论企业破产和解与重整制度

《商场现代化》２００６年１２月（下旬刊）总第４８９期３１６竞争，使得经营者拥有选择交易对象的充分自由，才能够避开机会主义者。

这两个条件不具备，市场信誉机制就不会发挥惩罚违约者的作用，信誉的价值就不大，就不会受到经营者的重视。

从近几年订单农业发展现状看，一方面，不少地方的龙头企业只有一家，局部垄断现象比比皆是，农户没有选择龙头企业的自由。

龙头企业作为垄断者，由于其不可替代的地位，可以任意违约而不担心声誉受损和签约农户的“报复”（这在一定程度上消解了企业基于专用性投资的守约倾向）。

另一方面，信息传播不畅，小农社会的特征之一便是其封闭性，与外界交往少，信息闭塞。

一些企业在一个地方违约之后，可以轻而易举地换个地方继续和农户签约。

所以信誉机制对龙头企业没有多少约束作用。

对小农户同样没有约束作用，小农户交易量小，在市场交易中大多属于“匿名交易者”，其它经营者逐个收集小农户的信息不仅困难而且不合算。

３．对企业或农户来说，如果预期到对方将会违约，那么最佳的行动选择就是自己首先违约，因而会出现合同双方争相违约，一有机会就要违约的局面。

高达８０％的违约率也就不足不奇了。

另外，从上述讨论可以看出，在多种因素共同影响合同约束力之时，企业不一定具有比农户更高的守约倾向。

订单农业中的另一个问题是企业的违约率高出农户违约率一倍多，这和已有的理论预期完全相反。

为什么企业的违约率远高于农户呢？首先，基本原因是龙头企业愿意花费时间、精力，甚至资源来防范农户违约，如有些企业设立风险基金或者承诺在市场价格上升时，提高农产品契约价格。

一个基本事实是，企业对双方总体经济效率的贡献要大于农户的贡献，因而农户违约的边际收益显然小于它给企业造成的边际损失。

企业的最佳选择是通过满足农户的“非法”收益而大大减少自己的损失。

因而，从效率角度讲，在合同缺乏约束力时，企业应该承担起防止农户执行契约时面临的由于市场价格上涨而遭受损失的风险（这正是企业采取“保底收购，随行就市”一类价格条款的理论根据）。

其次，原因还在于企业的市场（或垄断）势力和格式合同。

格式合同是指由企业单方面制订条款，农户要么接受，要么拒绝的合同。

本杰明・克莱菌认为，在契约过程中，由于专用性资产的存在，存在着不平等的谈判力量，从而必然出现所谓“不平等”的契约条款。

这是由交易费用的存在，以及契约的不完全性使然。

龙头企业在制订合同条款时，理性的选择便是利用自己的市场势力制订一些“不公平”的条款来限制或约束农户违约的机会，而尽量不对自己的行动加以限制，小农户由于自己的弱势地位，则不得不接受。

在现实中可以观察到企业针对不同情况制订的一些条款：（１）保障条款：农户要事先交纳预防违约的定金。

（２）价格条款：企业向农户高价提供生产要素，而农产品收购亦采取高价（远高于市场价格），所谓“套牢”农户。

（３）价格条款：采用固定价格，但高于当地市场（均衡）价格。

这适用于一些专用性农产品和优质农产品。

这三种办法可以大大减少市场价格上涨引发农户违约之可能性。

（４）价格条款：保底收购基础上执行随行就市的价格，这种办法几乎完全消除了农户违约的可能性。

但是当市场价格下降，契约能否执行，完全取决于企业“承诺”之可信性。

（５）保障条款：企业事先提供“抵押品”（因而不利于自己违约）的条款经常伴随着高价收购农产品之类的价格条款。

一个重要原因是企业向农户提供的专用性投资大多属于混和性的专用性投资，既有利于农户，也有利于自身效率的提高，因而有能力实行高价收购策略。

这样，龙头企业通过契约大大限制了农户违约的机会，而当风险来临时，自己照样违约。

这就是企业违约率高于农户的原因。

一、引言在法律上，“破产”常常被用做指称在债务人无力偿债的情况下以其财产对债权人进行公平清偿的法律程序。

在传统破产法上，这种法律程序主要指破产清算程序。

破产清算的基本目的是强制地将债务人的财产加以变卖并在债权人中间进行公平分配。

如果说破产制度在自由资本主义时期是一种清理个人债权债务关系的有效制度的话，那么到了１９世纪后期随大量新型经济活动的主体——公司法人制度出现后，它却有了很大的局限性。

其中最大的不足是，当债务人不能支付到期债务时，简单地对其进行破产清算而将其淘汰，往往造成极大的社会震动——生产力浪费、工人失业。

认识到这一问题后，人们便开始不懈寻找解决之道。

于是，在破产法领域当中，和解制度与重整制度相继产生，成为现代破产法的重要组成部分，在弥补破产制度的缺憾方面发挥着各自的功效。

本文拟通过对该两制度的价值、困境以及国外立法例的分别论述，为建构我国相关法律规范提供借鉴。

二、破产和解制度分析破产和解制度，是债务人与全体债权人在互谅互让的基础上，就债务人延期清偿债务、减少债权数额、进行整顿等事项达成协议，以防止和避免债务人破产宣告，使债务人恢复生机，并使债权人有可能获得较破产程序更大清偿的一种制度。

１．破产和解制度之价值由于传统的破产制度是以债权人为中心的强制清偿制度，其特点是片面强调债权人利益，以牺牲债务人利益的方式来解决债务危机，往往会使财产价值贬损，对债务人而言极不公正，而事实上，这种方式也不利于债权的实现。

而破产和解制度能够比较有效地克服传统制度的缺陷，在债务有不能履行之虞时，赋予债务人一个缓冲的期间，为实现债务人与债权人双赢的结果提供了一种可能。

破产和解是债务人与债权人通过自愿协商，在相互谅解的基础上达成的合意。

在当事人双方自由处分自身权益的过程中，债权人获得公平的分配，债务人摆脱了经济困难、避免破产，从而维护社会正常交易秩序，兼顾当事人个体利益与社会利益。

随着经济一体化、全球化趋势的加强，企业之间、地区之间的经济联系日趋密切，一个大中型企业破产势必影响整个地区乃至周边地区的经济及社会稳定，使当地失业率迅速上升，社会救济的负担加重，企业破产的负面效应日益增大。

相比之下，破产和解制度为调和双方冲突、维护企业与社会的利益提供了一种较为温和的偿债方式。

因为和解使债务人获得了复苏发展的机会，以往债务积淀的负担也就此缓解，从而可能利用企业复苏所得利润最大限论企业破产和解与重整制度余 艺 西南政法大学民商法学院［摘 要］　１９世纪后期，随着大量新型经济活动主体——公司法人制度的出现，早期的内容单一的破产制度已难以适应时代的发展。

于是，破产和解制度与重整制度作为体制之内的自救措施相继出现，并发展成为现代破产制度的重要组成部分。

为了进一步完善我国的相关法律规范，对该两制度之价值、困境及国外立法例进行分析研究，是十分必要的。

［关键词］　破产制度 破产和解 破产重整《商场现代化》２００６年１２月（下旬刊）总第４８９期３１７度的清偿债务，避免企业破产带来的社会不良影响。

２．破产和解制度之设计近代意义上的破产和解制度首创于比利时，其标志是１８８３年颁行的《预防破产之和解制度》。

自此以后，欧陆一些国家，例如瑞士、丹麦、意大利、德国、法国等国立即响应，一时蔚为风气。

但是，它们并未将传统的破产法推倒重来，而是在此之外另行制定单独的《和解法》，与《破产法》相携而行。

受此立法例的制约，大陆法国家普遍确立了和解分离主义的立法原则。

欧陆首先掀起的这股破产和解之风，在１９世纪和２０世纪之交，传到了英美国家。

只不过，它们在原则接受破产和解思想的基础上，也融进了自己的特色。

其中，突出的一点就是，将和解与破产统一规定在一部法律当中，并实行和解前置主义。

依此主义，法院在宣告债务人破产之前，应首先试行和解，和解是必然的程序，惟有和解不成，方能开始破产宣告程序。

此以英国法为典型。

破产和解制度作为一种需要由债权人、债务人双方达成协议，始能开始的法律制度，其必须设置相关的利益均衡机制，以促使债权人自愿选择该种解决问题的方式，从而实现该制度的价值。

在破产和解程序中，企业资产完全控制于债务人手中，并由债务人主持进行生产经营活动，包括法院在内的任何组织和个人均不予干涉。

但如此一为，债务人就很容易利用和解程序进行财产转移、私分等违法活动，损害债权人的合法权益。

因而，现代各国的立法大多于破产和解程序中建立了较为完善的监督机制，致力于使债权人能够更多地参与和解的过程，以增强其于和解程序中的能动性。

以上两点乃是一个良性的破产和解制度所必须具备的内容。

至于其他的细节设计，限于篇幅，笔者便不再赘述。

３．破产和解制度之困境与突破虽然说和解制度创设的初衷在于避免破产宣告给社会带来的消极影响，但因其制度本身有诸多不足，救济手段贫乏，故只能消极地避免而不能积极地预防与拯救。

和解协议的执行过程，即是对债权人债权的满足过程往往也是债务人走向消亡的过程。

通过和解协议能生存下来的企业极少。

破产和解制度在现实中的困境便由此而产生。

其具体表现为如下几个方面：第一、破产和解虽然也是为避免债务人受破产宣告或受破产分配，但从实质上说，和解制度与破产制度一样，重在清偿，债务人与债权人通过和解的方式解决完债权债务关系而使债务人消灭。

其与破产宣告的不同或许仅在于，通过和解解决债权债务关系，对债务人的名誉有利，况且，和解费用较破产费用为少，债权人可得到更多的清偿，因而在实践中，债权人更原意适用和解程序。

但是，这也恰恰反映出和解制度的局限性：债权人主观上并不关心债务人的生与死，对债权人来说，债务人生存只是为了对其债权进行更多的清偿。

和解协议执行完毕而企业能继续生存下来，是和解的客观结果而非债权人的主观愿望。

第二、和解制度并非对各类债权人都具有极强的约束力。

和解对于有担保物权的债权人无任何约束力，和解程序开始，担保物权人可直接行使担保物权，即别除权。

在实务中，往往是担保物权一经执行，企业财产便所剩无几，从客观上使企业的复苏的可能变为乌有。

故和解制度不能积极地挽救企业。

第三、和解制度的措施较为单调，它主要是靠债权人的让步，即债权人减免债务或延期支付的方式，给债务人以喘息的机会而获得清偿手段，却并不能通过多种手段的有效整合而使债务人真正得以“重建”。

基于上述的困境，破产和解制度已很难在现实中完成其预期的功能。

所谓，困境的突破，并非和解制度本身所能为者。

但是，即便当今世界已然兴起了笔者将会述及的重整制度，我们也不能断言破产和解制度将因此退出历史的舞台。

毕竟，重整制度颇为复杂，对小型企业而言，或许并不适用。

因此，笔者此处所言之“突破”，意指将破产和解制度进行适当的改造，而使其能够于小型企业的债务危机中发挥自有的功效。

笔者愚见，此种“改造”当为适度之简化。

三、破产重整制度分析破产重整，是指在企业无力偿债的情况下，依照法律规定的程序，保护企业继续营业，实现债务调整和企业整理，使之摆脱困境，走向复兴的再建型债务清理制度。

２０世纪７０年代以来，在世界范围内出现了一场改革破产法的运动。

首先是美国于１９７８年颁布的联邦破产法，取代了业经多次修订的１８９８年破产法。