益遭受损害往往间接导致多数股东自益权的损失，因而能够代表公司诉讼的股东个体不是唯一的。
法院判决的效力及于全体受害股东，因而，它具备代表人诉讼的性质。
3．股东衍生诉讼的被告存有实质被告和形式被告之分后，这就是由股东代表诉讼的特殊性。
前者就是指实质侵害公司利益的公司董事或其他第三人，并非公司本身，公司就是形式上的被告。
4．股东代表诉讼的积极结果一般应由公司承担，这是由派生诉讼的代位性所决定的，原告股东所拥有并行使的诉权来源于公司本身，因此，其产生的结果由公司承担显然更符合常理。
股东一般只能按照股份比例享有公司利益。
我国在崭新公司法施行之前没股东衍生诉讼制度的明确规定。
年的公司法在股东诉讼权利方面的规定仅限于一些框架性的条款：其62条明晰了董事等高级管理人员违背义务而对公司导致侵害时应付公司分担的索赔责任，但是却未对公司无法或福孔通过诉讼追责董事的责任时由谁来代表公司提出诉讼诉讼予以明晰。
其条的.规定也仅仅只是对于股东轻易诉讼的规定，并未能够牵涉至股东代表诉讼的情况。
但最高人民法院、中国证监会、国家经贸委却在这方面做了大量的探索。
股东派生诉讼的行使要件
股东派⽣诉讼的⾏使要件股东在⼀定的条件下是可以直接进⾏诉讼的，这也就是我国法律上所说的股东的派⽣诉讼的权利。
当然了这些权⼒的⾏使也是要遵循⼀定的条件的。
股东派⽣诉讼的⾏使要件是什么呢？今天店铺⼩编就给⼤家详细介绍下相关问题。
股东提起派⽣诉讼需满⾜的条件根据我国《公司法》的规定，在我国引起股东派⽣诉讼需要具备以下⼏个⽅⾯的条件：公司的合法权益受到了侵害。
按照我国《公司法》的规定，侵害主要来源于：（1）公司的董事、监事、⾼级管理⼈员执⾏公司职务时违反法律、⾏政法规或者公司章程的规定，给公司造成了损害。
（2）他⼈。
这⾥的他⼈既包括除董事、监事、⾼级管理⼈员之外的担当公司职务的员⼯，或者持有公司股份的股东;也包括和公司没有直接、稳定关系的第三⽅。
他⼈侵害公司利益主要包括侵权和违约两种情况。
第⼆，应满⾜⼀定的程序性前提条件。
（1）股东履⾏必要的前置程序——请求。
除因紧急情况，股东需诉前向公司机关提出以诉讼追究责任董事、监事、⾼级管理⼈员或者其他责任⼈的要求。
因为，股东派⽣诉讼本质上是⼀种代为诉讼，其代为的前提是作为诉权实质意义的享有者——公司不⾏使其诉权。
⽽且，派⽣诉讼提起的⽬的也主要是为了公司的利益，在这种情况下，请求、敦促公司机关⾏使诉权是必要的。
（2）发⽣请求不能。
这种请求不能⼀⽅⾯体现为积极的被拒绝，或者公司有关机关消极的不做回应。
⼀般情况下只有公司怠于、拒绝或者因为其他原因客观上不追究侵害⼈的责任的时候，股东才可以提起派⽣诉讼。
我国《公司法》规定：监事会、监事或者董事会、执⾏董事收到股东的书⾯请求后拒绝提起诉讼;⾃收到请求之⽇起三⼗⽇内未提起诉讼。
股东在满⾜⼀定条件下可以以⾃⼰的名义提起诉讼。
（3）在⼀定情况下，股东可以不经请求直接提起诉讼：董事、监事、⾼级管理⼈员损害公司利益，在情况紧急、不⽴即提起诉；讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情况下，股东可以直接起诉；当他⼈侵犯公司合法权益，给公司造成损害的发⽣时，股东可以请求公司机关起诉，也可以⾃⼰直接起诉。
我国股东派生诉讼制度中的若干问题
的股 东即可 ，不存 在持有 时间和 持有 者高 管人员 的不法行 为给 实业公 司利 益
比例 的要求 ，而对 于股份有 限公司则
存在 持有时 间和持有 比例上 的限制 ，
造成 损害 ，也进一 步损害 到了基 金公司
的利益和大 众投资者 的利益 ，如果 在该 股东提 起派 生诉讼 的条件就 可以以股 东名 义提起 派生诉讼 ，这在法律 上没 有任何 争议 。但是 ，在该种情 况下 ，
在 持有时 间上 要求股份有 限公司 的股 种情 形下 ，基金 公司不提 起派生 诉讼 ，
东要 持续持有 一百八十 天以上 ，在持 那 么 必 然 会 损 害 大众 投 资者 的 利益 。
《 公 有 比例上要 求股份有 限公司的股东 要 依 据 我 国 （ 司 法 》 的 规 定 ，大众 投 能 否 以董 事身份提 起派生诉 讼？这一
目前 这一 问题 的研 究是 一 项 空 白 。
限制 ，主 要基于股份有 限公司 的股 份
５ Ｉ ４ 西部大开发 ２０ １ Ｉ Ｗ ＨＮ． ０９１期 ＥＳＴ ｉ ＂ Ｖ Ｌ ＞ ＮＴ Ｇ ＼ＤＥ Ｅ Ｏ￣ ＭＥ
论
坛
从 理论上讲 ，董事 人员具有 公司股 东
董事 提起派生诉 讼 ，但不 能把提起派 生 的法 定情 形下 使用公司 的名义 ，也未
对基金 公司提起 派生诉 讼 （ 果可 以的 如
与 不 是公 司股 东 的董 事 是 否 有 权 提
起派生诉 讼没有 任何本质 上的差 别。
话 ），基 金 公司再对 该家实 业公 司提 起 我 国 法律 没 有对 此 问题 进 行 规 定 ， 派生诉讼 。这使 得诉 讼程序 相当复 杂 ，
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提起所基 于 的则是 一种 共益 权。其诉 讼 原 因并非 属 于
作为公 司构成 人 员 的股 东 本 身 ，而 是 属 于公 司整 体 ； 胜诉 的效 果 表 现为 公 司利 益 的取得 或者 损 失 的避 免 ， 而这种结果 又 间接地 使 公 司股东 、债 权人 和职工 享受
到 各 自应 有 的利 益 。 从 这 个 意 义 上 说 ，股 东 派 生 诉 讼 …
置程序的适格 请求 人 也只 能是 股 东 ，债权 人 ，无论 是
一
般 债权 人 ，还 是债 券持 有人 ，都 不 得成 为 前 置程 序
的请求人 。但 是 ，对 于一 些与 股东 利 益有 关 的其 他 主
体 ，如股东质押权人 、股票 的受委托投票人 、股票 的表
［ 作者简介］郭明伟 ，华东政法大学民商法专业硕士研 究生。 上海 ２ １２ ０ ６０
司在 股 东代表 诉 讼 中的地 位 。
［ 关键词］股 东派 生诉讼 ；前 置程序 请 求人 ；原告 ；公 司；诉 讼地 位
［ 中图分类号 】Ｄ １ ．２ ［ ９ ５ 文献标识码 ］Ａ ［ 文章编号 ］１０ ０ ３ （０ ９ ０ ４— ６ ３ ２ ０ ）６月 一１ １— ２ ２ 生诉讼的主 体应 当首 先是有 限责 任 公 司的 股东 、股份
起的诉讼 。从 诉讼行 使 目的 的角度 来 看 ，求人 及其原 告 的范 围。在 大多
数 国家的立 法 中，将 股东 派生 诉讼 的原 告 范 围限定 为
股东 ，但少数 国家 （如加拿 大 ）立法规 定 ，派生诉 讼
间接诉讼 。因 此 ，它必 然 与股 东 因公 司侵 犯其 权益 而 提起 的直接诉 讼存 在 本质 的 区别 。直 接诉 讼 的诉 权 实
利益时 ，债权人 可 以直接 对 公 司提起 诉 讼 ，或 者行 使 合同法所赋予 的代 位诉 讼权 直接 提起 诉讼 ，没 有必 要
通过派生诉讼 主张 权 利。同样 ，作 为股 东 派生诉 讼 前
二 、股 东派 生诉 讼前 置程序 适格 请求 人及 其原告
依 据我 国 《 司 法》 第 １２条规 定 ，提起 股东 派 公 ５
则要求 “ 单独或者合计持有公司” １ 以上股份。３ ％ 【
的法理基础 是股 东权 ，因为 股东 权利 反映 了股 东 与公 司的利益关 系 。现 代公 司制 度正 是在 此基 础上 构建 了
公司的运作 体 系 ，在这 一 制度 体系 中 ，股 东权 利 主要
是通过 以表决 权为 核心 的 “ 共益权 ” 机 制和 以收 益权
为核 心 的 “ 自益 权 ” 机 制 而 实 现 的 。
有限责任公 司连续 一百 八十 天 以上单 独或 者合 计 持有 公司百分之 一以上 的股 份 的股东 。但 满 足 以上 条件 尚
一
、
股 东派 生诉讼 的法 理基 础
股东 派生诉 讼制 度 源于 英美 衡平 法 ，后 为 大 陆法
系国家所 接受 ，成为 两大 法 系在保 护少 数 股东 利益 上 的一个共 同 的制度 选择 。因为 股东所 享 有 的诉讼 权 利 并不是 源于股东本身 ，而是源 于公 司，并非 代表 自己， 而是代表公 司 以强 制执 行公 司 的义务 ，因而 称之 为 派
股东派生诉讼主 格的 体资 若干问 题
郭 明伟
［ 摘要］ 为 了更好 的使 我 国公 司法 所确 立 的股 东代 表 诉 讼 制 度得 到 正 确 理 解 与 适 用 ，
有 必要 对其 作 深入 的理论 研 究与 学理 解释 。在股 东代表 诉讼 制度 中，以 下 问题 需要 作深 入
的理论 评判 ：股 东派生诉 讼 的法理基 础 、股 东派生诉讼 前置 程序 适格请 求人 及 其原 告 、公
生诉讼 。
不具备成 为 股东 派生 诉讼 主 体原 告 的一 方 ，因为 ，该
股东只有经过前 置程 序 后才 可成 为适 格 的原 告 ，而 该 程序 最长可达 ３ Ｏ天 。换 言之 ，股份 有限公 司股 东要 成
为适 格 的诉 讼 原 告 ， 最 长 可 能 要 连 续 持 有 股 份 达 ２ ０ １
体上来 源于 自益权 ，即股 东是 为 了 自己的 利益 提起 诉 讼 ，且诉讼 利益 亦归 属 于股 东本 人。股 东 派生诉 讼 的
的原告还包括公 司债 权人 以及 被 法庭 自由裁量 为适 当 之人 ，所 谓 “ 当之人 ” 适 ，是指那些 对于公 司如何 进行
管理享有直接 经济 利 益 的人。所 以 ，股 东派 生诉 讼 的
１ ２１
决权信托人 ，因为 其在 一定 程度 上 可以享 有某 些股 东 权利 ，在这些 利 益 主 体行 使 权 利 受 到 阻碍 的情 形 下 ，
“ 单独或 者合计 持有 公 司 １ 以上 股份 ” ％ 。我 国 《 司 公
法》第 １２条 同样 对有 限责 任公 司与股 份有 限公 司 的 ５ 持股数量要求作 了区分 规定 ：前 者无 数 量要求 ，后者
原 告并 不必 然只限于股东 ，而取决 于国家 的具体 立法 。 对此 ，笔者 不 完全赞 同。 因为我 国公 司法 采取 “ 独 单
股东 主义 ”的立法 态度 ，股东 与公 司 之 间 的关 系 属 于
法人制度体 系 的 内部 利益 关 系，股东 是为 了维护 公 司
的利益 ，而不 是股 东个 人 自身 的利 益 提起诉 讼 的 ；而 公 司的债权 人不 属于 法人 制度 的 内部 利益 关 系 ，当公 司董事和高级 管理 人员 等损 害公 司利 益而 危及 债权 人
天。可见 ，前置程 序 的请 求人 是整 个 股东 代 表诉 讼 制
度中前置程序 与诉讼程序 的连接点 。
在股东派 生诉 讼 的概 念上 ，世界 各 国 的立法 大致 相同 。派生诉讼 在 客观 上表 现为少 数 股东 为 了公 司 的 利益 ，以自己的名 义对公 司利益 的侵 权人 或 债务 人提