论侦查启动

论侦查启动周羽正侦查的意义真正决定中国犯罪嫌疑人和被告人的命运的程序不是审判而是侦查[①]。

侦查启动的模式由于刑事侦查程序的运作以限制公民个人自由为代价，随意启动刑事侦查程序，必将给个人自由造成极大威胁，因此，刑事侦查程序的启动必须慎重。

一般认为，侦查程序的启动应当遵循合理性原则。

根据合理性原则的要求，只有在有理由认为确有犯罪发生的情况下，才能启动侦查程序展开调查。

但是，由于社会价值观和司法传统，包括程序架构和程序理念"上的差异不同国家往往在具体实践中对合理性原则掌握的尺度不一，由此导致了在侦查程序的启动上随机型模式与程序型模式的分别。

1、随机型启动模式。

随机型启动模式的主要特点是强调侦查程序在启动上的随机性和主动性。

在随机型模式下，侦查程序的启动以获悉犯罪消息为前提，一旦侦查机关通过各种途径获悉有犯罪消息，就立即启动侦查程序加以调查，并不需要经过特别的案件处理程序如立案程序等。

在随机型启动模式下，程序的及时性和效率价值得到重视，侦查程序的启动表现出高度的机动性和应急性，不必要的程序环节被简省。

2、程序型启动模式。

与随机型启动模式形成鲜明对照的是，程序型启动模式排斥侦查程序在启动上的随机性而强调程序性，通常必须经过一道专门的开启程序。

一般称为“提起刑事案件程序”、“提起追究刑事责任程序”、“提起刑事诉讼程序”或“立案程序”"之后，才能正式启动侦查程序，展开侦查。

在采程序型启动模式的国家，侦查往往不被视为刑事诉讼程序的首要环节，而是提起程序或立案程序的后续程序。

程序型启动模式的典型国家是前苏联以及全面继受前苏联制度模式的社会主义国家[②]。

考虑到整个制度设计变更的周期较长，一些侦查实务部门的人提出了某些类型案件侦查模式的变更问题作为一种变通的选择[③]。

侦查启动的基本原理侦查启动的一般原理体现在以下几个方面:一是从案件侦查启动的实证角度分析,立即开展侦查非常重要,繁琐的立案手续不应该阻止侦查的及时进行。

二是从侦查目的分析,侦查应该及时进行,侦查启动应当适当开放,不能限制过多。

三是从侦查启动与人权保护来看,积极的侦查启动并不损害人权,有可能伤害人权的是一些强制侦查行为。

从各国侦查启动的比较考察看,主动积极型侦查是常态。

主动积极型就是要求侦查机关接到线索或者自己发现线索就立即展开侦查工作。

《日本刑事诉讼法》第189条规定,司法警察职员在知悉有犯罪发生时,应即侦查犯人及证据。

也就是说,只要侦查机关获取犯罪线索,在主观上认为存在犯罪的,即可发动侦查程序,展开调查。

《意大利刑事诉讼法》规定,检察官领导并且直接调动司法警察进行初期侦查。

初期侦查程序在获取犯罪消息后发动。

司法警察在发现犯罪发生或接到发生犯罪的报告后,应当在48小时内进行初步侦定,检事认为有犯罪嫌疑时,应当侦查犯人、犯罪事实和证据。

英美法系国家没有专门的侦查程序启动的规定。

在司法实践中,只要有犯罪消息,就应随即发动侦查,英国1964年修订的《法官规则》第1条的规定,当警察正试图发现犯罪是否已经发生或作案人是谁,警察认为可获得有用的信息,即可展开侦查。

与主动积极型相对应的是严格控制型,即犯罪线索必须经过核实,确定为犯罪,是自己管辖才再报有关部门批准,办理立案侦查手续,立案后才能进行侦查。

立案前的核查不叫侦查。

目前只有我国、俄罗斯和受前苏联影响比较大的一些国家如蒙古国等采取这种模式[3]。

前苏联和2002年施行的《俄罗斯刑事诉讼法》都将“刑事案件的提起”单设一编[4—5],在侦查前设置了一个程序,要符合条件,才能启动侦查。

通过比较可以看出,不论是英美法系还是绝大多数大陆法系的国家都采用主动积极型侦查,这并不是偶然的,根本原因是这种方式符合诉讼规律,更有利于及时发现犯罪、制裁犯罪,更贴近于侦查工作的规律。

最后,从侦查的合法性角度分析,侦查启动的合法性有多种实现形式。

侦查的合法性是一个比较重要的问题,它涉及到权力的正当性和权力的制约问题。

从各国的实践看,解决案件侦查的合法性有以下几个思路: 1·总体认可型。

即用立案程序的方式一次性解决侦查的合法性。

经过立案程序立案了就算是对这个案件取得合法的侦查权,就可以对这个案件或者这个人进行侦查,随后就可以展开一系列的侦查活动,否则就是违法。

中国和俄罗斯采取这种办法。

2·线索登记型。

侦查机关进行了线索(消息)登记,侦查机关就算有权侦查了。

意大利采用这种办法。

3·分别审批型。

对案件侦查启动本身无所谓合法不合法,只有具体侦查行为存不存在合法性的问题,因此,关键是对侦查手段的审批,特别是强制措施都要经过严格审批才算合法。

这是大多数特别是英美法系国家采取的办法。

4·履行职务型。

只要是侦查工作人员,就可以随时履行职责,进行任意侦查和采取紧急措施。

这是各国法律规定在特殊情况,特别是在紧急状态情况下采用的方式[④]。

侦查启动中的问题一是立案程序被虚置。

为了及时发现犯罪、打击犯罪,侦查机关办案人员根本不按照立案程序的要求办理立案手续,往往等侦查结束了或者方便时再办手续。

这也就是现实案例中很多案例的受案、立案、破案、刑拘措施发生在同一日的原因。

二是检察机关无法按照法律办案,自己设计初查制度,或者借助纪委双规办案。

三是立案条件过高,立案难,致使侦查不作为,有漏案,案件得不到及时侦查,放纵罪犯。

四是立案的意义异化成考核标准,导致“不破不立”、“边破边立”或“有案不立”现象较为严重。

“不破不立”、“边破边立”等现象是当前司法实践中普遍存在的问题。

由于问题严重,公安机关在1997年前后进行过专门的调研和治理。

“宁夏公安厅通过对7个公安局的刑事案件立案进行调查,发现已经立案数只占应立的50%—70%。

立案不实的表现为:一是自行提高立案的标准,二是发案地点不清,没有现场的一般不立,三是不破不立,四是以备查为名不立案[⑤]。

”2000年,四川省对全省立案中不破不立、漏报瞒报、弄虚作假等进行调查发现, 1994—1999年6月,全省刑事案件立案数只占可核实应立案件数的65·8%,重大案件立案数占可核实数的70·6%,据此,年平均漏立案5万起,年漏立重大案件1万余起[⑥]。

造成上述情况的根本原因:一方面是考核办法不科学,过去侦查机关追求破案率,即已破案件与已经立案的比例,不破不立自然就有最好的成绩;另一方面是立案程序的设置不科学。

五是随意立案,缺乏监督。

据统计,2001年山东淄博市某区公安机关侦破刑事案件2757件,当年报捕279件,移送起诉和直诉416件,移送起诉只占当年侦破案件的15%;近三年来,公安机关立案数平均以每年25%的数量增长,而报捕案件数平均增长不到10%。

大量的刑事案件如何处理不得而知[⑦]。

盲目立案有两方面的原因:一方面是有些地方的公安机关怕被监督而盲目立案,采取有案就立,不行就撤;另一方面是由于立案就意味着合法化,一旦立案,侦查就披上了合法的外衣,使侦查理直气壮,有一部分人就利用这样的作用,插手经济纠纷,不该立案的立案,对一些经济纠纷出于地方保护主义,以经济犯罪立案,用刑事手段解决民事纠纷,任意采用侦查手段和强制措施,侵犯公民的合法权益。

制度设计的思路中国侦查启动出现问题的主要原因是照搬前苏联模式,囫囵吞枣。

苏联专家对设计这样一个独立的侦查启动程序的原因解释是:“刑事诉讼的开始时期,是具有非常重大的意义的,因为侦查机关的侦查行为有许多是严重触及公民的利益,而且还可以依强制程序来进行。

因此确定刑事诉讼的开始时期,也即确定国家侦查机关开始获得广泛权限的时期,这是很重要的。

在苏维埃刑事诉讼中,开始每一个刑事案件时,要制作明确地叙述提起追究刑事责任的文件,规定有这种制作的义务。

与此相反,在资产阶级的诉讼中,无论是英美式的或法国式的,却完全没有这样的文件。

由于没有这种文件,所以资本主义国家的检察机关和警察机关便有广泛的可能开始并进行刑事案件,因而在正式文件中也就看不出来有提起案件的充分依据。

当然,这样一种处理案件的程序,其所带来的一切痛苦,都是压在劳动阶级代表的身上的[⑧]。

”“苏维埃刑事诉讼的结构总是把提起刑事诉讼作为它的开始阶段。

在尚未按照适当的程序提起刑事诉讼以前,无论是调查,还是侦查都不得进行,当然也就更谈不到进行审判了。

在刑事诉讼中,这是保障法制和增强对人身权利的保障的一个重要途径,这种认识是完全正确的[⑨]。

”也就是说，他们设立立案程序的理由是：侦查行为危及公民的切身利益,因而必须高度重视。

重视的方式,一是开启侦查要有充足的依据;二是侦查案件必须经过授权才行,经过授权才能进行侦查,以解决侦查案件的合法性问题,不经过授权、制作文件、立案,不能进行侦查[⑩]。

犯罪黑数犯罪案件进入侦查程序视野存在诸多障碍。

犯罪的不可回复性，使其在特定时间内对特定的认识主体而言，未被发现或未被认识是不可避免的。

存在意义上的犯罪，与在刑事诉讼认识意义上的犯罪不可同日而语。

这就导致所谓犯罪黑数的存在。

犯罪黑数，又称犯罪暗数或刑事隐案，指虽已发生但由于种种原因未被记载的犯罪数量[11]。

应该说，犯罪黑数的存在降低了侦查程序对犯罪打击的威慑力。

因为它暗示了惩罚的不确定性，即逃脱惩罚的可能性。

正如贝卡利亚所言，“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性[12]”。

因此，为了提高刑罚的威慑力，必须通过各种措施努力发现犯罪，从而开始追诉犯罪之路[13]。

职务犯罪侦查实践的突破为了解决我国职务犯罪侦查法律规定与侦查实践之间存在的较大差异，最高人民检察院目前在司法实践中采取了三种补救措施:初查制度;“以事立案”侦查模式;与纪检、监察部门的配合。

1.关于初查制度。

最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》、《关于检察机关反贪污贿赂工作若干问题的决定)、(人民检察院举报工作规定》规定了初查制度。

初查制度是目前涉及“从获取犯罪嫌疑信息到立案侦查”这一特殊诉讼过程的主要的、也是惟一的制度规定。

虽然初查制度从形式上弥补了职务犯罪侦查启动程序的缺位，但是，由于初查制度不是刑事诉讼法规定的制度，关于初查权法律性质、初查权的内容、手段和措施等核心问题在《人民检察院刑事诉讼规则》中的规定都不明确而且有诸多的限制，从而使初查制度缺乏规范性和可操作性。

2.关于“以事立案”侦查模式。

最高人民检察院反贪污贿赂总局和渎职侵权检察厅联合下发了《关于检察机关职务犯罪侦查部门以犯罪事实立案的暂行规定》，试图将“以事立案”正式纳人职务犯罪的侦查模式。

根据最高人民检察院2002年职务犯罪侦查会议有关依法规范以事立案的精神，检察机关以事立案只能适用于经过审查认为有职务犯罪发生，犯罪嫌疑人尚未确定的案件。

只有在必须通过侦查才能获取证据，不及时立案证据可能变化、灭失，或者危害后果可能进一步扩大的情况下，才能适用以事立案，并且基层检察院以事立案要报上一级检察院备案。