论律师拒证权1

论律师拒证权

律师拒证权又称为律师特权，是指律师因保守其职业秘密而在案件相关诉讼活动中所享有的可以拒绝作证的权利，是律师权利中的基础权利。

一、我国有关律师拒证权的规定

事实上是否赋予律师以拒证权其根源在于对惩罚犯罪与保障人权这两大刑事诉讼目的的取舍，显然如若取前者则被告人的基本人权会受到弱化，反之取后者则不利于惩罚犯罪这一目的的实现。因而，对两者的取舍问题成为律师是否能享有拒证权的关键所在。两害相较择其轻，两利相较择其重。若然作出选择我们定会选择后者，其原因在于保障人权亦是惩罚犯罪的目的所在，是其最终归宿。然则，反观我国司法现状，不难发现，在我国诉讼领域当中并未真正建立起律师拒证权制度。虽然在《中华人民共和国律师法》第33条中规定:“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的个人隐私。”但这条规定只限于为当事人保守商业秘密和隐私秘密，且从其立法本意来看并不排除律师作为刑事证人向司法机关提供被告人的相关情况，这一系列的规定也只是在民事诉讼领域对律师的保护当事人的商业秘密权进行了简单的规定，且没有具体可实施的办法供参考，没有实际的操作性，在律师拒证权最重要的刑事诉讼领域没有明确的规定，对于律师的基本权利也未阐释清楚，由此我们可以看到，在我国诉讼领域中并未建立起律师拒证权制度（尤其是刑事律师拒证权制度），在我国律师拒证权制度还有待建立和完善，律师权利的保护还远未达到国际诉讼的现代化要求。

二、建立律师拒证权制度的必要性

综观诉讼活动的基本过程和其最终所要达到的目的，以及国际诉讼的现代化趋势，笔者认为在中国建立律师拒证权制度的必要性在于：

（一）是保障我国律师制度健康发展的需要

自改革开放以来，律师制度已经成为我国司法制度中极其重要的组成之一。律师和被告人的关系是建立在信任基础上的委托关系[1]，律师制度的健康发展有赖于律师与当事人之间建立起真诚信赖关系，形成一种相互信任的环境。只有这种信赖关系和环境的真实存在的情况下，才能使律师和被告人双方进行真诚的交流，也只有它的存在才能使律师在全面了解案情的基础上，充分行使权利，作好辩护准备，完成被告人的委托事项，确保审判工作的正确合理开展。在一定程度上讲真诚的信赖关系是律师制度存在和健康发展的基础。失去这种真诚的信赖关系，律师和被告人双方关系必然为赤裸裸的金钱所左右，被告人不愿意告知事实真相，律师也无从得知事情的原委，那么也就谈不上正确、顺利行使权利，维护被告人的利益，保障审判工作的正常合理的开展了，律师制度也只能是建在沙滩上的城堡，迟早都会因失去有力支撑而倒塌。在此，我们可以想象：如果检察官和法官可以随意把律师置于刑事审判的证人席上，并要求刑事就其职业身份而获知的，甚至有可能归罪于被告人的情况作证的话，被告人可能首先从失去对律师的信任开始，进而丧失对整个司法制度、国家制度的信赖。因此必然会对律师介入持不信任，不合作的态度。那时律师也就只能是一个国家所谓司法公正的一个摆设，就不会有律师制度存在的价值和意义了。诚然，主张律师拒证权必然会使案件的证据来源减少、不利于证据的收集，妨碍个案真实的实现，但我们在追究犯罪实现个案真实的同时，不得不进行更为重要的价值选择，即两利相较择其重，两害相较择其轻。在实现个案真实与保障律师制度之间选择，我们必然选择后者。正如美国证据法学威格莫尔所言:

律师特权的益处是间接和理论上的;它的障碍是直接和具体的。在此我们会丧失直接和具体的个案真实，但却捍卫了价值更大的间接和理论上的益处--即保障了律师制度乃至整个司法制度的健康发展[2]。

（二）是维护被告人基本人权的需要

日本学者河合弘之认为，律师保守职业秘密，“首先，是为了保护委托人利益”［3］。对于被告人的基本人权的维护的意义在于保护当事人基本权利的同时,保证了刑事诉讼的公正性,确保判决结果的公正,刑事诉讼现代化的标志之一就是被告人人权保障范围的扩大，评价一个国家刑事诉讼是否发展与进步,是否体现公平与正义就在于被告人人权的保障程度与范围。一部刑诉发展史就是一部律师辩护权扩大史，一部被告人人权保障发展史[4]。在我国刑事庭审改革以后加重了控方的举证责任，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的要求，要定罪必须由控方举证，被告人不负证明自己无罪的义务，更没有义务帮助控方获得反对自己的证据--即在一定意义上讲拥有拒绝自陷于罪的权利。在刑事诉讼领域，我国刑事诉讼法和相关司法解释都明确了刑讯逼供和以威胁、利诱、欺骗方法取得的证据的非法性。但是刑事诉讼法中又明确规定了凡是知道案件真实情况的人都负有作证义务。由此，假如不建立律师拒证权制度的话，那么司法机关就完全有可能利用律师成为证人这一法律漏洞[5]，要求律师在庭审中作证，并采取欺骗、利诱等方法获得司法机关所需要的证据，在此过程中律师无形的成为司法机关取证的工具，在被告人和司法机关之间形成了一种欺骗的关系，这种关系的形成将严重损害司法公正的形象，且不利于被告人基本人权的维护，那么建立人权保障制度也就无从谈起，更不用说我国刑事诉讼的发展了。另外，从权利的来源上讲，律师拒证权来源于其被告人，可以说是被告人权利的派生。被告人拥有不自证其罪的权利当然要求其派生权利与源权利有同一性。若律师成为证人出庭作证必然因损害源权利而违背诉讼民主的理念，这也与我国已经加入的联合国《公民权利与政治权利公约》的基本内容和精神相违背。

（三）是维护律师基本权利，保障律师执业活动正常开展的需要

《中华人民共和国律师法》第33条规定：律师应当保守国家秘密和商业秘密，却没有规定保守职业秘密的拒证权的相关规定，因此律师常处于尴尬的境地:作为公民有义务揭发犯罪，但从其职业特殊性上来讲又要求其保守职业秘密，特别是涉及可能归罪于当事人的秘密时更是如此。若坚守秘密虽会赢得当事人和社会的信任，却极可能轻则被律师主管部门吊销执照，重则被司法机关以包庇罪、伪证罪等罪名追究刑事责任。（比如1995年河南省新乡市律师冯志德，被检察机关以包庇罪的罪名受审并批捕，而实际上，冯志德律师的行为构不上任何犯罪而是依法执业行为[6]）。尤其在律师制度和刑事辩护事业飞速发展的今天，这种矛盾就更为突出，此种情况也越发引起关注。同时，规定律师享有拒证权也是出色完成刑事辩护的基本需要。如果建立律师拒证权，被告人本着对律师的信任就会坦诚的提供案件情况，对律师讲述事实真相，这样律师才能在全面了解案情真实情况的基础上，依据事实和法律作出适当的辩护选择:该无罪的应据理力争;该减免处罚的应据实辩护;即使罪行严重律师也可予以适当的请求性辩护，使得被告人感到律师的真诚可信，从而认罪伏法安心改造。相反，律师则可能要么作消极辩护，使之流于形式，要么强词夺理胡搅蛮缠扰乱审理程序，这样都不利于辩护权的行使，不利于保障律师执业活动的正常开展，更不利于司法公正的实现。

（四）是我国实现诉讼现代化的需要

中国诉讼现代化的基本要求在于：立足中国实际、借鉴国外立法长处，实现与诉讼国际标准的接轨。在律师拒证权方面尤是如此。从国际规则方面来看，《关于律师作用的基本原则》第22条规定:各国政府应确认和尊重律师和委托人之间在其专业关系内所有联络和磋商均属保密性。世界上各国国内法也多有此类规定。如德国刑诉法第53条[因职业上原因的拒证权]规定下列人员有拒证权:(1)神职人员…...; （2)被指控人的辩护人…对于在行使职务时被信赖告知或所知悉的事项;( 3)律师，专利代理人对于在行使职务时被信赖告知或所知

悉的事项; 日本刑讼法第149条[拒绝证言权]规定:医师，牙科医师二律师(包括外国法律事务律师)…或曾经担任以上职务的人，对由于受业务人委托而得知的有关他人秘密的事实，可以拒绝提供证言。日本律师法第23条也规定律师或曾为律师者，对其职务上所得知的秘密，有“保持的权利和承担的义务”；英国关于职业特权只规定了律师与当事人之间的通讯和秘密交谈保密权，而未规定其他特权。美国法较英国法宽泛，虽各司法区域对特定交流这种保护以及对保护的范围不一，但所有的司法区域都对律师与客户之间的交流予以保护…。任何法官都无权命令客户和律师公开他们之间的交流。立足、借鉴外国立法长处为我所用，结合中国诉讼实际，是我国立法现代化的一个基本方法，建立律师拒证权制度正是我国诉讼与国际接轨的一部分，作为我国诉讼现代化的一个重要体现，其意义更是不言而喻。

三、我国律师拒证权制度建立构想

笔者认为，在我国建立律师拒证权制度应从以下几个方面入手：

（一）明确律师拒证权的基本构成要件

1.该权利享有者必须是律师，这部分人是最有可能获知被告人秘密的人，其也是最有可能成为控方证人的人，只有对这部分人赋予拒证权才能更好的保护好被告人的基本权利，使被告人能够与他们建立起良好的信任关系，让被告人说出事实真相，使律师能更好的开展相关活动，有利于刑事辩护活动的开展，确保整个审判活动的公正性，保障司法公正，保护被告人权利。

2.律师与被告人间委托关系的真实存在。律师是否拥有拒证权取决于他所知道案情的来源是否与其履行的职责有关。如果律师知道的部分案件事实，是在履行辩护、代理职务中基于律师身份关系，由于赢得被告人的信任而向他做的陈述，那么该律师就有关内容享有拒证权而不能成为控方证人。反之如果律师所知道的案情，是在他被委托之前所知悉的，并非基于律师身份而知悉，那么该委托关系就不应存在，律师应该拒绝被告人的委托，不应享有拒证权。

3.律师与被告人之间的委托关系应该产生于司法机关已经对被告人立案侦查以后。只有在司法机关对被告人进行立案侦查，此时被告人才会因可能被起诉而寻求律师的法律帮助，那么律师与被告人之间才能真正建立起真实的委托关系，律师所知悉的案件的事实真相才来源于其职务关系。

4.事项具有秘密性。这是拒证权的实质要件。秘密性是指被告人告知律师的某些事项或律师履行职务时所了解到的不利于被告人的情况，并可能成为控方证据，且不是被普遍已经了解的信息。只有事项具有秘密性才有保密的价值。需要指出的是涉及国家安全和重大公共利益时，律师在这两种情况下不应享有拒证权，而应该放弃拒证权，从新履行一个公民的义务，说出事实真相以维护国家安全和公共利益。

（二）明确应予保护的基本情形

1.律师与被告人之间的交流

律师拒证权的权利来源于被告人的不自证其罪的权利，是该权利的派生既然被告人的不自证其罪的权利应当保护那么律师的拒证权也应当予以保护，律师所知悉的案件的真相大部分来源于与被告人之间的交流，因此在交流过程中律师所获得的信息（这不仅仅是指律师接受被告人委托请求之后所获得的信息，也包括律师在接受被告人咨询后而拒绝接受委托期间所获知的信息）也应该予以保护，这是拒证权的基本内容。只有在律师拒证权制度的保护下，被告人和律师间才能坦诚布公的进行交流，利于律师活动的正常开展。

2.律师在进行辩护活动中所调查收集到的不利于被告人的信息

律师在为被告人委托之后，行使辩护权利，调查案件，收集证据，在此过程中不可避免的会收集到一些不利于被告人的证据，这些证据应当如何处理？个人认为既然律师已经成为

被告人的代理人，享有辩护权利，而被告人拥有不自证其罪的权利，律师享有拒证权，那样的话律师在收取证据过程中获知的不利于被告人的证据也应该纳入拒证的范围之内，这样才能充分合理地解释和实现拒证制度。

3.对于律师助理、秘书人员在办理案件过程中所获知的信息也应该予以保护

作为律师的助理人员，他们在办理案件的过程之中由于身份的原因，会不同程度的知悉一些不利与被告人的信息，如若他们不被纳入拒证权享有者的体系，那么他们有同样有可能成为控方收集证据的目标，那样的话律师拒证权的意义也会大打折扣。

（三）应予排除的基本情形

1.证明无辜的证据

作为证明无辜的证据，由于关系到司法的公正和基本人权的保护（保障无辜的人不受刑事追究），其理应被公开，以便司法机关更好的查清案件事实真相，证明被告人的清白而不被非法追究刑事责任，确保整个司法活动的正常进行。

2.被告人同意可以告知的事项

被告人有权放弃自己所享有的权利，律师拒证权来源于被告人的不自证其罪的权利，被告人对于该权利的放弃同样也应该及与被告人的委托人，对于被告人同意公布涉及证明其犯罪事实的事项，在被告人的同意之下律师也就可以予以公布和作证。

3. 被告人正在进行或者计划实施的犯罪行为

作为律师，同时也作为一个公民，他没有帮助犯罪人实施犯罪的理由，更没有义务为被告人实施犯罪出谋划策，反而，对于正在进行的犯罪有义务进行告发，以求惩治犯罪，保护社会利益。同时由于律师的拒证权产生于被告人与律师产生真实的委托关系以后，所以被告人利用律师的法律服务进行犯罪预谋，应该被排除在律师拒证权保障的范围之外。

4.律师作证的内容涉及国家安全、国家重大利益、重大公共利益等事项

国家利益高于一切，对于涉及国家安全、国家重大利益、重大公共利益的案件由于其关系重大，如果此类犯罪因律师的拒证权而不能被查证审判的话则国家和公共利益会受到巨大的损害。因此，在类似案件中律师就不应享有拒证权，反之应该说出事实真相，帮助司法机关查处此类犯罪［7］。

（四）律师拒证权的实现途径

一项制度是否能够真正建立和施行其关键在于该制度是否合理和能够进行实际的操作，以及建立和施行该制度的体系是否完善。因此建立律师拒证权制度可以从以下几方面入手：

1.由实体法、诉讼法或律师发等相关法律对拒证权的主体、范围和条件作出明确规定，使律师拒证权的保护及其实现，能够在现实运行中有法可依，有法必依。只有法律所承认和保障的利益才是权利。拒证权的法律规定是取得法律救济的依据，符合拒证权规定范围、方式则是取得法律保护的条件，否则，拒证权的保护于法无据，也就只能是天方夜谭。《中华人民共和国律师法》第33条还不是完整意义上的律师职业秘密原则，远非律师拒证权的内容。而《中华人民共和国刑法》中关于包庇罪和伪证罪的规定也存在不合理之处，律师享有拒证权就不应该成为包庇罪和伪证罪的主体[8]。而司法实践中这方面存在的问题就更多，一系列理论和实践问题迫切需要法律予以解决。法律制度的文明，尤以程序诉讼领域最为突出，完整的律师制度是法律文明的集中体现。在私法领域里靠实行意思自治维系；在公法领域籍以科学而完备的程序机制实现，在这方面，世界各主要国家大部分建立起了保护律师职业秘密及拒证权的法律机制，这些都值得我们借鉴，只有立法工作到位才谈得上施行。

2.加强司法监督制度，强调对违反律师拒证权制度的惩治力度，保障律师拒证权的施行。任何一种法律的价值要真正体现在其能够得以正确完善的实施，如果它被束之高阁，那么再完美的法律也没有存在的价值！在完善法律对律师拒证权的规定的前提之下，通过加强司法

监督，打击违反律师拒证权制度的行为，，使律师拒证权制度在现实中能够得以实施，发挥它在诉讼活动中的价值，只有这样律师拒证权制度的意义才能真正得以体现。

3.发挥律师行业管理的职能作用和舆论监督作用，用职业道德规范和纪律约束律师职务行为，使其遵守职业秘密及其法律规定；积极创造合适律师依法履行职务的外部环境。律师必须对有关事实采取适当的措施；将涉及秘密案卷及时存档，防止在与一般外部人员往来中泄露；制定保密规则，将有关事实控制的工作需要接触的范围之内，明确律师助手及其秘书的保密义务和泄露责任。掌握向司法机关等披露有关事实的时间、方式和范围等等。保密措施因地因时制宜灵活选用，以保证案件有关内容处于保密状态。律师违反义务要承担相应法律责任，包括民事赔偿。这样通过内部和外部措施，保障律师拒证权的实现。

4.更新司法观念。任何法律观念都依赖一种久远、深厚的文化传统，皆植根于一套模式化的结构中，只有这种文化传统的存在才能保证法律观念长久的存在下去。因而建立律师拒证权首先必须更新观念，开展广泛的法律包括拒证权规定的宣传。使被告人知悉与律师交往内容法律予以保护的规定，让司法机关在执法过程中尊重并保护律师的拒证权。在诉讼过程中采取必要的、适当的步骤使律师拒证权免受侵害并防止干扰律师履行职务的情况发生，让律师拒证权这一法律观念皆植于人们的基本法律观念之中。

总结：律师拒证权是律师权利的基本构成，其体现了作为律师的基本权利和义务，更是保障基本人权的重要表现，是一个国家律师制度得以发展完善的基础，是否赋予律师完善、合理、全面的权利是一个国家司法制度是否合理、完善的标志之一，作为现代司法民主化的国家，中国的律师制度、司法制度正逐步完善，在中共十六大也明确提出了建立司法民主化的目标，但结合当前中国实际，在司法制度中仍然存在许多不足，要真正实现中国司法民主化其进程任重而道远！