试论行政诉讼举证责任制度

试论行政诉讼举证责任制度内容提要：行政诉讼举证责任的分配在司法实务中是个令人感到棘手的问题。

本文首先阐析了举证责任的分配原则及其价值；进而论证了证据的采信规则，其间归纳了行政主体在实施具体行政行为中所取证据因违法而不予采信的几种主要情形；接着对行政诉讼取证和举证期限的期限问题作了论述，最后提出了被告履行举证责任的标准。

希冀本文对我国行政诉讼举证责任制度的研究能有所裨益。

关键词：行政诉讼举证责任证据行政诉讼证据制度与刑事、民事诉讼证据制度的主要差别集中表现在举证责任制度上。

如何设定行政诉讼的举证责任制度，使之成为确定行政诉讼的胜诉和败诉的规则，值得深入探讨。

一、举证责任的分配及其价值行政诉讼举证责任的分配，我国行政诉讼法采用被告负举证责任说，但规定得过于原则，在审判实践中难以掌握。

《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称《解释》），对举证责任作了较为明确的规定，采用由被告负举证责任说，兼采合理分担说，即在一般情况下由被告承担举证责任，在特定的情况下由原告承担部分举证责任。

尽管如此，但仍不够周全，主要是对举证责任的价值未作明确设定。

举证责任的价值，主要是指诉讼中的原告、被告或第三人所承担的举证责任对胜诉和败诉所产生的决定性作用。

法律法规或司法解释，对此应作明确规定。

譬如，法律规定在行政诉讼中，作为被告的行政机关对其所作具体行政行为承担举证责任，若其拒绝承担举证责任，或所举证据是作出具体行政行为以后收集的证据、依据，对此法院如何裁决？仅作出“应当认定该具体行政行为没有证据、依据”，这样的司法解释显然不够。

我国实行的是成文法，在行政权强大且不甘愿法律束缚其手脚，司法权相对弱小的环境下，如果法律不作明确规定，处于行政法律关系中的弱者——行政相对人的合法权益难以得到有力保护。

因此，对于上述作为被告的行政机关应当举证或者所举证据不符合法律规定，应明确设定被告承担败诉的后果。

同样，行政诉讼中的原告，对于起诉符合法定条件，起诉被告不作为，提起行政赔偿中被侵害造成损失的事实以及其他应由原告举证的，如果原告不举证或举证不能，也要明确应由原告承担败诉的后果。

二、证据的采信规则在法律意义上，是依靠证据和推理去认定事实，这就法律上的事实。

法律上的事实依靠证据支撑。

如果没有强有力的制度对证据的采信作出规定，行政诉讼活动则难以为继。

“先取证，后处理”是行政机关作出具体行政行为的必经程序，如果行政机关所取证据违法，则具体行政行为的合法性就会坍塌，行政相对人倘若提起行政诉讼，作为行政主体的行政机关败诉将不可避免。

在行政诉讼中，设定证据采信规则，对促进行政机关依法行政，避免具体行政行为违法具有特殊的意义。

行政主体在实施具体行政行为中所取证据因违法而不予采信的主要情形主要如下：（一）行政主体认定事实的证据违法行政活动绝大多数是行政主体依职权行使的具体行政行为，是其主动行为，即使是依申请的行政行为，其也处于主导地位。

行政主体在个案出现后，也要主动收集、审定并采纳证据，以便作出合法合理的行政行为。

该行为是一个权力运行的过程，其中证据运行活动的不正常，即可能导致作为认定事实的证据违法，其证据则不能采信。

1、证据的外在形式违法。

《行政诉讼法》第三十一条规定了书证、物证、视听资料等七种证据形式。

对于以上证据形式经过法庭质证属实则可以采信。

如果外在形式不合法，在作出具体行政行为之前未加以补救使其合法化，则不能予以采信。

2、非法定主体收集的证据。

行政主体对于非法定主体收集的证据，即便该证据具有客观性和相关性，但如未经过行政主体的法定人员依法定程序重新收集并查证属实取得合法性，也不能采信。

3、违反法定程序取得的证据。

行政主体不遵守法定的步骤、顺序、方式和时限对证据进行收集、审查和采纳，即作为事实认定的证据；发现后，在作出具体行政行为之前又未采取法定的补救措施或重新通过合法程序取得，对认定事实产生严重影响的证据，不能采信。

4、采取非法职权取得的证据。

行政主体违反法律规定采取的手段、方法和措施所取得的证据，如对行政相对人采取威逼利诱、违法羁押或胁迫手段获得的证人证言，即使该证据具有客观性和关联性，但由于是利用职权非法获取，也不能采信。

（二）行政主体在行政过程中举证责任违法分配行政主体在行政过程中，对举证责任的分配要遵循以下原则：首先，举证责任应依据法律规定。

这里的法律既包括狭义的法律，也包括广义的法律即法律精神和原则。

根据现有法律规定，立法对举证责任的分配，常由实体法根据事实要件予以明确，通常表现为除非有例外规定，程序的发动人员负有举证责任。

其次，由行政主体依合理原则分配。

行政程序举证责任的分配可参照刑事诉讼和民事诉讼两大诉讼举证责任分配规则及其精神，在不违背公平、显失情理的条件下，合理分配举证责任。

最后，应该有利于相对人。

行政程序确定的职权调查主义原则使行政法律关系中行政主体一方拥有特别地位，对此，行政相对人完成法定举证之外的举证责任在无法律明确规定，依照经验又无法合理分配时，宜采取有利于相对人，即由行政主体一方负担举证责任为解决办法。

行政诉讼中，对于举证责任违法分配的、显失公平、不利于行政相对人的举证责任分配，经法院查证后应不予采信。

（三）行政主体认定事实时推定或认知违法1、行政主体作出行政行为时除运用证据外，也运用推定获得事实结论。

行政推定是在行政领域根据某一事实的存在作出另一与之相关事实存在与否的假定。

行政推定可分为法律上的推定和事实上的推定两大类。

法律上的推定是指法律规定的从已知的事实推论出未知事实或不依赖某种基础性事实即推理出另一事实存在的过程。

事实上推定是行政机关工作人员根据已确认的事实，依照经验和科学知识的推断。

其既要合法也要合理，如果据以作为事实认定的行政推定违背了法律的直接规定、法律精神、科学原理或社会公认的经验规则，其行政推定为违法推定。

2、行政认知是行政主体在作出行政行为过程中以一定形式直接认定某种事实的真实性，并据此作为事实认定基础的过程。

但这种认知过程不能以强调提高行政效率、节约行政成本而影响当事人的举证责任分配。

行政主体在行政认知上，如果对非属无合理争议的事实或让相对人对应该行政认知的事实进行举证即属违法认知。

三、行政诉讼取证和举证期限行政诉讼中的取证和举证既有联系又有区别。

其联系是，取证是前提，举证则是取证的目的所在。

其区别是，取证是在行政诉讼中，作为被告的行政机关对行政相对人而言的，是在行政诉讼之前行政机关在其作出具体行政行为时的作为；而举证则是被告行政机关对法院而言的，是在作出具体行政行为之后，在行政诉讼过程中的作为。

行政诉讼中的取证和举证对审理结果具有决定性意义，而对取证和举证的期限作出规定是关键。

在行政诉讼中规定取证和举证的期限，其意义还在于防止诉讼活动的拖延，又可及早确定案件的事实和性质，实现行政效率和司法效益的统一。

（一）行政诉讼取证期限1、行政诉讼法第三十三条规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。

”这一规定，仅规定在诉讼过程中。

而被告在作出具体行政行为之后，又得知原告将要提起诉讼之前，是否可以收集证据，法律出现了疏漏。

而《解释》第二十六条第二款则规定：“被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据，被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行为没有证据、依据。

”这一规定明确地阻断了被告在作出具体行政行为之后，原告提起诉讼前的取证行为，也就是取证的期限只能是作出具体行政行为之前。

2、行政复议机关取证的期限。

复议机关对原具体行政行为的复议，应局限在全面审查原行政机关作出具体行政行为之前。

如果经复议维持的，提起诉讼因为原行政机关是被告，其取证期限仍然限于其作出具体行政行为之前。

《解释》明确规定复议机关在复议过程中所收集和补充的证据，不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。

如果复议机关作出变更或撤销原行政机关的具体行政行为而提起的诉讼，由于复议机关成为被告，形成了一个新的具体行政行为，其取证期限可延续到复议机关作出新的具体行政行为之前，其取证期限与《解释》第二十六条第二款的规定并不矛盾。

3、取证期限的例外情况。

根据《解释》第二十八条，只有两种情况：一是被告作出具体行政行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当理由不能提供的；二是原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。

上述两种例外情况，表面看来，取证期限放到了作出行政行为之后。

但笔者认为其取证的期限实质没有变，其取得的证据仍然要在作出具体行政行为之前存在的证据，而决不能是作出行政行为之后出现的证据。

（二）行政诉讼举证期限1、行政主体的举证期限。

根据《解释》，笔者认为其举证期限原则上应为在收到起诉状副本后10日内。

在上述期限内不提供即可认定为举证不能，被告承担败诉的后果。

如果确有有正当理由逾期提供的，即出现上述例外取证理由的（仅局限于这两种正当的理由），可将举证期限延长到整个一审作出裁判之前。

《解释》第三十一条第三款规定：“被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据。

”这说明，被告的举证期限局限在一审作出裁判之前，超过举证期限的证据则失去价值。

2、原告或第三人的举证期限。

《解释》对原告承担的举证责任作了规定，但对举证期限，法律和《解释》未作规定。

笔者认为，既然对被告的举证期限作了限制，为了保证诉讼的效率，对原告或者第三人的举证期限也应作出规定，可以放宽到整个一审作出裁判之前。

这与立法本意，保护行政相对人的合法权益并不矛盾。

四、被告履行举证责任的标准行政诉讼举证责任制度作为确定行政诉讼胜诉和败诉的制度，设定被告履行举证责任的标准十分必要。

在何条件下能够说明被诉行政机关完全履行了举证责任，法律或司法解释应该作出规定。

笔者认为应具备以下标准：1、具体行政行为所依据的事实，必须是特定法律规范所要求具备的事实。

所谓“依法行政”，具体的行政行为所适用的法律规范所预先设定的事实要件必须得到满足后方能实施。

一是具体行政行为所依据的事实，必须是特定法律规范所要求具备的事实。

否则可认定为无法可依。

二是特定法律规范规定的几个事实要件，必须满足几个事实要件，缺一不可。

如工商部门对某商场销售超期食品进行处罚，须存在两个事实要件：其一，商场有销售超期食品的行为；其二，查出的食品确实超过保质期。

两者缺一不可，否则，据此作出的处罚的证据便得不到满足。

2、任何事实要件都要有确凿的证据支持。

行政机关不得以强大的行政职权采取武断专横的态度作出具体行政行为。

它所认定的每一个事实都应当有根据。

在行政诉讼中，被告如果坚持认为具体行政行为是合法的，就应当提供确凿的证据证明它所认定的事实的确存在。