关于共谋共同正犯的几点认识

关于共谋共同正犯的几点认识内容摘要：共谋共同正犯是日本刑法共同犯罪理论中特有的概念，是共同犯罪中共同正犯的一种形式。

虽然我国刑法学界没有此种理论，但对其研究将会对我国刑法学的发展给予很大的帮助。

本文将对共谋共同正犯的理论根据、构成要件、与相关共犯形态的联系和区别、刑事责任的认定和承担进行探讨分析，得出笔者的几点认识。

关键词：共谋共同正犯理论学说构成要件区别处罚根据一、共谋共同正犯的概念和比较1.概念所谓共谋共同正犯，是指“两人以上者共谋了实施一定犯罪，那么，在其中的一部分作出了实行时，包括没有参与实行行为的人，共谋者的全体成员都直接成立共同正犯。

”12.我国古代及域外关于共谋共同正犯的规定我国历史上对共谋共同正犯的规定比较少，如《唐律﹒贼盗》规定，如果两人共同谋议盗窃，但一人没有实行，另一人实行了强盗( 抢劫)，如果未实行的人参与了分赃，则也按盗窃罪处罚。

德国和日本现行法并没有对共谋共同正犯进行规定，而是对共同正犯做了确切说明。

德国刑法第25条规定共同正犯是“数人共同实施犯罪”，日本刑法第60条规定“两人以上共同实行犯罪”。

而日本刑法草案第27条第2项则对共谋共同犯罪有了明确规定：“两人以上谋议实行共谋人中的某人基于共同的意思而实行犯罪人，其他共谋人也是正犯”。

此外，中国台湾也承认共谋共同正犯，如台湾大法官解释六六台上二五二七：“以自己犯罪之意思而参与，其所参与虽非凡构成要件之，仍无解于共同正犯之罪责。

”指以自己共同犯罪之意思参与考虑, 但未参与实施犯罪构成要件以内之行为, 而只参与犯罪构成要件以外之行为, 如策划、放风、遥控指挥等行为。

二、共谋共同正犯的理论根据承认共谋共同正犯就是承认没有实行行为的人也是共同正犯，是否忽视了实行行为的意义？其理论依据何在？传统的共犯理论已经无法给予我们合理的解释，那么，怎样的刑法解释才能够平衡判例与共同正犯理论的冲突呢？“法律就像语言一样，既不是专断的一致也不是刻意设计的产物，而是缓慢、渐进、有机发展的结果”2共谋共同正犯作为一种犯罪现象，其发展史也是一部问题史，自从1896年日本大审院的判例确立共谋共同正犯至今，日本理论界一直在为合理解释共谋共同正犯而不懈努力，先后出现了共同意思主体说、间接正犯类似说、行为支配说与实质的正犯论等学说。

1.共同意思主体说。

1[日]大塚仁，冯军译，《刑法概说（总论）》，中国人民大学出版社2003年版，第258页。

2 [美]博登海默，邓正来译，《法理学——法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第89页。

共同意思主体说是由日本法学者草野豹一郎3所创。

该说认为共犯是一种超个人的社会心理现象，在共谋的基础上，两人以上本来异心别体的个人成为同心一体，形成共同意思，作为其共同意思主体的活动，至少由共同者中的一人实行犯罪时，共同者的全体成员就由此成立共犯，因为本来不能认为只不过是违法的、暂时性存在的共同意思主体具有对这种共同意思主体活动的责任，所以，要从民法的组合理论来推定，并且，鉴于今日刑法的立场是把自然人预想为刑罚的主体，应该在构成共同意思主体的个人中考虑作为这种共同意思主体的活动的责任。

4很显然该说存在以下问题：第一，扩大了共同正犯的范围，违反了罪行法定原则。

第二，其立足于团体责任的原理，违反了近代刑法所确定的个人责任原理。

第三，该说认为犯罪是由超个人存在的共同意思主体来实施，而承担责任的却是个人，这是转嫁责任，违反了刑法的责任论。

52.间接正犯类似说。

由于共同意思主体说采取团体主义责任的立场受到了众多学者的批评，日本法学者藤木英雄则提出了间接正犯类似说，该说摒弃了团体责任，而是以个人责任为基础，认为将共同正犯作为具有类似间接正犯的法的性质来把握，承认共谋共同正犯。

6但是间接正犯类似说也存在诸多不足：第一，间接正犯利用的“他人”是指无刑事责任能力人或者是没有犯罪意图的人，而共谋共同正犯中的共谋者与实行者都是有犯罪意图的人，而不是简单的工具。

第二，对于支配型的共谋共同正犯，间接正犯类似说可以解释，但是对于对等型的共谋共同正犯，间接正犯类似说的说法就显得不合理了。

3.行为支配说。

行为支配说由日本学者平场安治提出的目的行为支配说和大塚仁提出的优越的支配共同说组成。

7目的行为支配论认为行为系行为人根据自己的知识经验，预见能认识的结果，并以这种能预见的结果为目标，选择为达成此目标的必要手段，使其向着该目标的方向进行，而予以支配、操纵，并指导行为人的身体动静，以期实现该结果。

8但此说没有明确地提出“行为支配”的判断标准以及在对等型共谋共同正犯的情况下如何判断行为支配，故受到学者的批评。

优越的支配共同说认为“没有担当实行的共谋者，当其在社会观念上对实行担当者而言处于压倒的优势地位，对实行担当者给予了强烈的心理约束使其实行时，从规范的观点就可以说存在共同实行，可以肯定为共同正犯”9同样，优越的支配共同说也不能合理的解释对等型共谋共同正犯，而且其与间接正犯也难以区别。

4.实质的正犯论。

实质的正犯论可以分为意思方向说，修正实行行为说，统一性说，准实行共同正犯说等学说，这些学说都认为判断刑法中实行行为的标准应以行为对社会是否具有价值即是否对社会有实际的影响来决定。

同样的道理，要判断共谋行为是否具有“正犯”的性质，应否作为“正犯”负刑事责任，就必须判断“共谋”行为是否具有符合构成要件的实行行为的价值。

如果“谋议”行为具有实行行为的价值，则该“谋议”行为就是符合构成要件的实行行为，谋议者就应负共同正犯3参见唐立枫、沈钊梁，“共谋共同正犯的理论根基及前瞻”，载于《法制与社会》，2008（02）上。

4[日]大塚仁，冯军译，《刑法概说（总论）》，中国人民大学出版社2003年版，第259页。

5陈家林，《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第119页。

6马克昌，《比较刑法原理》，武汉大学出版社1999年版，第686页。

7参见唐立枫、沈钊梁，“共谋共同正犯的理论根基及前瞻”，载于《法制与社会》，2008（02）上。

8洪福增，《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社印行1977年版，第44页。

9 [日]大塚仁，冯军译，《刑法概说（总论）》，中国人民大学出版社2003年版，第262页。

之责任。

此说试图从共谋行为实质上是具有构成要件行为的性质来说明共谋者应该成为共同正犯，但是令人遗憾的是没有解释清楚怎么来判断共谋行为的价值以及判断的方法，因而无法令人信服。

10一般认为,共谋共同正犯包括支配型共谋共同正犯和对等型共谋共同正犯。

对支配型共谋共同正犯，在观念上没有太大争议，而对等型共谋共同正犯才是共谋共同正犯理论研究的关键所在。

综合前述各种学说，扬长避短，笔者认为，判断共谋共同正犯是否成立，应以共谋者是否对犯罪的实现发挥了重要作用或者决定作用为标准。

对于这种重要作用或者决定作用，应当从未实行者在共同犯罪中的地位、其在谋议之时及前后的态度、参与利益分配的关系等方面综合考察。

三、共谋共同正犯的构成要件根据我国共同犯罪的一般理论和共谋共同正犯的特点，笔者认为其构成要件有：1.主观条件（1）两人以上共谋实行犯罪。

所谓共谋是指“两人以上为了实行特定的犯罪, 在共同意思下成为一体，互相利用他人的行为，便于实行各目的意思为内容的谋议。

”共谋既可以是明示，也可以是暗示。

两人以上相互之间互相协力，沟通实现共同犯意的意思即可。

共谋不限于数人同时在一起谋议，也可以是数人顺次联结，形成共同的犯罪意思。

（2）两人以上共谋者都具有共同实行的意思。

所谓共同实行的意思是指利用补充他人的行为而实行犯罪的意思，仅有共同实行的认识还不够，还必须具有和其他共谋者合作实行犯罪构成要件实行行为的意思，仅有教唆或帮助的意思还不够，还必须具有作为正犯的意思。

2.客观条件要求共谋者其中的一部分人直接实行犯罪行为。

如果所有的人都直接实行了犯罪，则不是共谋共同正犯，而是一般的共同正犯；如果没有人直接实行犯罪,也不是共谋共同正犯。

没有担任实行行为的其他共谋者，实施援助一部分人的实行的行为，固然为共同正犯；完全听凭实行者实行，自己什么也不实行的，也可以是共同正犯。

11四、共谋共同正犯与相关共犯形态的联系和区别1.与教唆犯的联系和区别教唆犯是指具有刑事责任能力的自然人,唆使原无犯罪意思之具有刑事责任能力之自然人,以其所唆使之犯罪意思,实现其犯罪构成要件的行为者。

由此发现，教唆犯的特点如下：第一，教唆者必须有教唆行为；第二，教唆者必须有教唆的故意；第三，基于教唆被教唆者实施了犯罪。

两者者的联系在于二者都无犯罪构成要件之实行行为。

两者的区别在于：第一，行为特点不同。

教唆行为表现为口头或书面的怂恿、鼓动、意在引起被教唆者的犯意并进而实施其唆使的罪，而共谋行为表现为组织、策划、指挥其他共谋者进行所共谋的共同犯罪行为，目的在于使其他共谋者按以上预先顺利进行和完成。

第二，犯意之有无。

成立教唆犯，必须被教唆人在教唆前，无任何犯罪意思，10此部分参见唐立枫、沈钊梁，“共谋共同正犯的理论根基及前瞻”，载于《法制与社会》，2008（02）上。

11参见李扬丽，“论共谋共同正犯”，载《现在商贸工业》，2009年第5期。

即意思表示是单向的，而共谋共同正犯的意思表示是双向的。

122.与间接正犯的联系与区别间接正犯是指具有正犯资格的自然人，利用不具备正犯资格的人或动物实现犯罪构成要件的行为人。

其与共谋共同正犯的相似之处也是无犯罪构成要件的实行行为，两者的区别在于间接正犯是利用胁迫其他人实施实行行为，他人并不知或不愿为之，而共谋共同正犯的其他共谋者则是主观上积极追求危害结果的发生。

3.与帮助犯的联系与区别帮助犯是指基于帮助他人犯罪的意思，而参与犯罪构成要件以外的行为者，与共谋共同正犯的相同之处在于都参与了犯罪构成要件以外的行为。

其区别在于主观上的意思不同，如果主观是共同实行的意思，则为共谋共同正犯,如果主观是帮助他人犯罪的意思，则为帮助犯。

五、共谋共同正犯的刑事责任认定和承担笔者认为共谋共同正犯不应该完全否定，其刑事责任的认定和承担应当有着相应的标准和依据。

若是承认共谋共同正犯，那刑事责任如何认定和承担呢？处罚的根据是？共谋共同正犯的刑事责任应包括定罪和量刑两个方面。

第一，在定罪方面，定罪的客观根据是刑法分则明文规定的具体犯罪构成要件的行为，即实行行为，共谋共同正犯也应遵循这一原则。

因此，对共谋共同正犯应当按照其所共同谋议的并由一部分人直接实施的犯罪实行行为来定罪。

但是，对于实行担当者超出共同谋议范围的犯罪,其他共谋人不承担责任。

第二，在量刑方面，应以部分行为全体责任的原则追究共谋共同正犯的刑事责任，日本的判例就采此种做法。

我国对共犯的量刑，不是按照正犯进行量刑，而是根据行为人在共同犯罪中所起作用的大小，分别按照主犯、从犯、胁从犯进行处罚。